臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第862號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 游意芳上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第31254號），本院判決如下：
主 文Ａ０４意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、Ａ０４為址設桃園市○○區○○路00巷00號之「麗君理髮廳」（下稱本案理髮廳）之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國114年5月28日起，在本案理髮廳容留鍾珮珊與不特定男客從事「半套」（即撫弄男客生殖器）之性交易，每次性交易其可從中抽取新臺幣（下同）200元以為牟利，其餘則歸鍾珮珊所有。嗣於114年6月7日中午12時55分許，員警喬裝客人入內探訪，由鍾珮珊接待，並告以「半套」性交易之價格為800元後，員警即當場表明身分而查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴（最高法院98年度台上字第6266號判決參照）。查被告Ａ０４於114年6月7日意圖使鍾珮珊與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，固前經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第33354號為不起訴處分，然觀諸該不起訴之理由，係以喬裝客人之員警進入本案理髮廳調查時並未錄音，未錄得喬裝客人之員警與Ａ０２商議性交易之過程，而認其犯罪嫌疑不足，此有該不起訴處分書附卷可參（見本院訴字卷第47至48頁），然嗣該員警提出其與Ａ０２之對話錄音譯文（見本院訴字卷第31頁），復有證人Ａ０２於警詢時之證述可證（見本院訴字卷第21至23頁），均核屬新證據，是檢察官認被告涉犯刑法第231條第1項前段之罪，再行起訴，核無違法，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告於本院準備程序訊問中業已陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院訴字卷第43頁），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第69至81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
㈡於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且
無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為本案理髮廳之負責人乙節，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，辯稱：本案理髮廳不允許從事性交易，我有告訴Ａ０２不得從事違法行為，Ａ０２與客人為性交易是她的個人行為，我都不清楚，且她從事性交易的時候我在拜拜我不知道等語。經查：
㈠被告為本案理髮廳之負責人，而Ａ０２為其招募在內工作之服務
人員，Ａ０２於114年6月7日中午12時55分許擬與喬裝客人之員警於本案理髮廳從事「半套」性交易等情，業據被告供承在卷（見偵31254號卷第9頁背面至第11頁背面、57至59頁，本院訴字卷第41至42頁），核與證人Ａ０２於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容相符（見偵31254號卷第21至23、51至53頁，本院訴字卷第69至75頁），並有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局函文（見偵31254號卷第33至35頁）、桃園市政府警察局桃園分局警福派出所員警職務報告（見偵31254號卷第7頁）、員警於114年6月7日案發時配戴密錄器錄得其與Ａ０２對話之錄音譯文（見偵31254號卷第31頁）、桃園市政府警察局桃園分局景福派出所114年6月7日臨檢紀錄表（見偵33354號卷第49至51頁背面）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告為營利而容留Ａ０２在本案理髮廳從事猥褻行為：
⒈被告身為本案理髮廳之負責人，應當重視店內服務品質及盈
虧，而該店既提供按摩服務，則店內服務人員之按摩專業能力將直接影響該理髮廳之商譽及利潤，其應會以是否具有按摩專業能力作為店內服務人員錄取與否之重要標準，始能確保所聘僱之服務人員對人體構造有一定程度之瞭解，俾能針對正確部位，施以適當力道按摩讓消費者達到舒筋放鬆效果，並且會就各式按摩手法、部位或時間等不同服務內容做出區別定價，進而增加消費者選擇及再度光臨之意願。然證人Ａ０２於本院審理時證稱：被告在本案理髮廳門口張貼應徵工作夥伴的條子，我沒有經過面試，應徵後就直接進去工作了等語（見本院訴字卷第69、70頁），可見被告對於本案理髮廳服務人員之專業能力毫不在意，僅需有服務人員願意至店內工作即可，則其所經營之本案理髮廳提供之按摩服務，是否僅為單純之按摩，抑或實際係以提供性服務為賣點，已有可疑。
⒉此外，衡以按摩手法、按摩之身體部位、是否使用工具等，
