臺灣桃園地方法院刑事判決
115年度訴字第2040號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 莊欣龍指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第19935號），本院判決如下：
主 文莊欣龍犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表一編號
1、2主文欄所示之刑；又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑陸年參月。
扣案如附表二編號5所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2、3、4、11所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊欣龍明知依托咪酯、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為以下犯行：㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於如附表一編號1、2所
示交易時間、地點，販賣如附表一編號1、2所示金額、種類、數量之第二級毒品予賴志瑋。
㈡基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國115年4月1
日至同年月6日間某時，在桃園市○○區○○路0段000號之1居處對面之公園，以新臺幣（下同）2萬4,000元向真實姓名年籍不詳、暱稱「阿海」之成年人購買甲基安非他命35公克後，即欲分裝並以每公克1,000元之價格伺機販賣不特定人而持有之。
㈢嗣賴志瑋於115年3月20日晚間9時許，因多次交通違規為警攔
查，附帶搜索扣得如起訴書附表二編號1、2所示之第二級毒品，並供出其毒品上游為莊欣龍，經警於115年4月13日上午11時20分許，持本院核發之搜索票至莊欣龍上址居處內搜索，扣得如附表二編號1至10所示之物，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。檢察官、被告莊欣龍及辯護人於本院準備程序中就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。
二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見偵卷第20至21頁、234至235頁，本院卷第34頁、74頁、106頁），核與證人賴志瑋於警詢及偵查中之證述、證人曾偉民於警詢時之證述情節相符（見偵卷第45至48頁、49至50頁、51至64頁、65至69頁、197至199頁），並有本院115年聲搜字第763號搜索票（見偵卷第35至36頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見偵卷第39至43頁、75至81頁）、賴志瑋與被告之通話紀錄翻拍照片、車辨畫面、地圖、查獲及扣案物照片（見偵卷第95至108頁）、桃園市政府警察局武陵派出所職務報告（見偵卷第221頁）、賴志瑋濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒品編號：DD-0000000，見偵卷第223頁）、被告之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒品編號：DD-0000000，見偵卷第91頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告3份（報告編號：B5901、B5901Q、B6520，見偵卷第225至226頁、239至240頁、243至244頁）在卷可稽，復有如附表二編號2至5、11所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為
，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣及意圖販賣而持有上開毒品均係基於營利之意圖而為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於被告為本案行為時，係列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列第一級毒品，並於同年月00日生效，揆諸前揭說明，其於上開行為時販賣依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，乃事實認定層次，不涉新舊法比較，合先敘明。是核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實欄一、㈡部分，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告就犯罪事實欄一、㈠所示2次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡罪數：
被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告就犯罪事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品、意圖販賣
而持有第二級毒品等犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：被告就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第
二級毒品犯行，請審酌被告販賣毒品對象均為同一人、各次交易之數量與金額非鉅，其惡性與大盤、中盤毒販有別，請依刑法第59條減刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。本院衡酌被告為智識成熟之成年人，並有販賣第二級毒品之前案，有法院前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第21頁），更應知悉施用毒品對人體健康之危害性，及戒毒不易，犯罪動機客觀上並無值得同情之處，是被告所涉販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年以上，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，若驟以刑法第59條再輕其刑，顯非事理之平，依本案犯罪情節，未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯、甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，並意圖販賣而持有甲基安非他命，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難；惟念及被告對於販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行坦承不諱，犯後態度尚稱良好，參以被告國中畢業之智識程度、打零工維生、月收約2萬多元、須扶養罹癌母親之生活狀況等一切情狀，就所犯犯罪事實欄一、㈠部分，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑，另就犯罪事實欄一、㈡部分，量處如主文所示之刑。並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：㈠扣案如附表二編號5所示之物，應認係違禁物，而應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之第二級毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2至4所示之物，均係供被告分裝其所販毒
品之物；又如附表二編號11所示之物，係供被告販毒時聯繫賴志瑋所用，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第104頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈠所示2次販賣第二級毒品之犯罪所得
，為如附表一交易金額欄所示共計5,500元，並未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至如附表二編號1、6、7所示之物，經被告於警詢中自陳係供
己施用毒品所用；且如附表二編號8、9、10所示之物，則非被告所有（見偵卷第19頁），既與本案無關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。又如起訴書附表二編號1、2所示之物，係被告販賣予賴志瑋之第二級毒品，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，然前開毒品均未於本案扣案，宜由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官王海青到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第十七庭審判長法 官 吳軍良
法 官 林欣儒法 官 洪瑜彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君中 華 民 國 115 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 毒品種類、數量 交易金額（新臺幣） 主 文 1 115年3月20日下午3時許 桃園市○○區○○路0段000號之1 依托咪酯結晶2包 4,000元 莊欣龍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 2 115年3月20日晚間8時許 同上 甲基安非他命1包 1,500元 莊欣龍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。附表二：
編號 扣案物 備 註 1 安非他命吸食器2組 2 分裝勺1支 3 夾鏈袋1批 4 磅秤1台 5 白色透明結晶5包 檢出甲基安非他命成分，驗前總毛重28.58公克，驗前總淨重27.626公克，檢驗用罄0.043公克。 6 依拖咪酯煙彈1顆 7 依拖咪酯粉末 8 安非他命吸食器1組 9 安非他命1包 10 已使用過針筒 11 Vivo手機1支 門號:0000000000號