臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第292號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 馬治平選任辯護人 徐豪鍵律師（法律扶助）被 告 莫耀飛指定辯護人 本院公設辯護人王苡琳被 告 廖釗偉指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第37956號），本院判決如下：
主 文馬治平共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物沒收。
莫耀飛共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物沒收。
廖釗偉共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號4所示之物沒收。
犯罪事實馬治平、莫耀飛、廖釗偉等3人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由馬治平於民國114年7月26日上午12時26分許、114年7月30日凌晨0時12分許，於通訊軟體Telegram之公開群組聊天室「BB Hi Fun」中，以暱稱「and
rew Ma」之帳號於群組內公開發布「可幫忙調 桃園一帶」、「桃園一帶需調者找我呦！」等暗指販賣毒品之廣告訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警於執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝有購毒需求之客人，聯繫馬治平表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，馬治平遂請喬裝員警加入莫耀飛之通訊軟體LINE暱稱「痞子小羽」之帳號，復即洽定以新臺幣（下同）5,000元對價，購買甲基安非他命2公克（下稱本案毒品）。廖釗偉則於114年7月30日凌晨2時5分許前之不詳時許，向上游取得本案毒品。廖釗偉、莫耀飛即於114年7月30日凌晨2時5分許，在桃園市○○區○○街00號，將本案毒品交付予喬裝賣家之員警之際，為警表明身分後當場逮捕而未遂，馬治平則於下樓查看時亦為警當場逮捕。
理 由
壹、程序部分：本判決所引用之供述證據部分，被告馬治平、莫耀飛、廖釗偉（下稱被告3人）及其等之辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第61頁、第69頁、第123頁），且於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見偵卷第21至30頁、第35至44頁、第49至58頁、第180頁、第186頁、第204頁，本院卷第59-1頁、第67頁、第121頁、第184頁），另有新莊分局114年7月30日職務報告、通訊軟體Telegram對話記錄截圖、查獲現場照片、通訊軟體Telegram張貼之販毒廣告、臺北榮民總醫院114年8月26日北榮毒鑑字第AI170號毒品成分鑑定書及扣案如附表所示之物在卷可佐，足認被告3人上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告3人行為時，其等對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，且被告3人與佯裝買家之警員素不相識，在毫無特殊私人情誼之情況下，倘無從中賺取差價，豈有甘冒涉犯販賣毒品之重典，無端義務無償為他人代送毒品之理，且被告馬治平於本院準備程序中供稱：如果順利賣出毒品可以賺錢等語（見本院訴字卷第68頁），被告廖釗偉於本院準備程序中則供稱：我這次向上游拿2公克毒品，成本是3,000元等語（見本院訴字卷第122頁），參以被告3人本次原欲以5,000元之價格販賣2公克之甲基安非他命與喬裝員警，堪認被告3人本案販賣第二級毒品未遂犯行，確有營利之意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告3人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告3人就本案犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告3人於本案已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未
遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告3人於偵查及審判中均自白犯行，經本院認定如上，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其等之刑。
⒊刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。
⑵經查，被告馬治平前因輔助宣告等案件而送精神鑑定，經鑑
定結果為輕度智能障礙等節，有司法精神鑑定報告書在卷可佐（見本院卷第154至160頁）。而依被告馬治平之心智狀況雖可認知販賣毒品為違法行為，然以被告馬治平低於一般常人之心智狀況，其理解、應變之能力應屬有限。另衡以被告馬治平本案販賣毒品之數量不多，且其實際參與之部分並非本案販毒核心，交易對象恰為員警，其所為尚未產生實際危害。依上開情節可認為被告馬治平本案犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⑶至被告莫耀飛及廖釗偉之辯護人固為其等請求依刑法第59條
減輕其刑，然被告莫耀飛及廖釗偉為智慮正常之成年人，依其等之智識程度當知販賣第二級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，且被告莫耀飛係負責與喬裝員警商談販賣毒品之價金及交易地點，被告廖釗偉於本案係屬負責向上游拿取得毒品之角色，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況被告莫耀飛及廖釗偉所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑，已依未遂、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無再依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。是被告莫耀飛及廖釗偉之辯護人前開所請，尚難憑採。⒋被告3人分別有前揭減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定，分別遞減輕其等刑。
⒌本件未因被告廖釗偉之供述而查獲上游，此有新北市政府警
察局新莊分局115年7月14日函文在卷可佐（見本院卷第164頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人於案發時正值青年，
明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，將影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，亦不宜輕縱；惟念及被告3人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，態度尚可，並考量其等於本案之分工，兼衡被告3人於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭及經濟狀況等節（見本院卷第185至186頁），及被告3人於本案販賣之毒品種類、數量、犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤緩刑之宣告：
被告馬治平前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告馬治平不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之毒品，經送驗結果，均驗出含有第二
級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院114年8月26日北榮毒鑑字第AI170號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第225頁、第237頁），屬違禁物，不問屬於被告3人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2至4所示之物，係被告3人分別用以聯絡而為
本案犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告3人之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃冠瑜中 華 民 國 115 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及外觀 數量 成分 備註 1 白色或透明晶體 2包 第二級毒品甲基安非他命 毛重2.7902公克（含2個塑膠袋重），淨重2.0493公克，取樣量0.0013公克，驗餘量2.0480公克。 2 OPPO手機（銀色，含SIM卡1張） 1支 - 被告莫耀飛所有。 3 Samsung手機（藍色，含SIM卡1張） 1支 - 被告馬治平所有。 4 VIVO手機（綠色，含SIM卡1張） 1支 - 被告廖釗偉所有。