臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第612號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張簡德駿選任辯護人 蔡頤奕律師（法律扶助）
林智瑋律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第45021號），本院判決如下：
主 文Ａ００３犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實Ａ００３明知依托咪酯及美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣且可預見煙彈通常混合二種以上之毒品成分，仍認其所販賣之煙彈縱同時含有二種以上第二級毒品成分，不違背其本意，竟基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國114年7月1日0時30分（起訴書誤載為114年7月7日1時49分，業經檢察官當庭更正），在桃園市觀音區福壽街與敬業街口，以新臺幣（下同）1,200元販賣含有第二級毒品成分依托咪酯及美托咪酯之煙彈（下稱本案毒品）予黃奎源。嗣員警於同日3時40分許，查獲持有第二級毒品依托咪酯及美托咪酯煙彈之黃奎源，黃奎源乃供出其毒品上游為Ａ００３，並於114年9月15日15時10分拘提Ａ００３，始悉上情。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之供述證據部分，被告Ａ００３及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院115年度訴字第612號卷【下稱本院卷】第101頁），且檢察官、被告及辯護人於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，是認均有證據能力。非供述證據部分，被告、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中
坦承不諱（見114年度偵字第45021號卷【下稱偵卷】第15至
22、131、132頁，本院卷第98至100、135頁），且與證人黃奎源於警詢、偵查所述大致相符（見偵卷第53至57、153、154頁），並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、黃奎源之指認犯罪嫌疑人紀錄表、道路監視器畫面截圖、現場照片、臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度毒偵字第3985號緩起訴處分書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月12日毒品證物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第59至69、99至107、149頁，本院卷第91至93頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人黃奎源間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀而言，倘無利可圖，被告何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告所為販賣第二級毒品之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。
㈢毒品條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販
賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。被告向上游取得販售之毒品為煙彈，衡情該類煙彈來源及成分未必單一，常有混合不同毒品之情形，被告對此亦可預見，卻未加以查明，即逕行販售，足見其對於煙彈內是否混合二種以上毒品並不在意，對販賣混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應認被告有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠依托咪酯、美托咪酯於115年6月25日經行政院公告自第二級
毒品改列為第一級毒品，同年月00日生效，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。被告為本案犯行時，上開毒品屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2
項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由⒈被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院準備程序、審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，應依上開規定減輕其刑。被告同有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
⒊復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖於警詢時曾表示：其於114年7月初及8月中向通訊軟體LINE暱稱「慧玲」之人購買依托咪酯等語（見偵卷第20頁），惟經員警偵辦，認被告係於114年7月3日及同年8月14日向劉慧玲購買毒品，此有桃園市政府警察局大園分局115年6月7日園警分刑字0000000000號函文在卷可佐（見本院卷第75頁），而本案被告係於114年7月1日販賣本案毒品予黃奎源，尚難認被告所供出之上游與本案毒品來源具有關聯性，且經本院函詢臺灣桃園地方檢察署檢察官，亦稱本案並無因被告供述而查獲上手或共犯，此有臺灣桃園地方檢察署Ａ２春明114偵45021字第1159082613號函在卷可佐（見本院卷第81頁），故本案並無上開減刑規定之適用，併予敘明。⒋被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59
條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。查被告本案販賣毒品次數雖僅1次，販賣數量亦僅煙彈1顆，犯罪所得僅1,200元，犯罪情節及規模尚非重大，然其所販賣之煙彈內含有二種毒品成分，所為仍具有相當危害性。復衡以被告就本案犯行已有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，經依法減輕其刑後，其刑度已獲相當程度之減讓，綜觀被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量、所得及整體犯罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般人同情，而認依法加重、減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是本案尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
辯護人此部分之請求，礙難採納。
三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，身體健全，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，足以戕害人體健康，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，所為應予非難。惟念其犯後坦承犯行，且願意提供毒品上游供檢警偵查，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣本案毒品之數量及金額，暨於本院準備程序時自陳高中畢業之智識程度，從事蝦皮物流，月收入4至5萬元，須扶養年約60歲母親之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品所取得之價金1,200
元，為其本案之犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於扣案之依托咪酯煙彈2支（詳見桃園市政府警察局大園分
局扣押物品清單，本院卷第59頁），被告自陳係供己施用等語（見本院卷第134頁），且依卷內事證，並無證據資料足資證明與本案犯行具有直接關聯性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官蔡孟庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 姚懿珊
法 官 黃皓彥法 官 楊雯雅如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王峻宏中 華 民 國 115 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。