臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第295號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林志豪選任辯護人 鄭敦宇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第48194號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
扣案含有依托咪酯成分之菸彈壹顆沒收銷燬。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（嗣經行政院於民國115年6月26日公告改列為第一級毒品，並於同年0月00日生效），且為藥事法所規範之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓，竟分別為以下犯行：㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於114年6月10日1時5分許，駕
駛車號000-0000號自小客車，至桃園市○○區○○○街00號附近，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆予黄○帆（民國00年0月生，真實姓名與年籍均詳卷；卷內證據不足以證明Ａ０３於行為時，知悉黄○帆為未成年人）。
㈡復基於轉讓禁藥之犯意，於同日15時許，在址設桃園市○○區○
○路00○0號之上程國際車業，無償將含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆轉讓予黄○帆（卷內證據不足以證明Ａ０３於行為時，知悉黄○帆為未成年人）。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告Ａ０３及辯護人於本院審判程序調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第74至75頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均有證據能力。至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、實體部分㈠認定犯罪事實之憑據及理由⒈上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院行準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵卷第7至15、149至153頁；本院卷第38、81頁），核與證人黃○帆於警詢及偵查中之證述（見他卷第19至24、123至126頁）相符，且有被告與黃○帆間之訊息對話譯文（見他卷第31頁）、臺北榮民總醫院114年7月22日北榮毒鑑字第AH451號毒品成分鑑定書（見他卷第33頁）、本案監視器畫面截圖（見他卷第35至55頁）、車號000-0000號自小客車之車輛詳細資料報表（見他卷第57頁）、黃○帆之新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見他卷第77至83頁）、警方查獲黃○帆時之照片（見他卷第91至105頁）等證據在卷可證，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告於行為時不知悉黄○帆為未成年人：
⑴公訴意旨固認被告上開所示販賣及轉讓第二級毒品依托咪酯
予黄○帆之行為，均構成毒品危害防制條例第9條第1項規定之加重要件。惟成年人對未成年人販賣、轉讓毒品，而依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑者，並不以成年之行為人明知（確定故意）其販賣、轉讓毒品之對象係未成年人為必要，只須存有可預見其販賣、轉讓毒品之對象係未成年人，而不違背其本意者（不確定故意），即足當之。是成年人對未成年人販賣、轉讓毒品，固不以成年人明知為必要，然仍須證明成年人須能預見販賣、轉讓之對象係未成年人，仍不違背其本意，始足當之。
⑵本案購毒者黄○帆於案發時為未成年人一情，雖有其警詢筆錄所示之年籍資料在卷可稽（見他卷第69頁），然被告辯稱：
因為黄○帆騎乘機車到場且身穿名牌，故我當時不知道黄○帆為未成年人等語，辯護人亦為被告之利益辯護稱：黄○帆係於事後與被告聊天時才向被告告知自己的年齡，參酌黄○帆與被告交易毒品時，騎乘重型機車乙事，以及黄○帆張貼在臉書上之照片內容，可見被告行為時主觀上並不知悉黄○帆未成年等語。
⑶查黄○帆於偵查中證稱：我是在跟被告拿完東西後，跟被告說
我16歲等語（見他卷第125頁），被告則於偵查中供稱：我是在和黄○帆交易後隨口聊天時，問黄○帆他幾歲，他才跟我說他未滿18歲等語（見他卷第151至152頁），自其2人所述關於「被告知悉黄○帆實際年齡之時點，係在被告完成上開販賣及轉讓毒品之行為後」乙節，互核相符，已難認被告在為上開販賣及轉讓依托咪酯犯行時，明知黄○帆之未成年人身分。復參諸黄○帆於犯罪事實欄一㈠所示時、地，向被告購買上開依托咪酯毒品，以及黄○帆於犯罪事實欄一㈡所示時、地，自被告受讓依托咪酯毒品時之監視器畫面截圖，均顯示黄○帆係騎乘機車到場，分別身穿短袖上衣及短褲、短袖上衣及長褲（見他卷第37、39、41、43頁），其行為、衣著與成年人無異等情，亦與被告所述相符，尚難排除被告辯稱其係因黄○帆騎乘機車之行為及其當日穿著打扮，而未懷疑黄○帆未成年等詞為真實之可能，故被告是否能在為本案犯行時，預見黄○帆為未成年人，容有疑義，卷內復查無其他被告在行為時已明知或能預見黄○帆為未成年人之證據，自無從認定被告構成販賣及轉讓第二級毒品予未成年人之犯行。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品及轉讓