種類多樣，顧客為求以正當按摩方式達舒筋活血之效果，多會選擇按摩時間與價格相對合理之處所消費，而店家為避免消費糾紛，亦會向詢價客人詳細說明提供之按摩項目、服務時間及對應之消費價格。然查喬裝客人之員警進入本案理髮廳後，Ａ０２與該員警之對話內容如下：
Ａ０２：你有沒有半套？員 警：這樣多少錢？Ａ０２：800，一般來說我按摩是700，半套加100。
員 警：等下再說。
有員警於114年6月7日案發時配戴密錄器錄得其與Ａ０２對話之錄音譯文在卷可參（見偵31254號卷第31頁），觀諸上開對話內容，Ａ０２主動訊問員警「你有沒有半套？」，員警詢問價格後，Ａ０２即告以「半套」收費為800元，全未提及消費之時間及按摩服務項目，顯與常情不合，益證本案理髮廳確有提供「半套」性交易服務無訛。
⒊再佐以證人Ａ０２於偵訊及本院審理時均結證稱：本案理髮廳是
被告開的，她知道我在店裡從事「半套」性交易，她沒有用任何方式阻止我，她不管我做這些事情；如果我提供單純的按摩服務，收費是600元，要給被告180元，如果提供「半套」的服務，收費是800元，要給被告200元等語（見見偵31254號卷第51頁背面、53頁，本院訴字卷第73至74頁），審以被告與證人Ａ０２間並無任何仇怨嫌隙，業據被告供述明確（見本院訴字卷第75頁），衡情證人Ａ０２應無甘冒受偽證罪追訴之風險，而故意設詞攀誣構陷被告之必要，是證人Ａ０２上開證述足堪信實。
⒋互核上節，足認被告明知並同意本案養生館之服務人員提供
性服務，且抽取性交易之部分對價，以營利而容留乙情甚明。
㈢至被告雖辯稱：我不知道Ａ０２在本案理髮廳內從事「半套」性
交易，這是她個人的行為，我只有租椅子給她，每個月收取8,000元，沒有另外抽成等語（見本院訴字卷第75、79頁），然查：
⒈細繹證人Ａ０２於偵訊時之證述，於檢察官問及其是否有跟被告
約定按摩一次的價格時，證人Ａ０２主動證稱：「如果是做純的600元，我會給老闆娘180元，如果做800元，就給老闆娘200元。」，經檢察官向其確認被告是否知悉店內收費價格不同，及店內有提供單純及不純的按摩服務時，證人Ａ０２均答稱：「是，她知道。」；而經檢察官再次向其確認被告是否知悉其在本案理髮廳從事「半套」性交易時，證人Ａ０２仍明確證稱：「我這樣講會害到被告，但她確實知道我在從事半套性交易。」（見偵31254號卷第51頁背面、53頁）；且於本院審理時，經檢察官詢及被告是否知悉其於本案理髮廳內從事「半套」性交易，證人Ａ０２亦再次證稱：「都嘛知道，她知道」，而經檢察官詢以為何會認為被告知道其在本案理髮廳內從事「半套」性交易時，則證稱：「店是她開的，裡面做什麼她都知道。」（見本院訴字卷第74頁），可見證人Ａ０２於偵訊及本院審理時，檢察官均未以誘導式之方式提問，而係證人Ａ０２主動證稱其與被告之拆帳細節，更多次證稱被告確實知道其在店內從事「半套」性交易之情。
⒉再參以被告於本院準備程序及審理時均供稱：案發時我在店
門口拜拜等語（見本院訴字卷第42、76頁），而依本案理髮廳遭查獲時之照片所示（見偵33354號卷第43頁及背面），可見本案理髮廳係以布簾充作隔間，難認有何隔音效果，當Ａ０２與他人從事猥褻行為時，其無從確保是否會有他人聽聞聲響或窺探其內動靜，足認身為本案理髮廳負責人之被告為圖利，確有同意Ａ０２得在本案理髮廳內從事「半套」性交易，否則殊難想像Ａ０２竟敢於被告在本案理髮廳門口拜拜，隨時可能進入店內，在毫無任何遮蔽聲響及視線效果之布廉隔間內從事「半套」性交易之理。
⒊互稽上情，足證證人Ａ０２證稱被告知悉其在本案理髮廳內從事
「半套」性交易，且有從中抽取利益等情，信而有據，被告辯稱本案理髮廳之按摩收費方式只有1種，就是按摩1小時800元，其不知Ａ０２在本案理髮廳內從事「半套」性交易等語（見偵31254號卷第57頁背面，本院訴字卷第42頁），與事實不符，不足採憑。
㈣綜上所述，被告所辯俱不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成
要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查被告意圖營利而容留Ａ０２從事「半套」性交易，依上開說明，其容留行為一經成立，本案犯行即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，
竟容留女性從事性交易，藉此牟利，所為實對社會秩序及善良風俗造成相當程度之危害，應予非難，犯後更否認犯行，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害，及其自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不予沒收之說明：查Ａ０２於前揭時、地與喬裝客人之員警議定性交易之方式及價格後，即遭員警當場表明身分而查獲，有員警於114年6月7日案發時配戴密錄器錄得其與Ａ０２對話之錄音譯文在卷可參（見偵31254號卷第31頁），足證Ａ０２尚未收取金錢，被告自無從抽取Ａ０２從事「半套」性交易之對價，卷內亦無積極證據足認被告因本案犯行已實際獲取任何犯罪所得，是本案尚無犯罪所得應予宣告沒收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官Ａ０１提起公訴，經檢察官張盈俊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 施敦仁法 官 劉書瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許晴晴中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。