禁藥予黄○帆之犯行均堪以認定，均應依法論科。㈡論罪科刑⒈按行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制
條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。又按轉讓禁藥前持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。
⒉是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一㈡係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，且應依同條例第9條第1項規定加重其刑，然被告行為時主觀上不知悉黄○帆為未成年人，而僅構成藥事法之轉讓禁藥罪，業經本院認定如上，公訴意旨此部分所認容有誤會，又本院審理中已當庭諭知被告亦涉犯前揭轉讓禁藥罪嫌，並讓檢辯雙方當庭就此進行辯論，且其基本社會事實與檢察官起訴之罪名尚屬同一，爰依法變更起訴法條。又被告上開所犯2罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。⒊被告就犯罪事實欄一㈠部分，持有第二級毒品依托咪酯之低度行
為，為其販賣第二級毒品依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄一㈡部分，其持有第二級毒品依托咪酯之行為，依前揭說明，則不再論罪，亦無由其轉讓之高度行為所吸收之餘地。
⒋刑之減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品依托咪酯予成年人，依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就其犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品依托咪酯及犯罪事實欄一㈡所示轉讓禁藥依托咪酯犯行，於偵查及本院準備程序時均自白犯罪，揆諸前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵就被告犯罪事實欄一㈠所示犯行，再依刑法第59條規定酌減其刑：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本案被告如上所述販賣第二級毒品依托咪酯之對象僅1人，交易總額1,000元，其交易之金額、第二級毒品依托咪酯之數量均非高，較諸交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大毒梟而言，較屬低額、零星之買賣，對社會治安之危害，尚未造成無可彌補之鉅大危害，堪認依此部分犯罪情節縱然對被告科以依上開減刑條件減輕後之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，容有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑；被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行，既有上開2項減刑事由，爰依刑法第71條第2項規定遞減之。
②至被告犯罪事實欄一㈡所示犯行，經以毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑後之最低度處斷刑，已為有期徒刑1月，尚無「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，故就被告該部分犯行，不再依刑法第59條規定減輕其刑。⒌量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告當知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而為本案販賣及轉讓第二級毒品依托咪酯犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，所為應予非難；兼衡被告均坦承犯行之犯後態度，卷附法院前案紀錄表所示被告之品行，以及被告於本院自述之家庭、經濟狀況（見本院卷第83頁）等一切情狀，就其上開所犯各罪，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之菸彈1顆，為被告本案所販賣予黄○帆之菸彈乙情，業經黄○帆於警詢時證述明確（見偵卷第58至60頁），該顆菸彈復經送鑑驗，檢出含有毒品依托咪酯成分，則有上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見他卷第33頁）在卷可佐。又依托咪酯於本案被告行為時及扣案時，係列為第二級毒品，後經行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項改列為第一級毒品，有該公告在卷足稽，足認扣案之菸彈1顆，於本案辯論終結時，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就其犯罪事實欄一㈠所示犯行，曾收取1,000元之報酬乙情，為其所供認不諱，堪認其本案犯罪所得為1,000元，該筆犯罪所得既未經扣案，依上開規定，自應依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至扣案之電子煙管1個，因卷內尚無證據證明足以證明與本案有關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官鄭芸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 朱家翔法 官 呂峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亭之中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。