臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第811號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱奕傑選任辯護人 郭佳瑋律師
謝凡岑律師被 告 洪寯凱（原名洪銘鴻）選任辯護人 余席文律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第16682號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案之供犯罪所用之物即蘋果廠牌iPhone 16 Pro型號智慧型手機壹支（IMEI碼000000000000000、00000000000000號；含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子煙桿壹支均沒收；未扣案之犯罪所得即新臺幣壹仟元，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品即煙彈參顆均沒收銷燬；扣案之供犯罪所用之物即蘋果廠牌iPhone 16 Pro型號智慧型手機壹支（IMEI碼000000000000000、00000000000000號；含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子煙桿壹支均沒收；扣案之犯罪預備之物即煙彈殼捌個均沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年肆月。
Ａ０４共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案之供犯罪所用之物即蘋果廠牌iPhone 14型號智慧型手機壹支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又幫助犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑捌月；扣案之供犯罪所用之物即蘋果廠牌iPhone 14型號智慧型手機壹支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、Ａ０３與Ａ０４共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國114年3月18日晚間，由Ａ０４打電話詢問友人是否要購買含有美托咪酯、異丙帕酯（斯時均為第二級毒品，行為後始於115年6月27日均改列第一級毒品）成分之煙彈，適友人邱暐倫有意購買，經約定含有美托咪酯、異丙帕酯成分之煙彈1顆新臺幣（下同）1,000元之交易價格及交易地點，Ａ０４即駕駛所承租車牌號碼000-0000號之自用小客車載送Ａ０３前往興仁夜市附近某宮廟與邱暐倫完成交易。
二、Ａ０３基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於114年3月18日晚間，經綽號「小玖」之真實姓名年籍不詳之人，與少年劉○彤（00年00月生；無證據證明Ａ０３、Ａ０４明知或已預見其未滿18歲）約定含有美托咪酯、異丙帕酯（斯時均為第二級毒品，行為後始於115年6月27日均改列第一級毒品）成分之煙彈2顆共3,600元之交易價格及桃園市○○區○○○路00號前之交易地點，由Ａ０４基於幫助販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，駕駛所承租車牌號碼000-0000號之自用小客車載送Ａ０３前往上開地點，於同年月19日凌晨0時5分許，由Ａ０３下車與少年劉○彤交易，Ａ０４則駕車在一旁等候，待Ａ０３交付煙彈2顆與少年劉○彤，旋為埋伏之員警查獲而未遂。
理 由
一、證據能力本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據部分，被告Ａ０３、洪銘鴻（下合稱被告2人，分逕稱姓名）於本院準備程序經辯護人協助行使訴訟防禦權而均同意作為證據使用（見訴卷第70頁），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其辯護人均未爭執證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並審酌尚無取證瑕疵等違法不當或證據力明顯過低之情，且與本案待證事實間有相當關聯，以之為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力；關於非供述證據部分，檢察官、被告2人及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未主張排除或爭執證據能力，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情，且與本案待證事實間有相當關聯，爰依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、得心證之理由上開犯罪事實，業經被告2人於偵訊、本院審判程序均坦承不諱（見偵卷第233至235、295至298頁；訴卷第109頁），核與證人邱暐倫、劉○彤於警詢之證述內容均大致相符（見偵卷第153至161、423至426頁），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、對話紀錄翻拍照片、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒品編號114DI-023號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月21日毒品證物檢驗報告（毒品編號114DI-023號）各1份在卷可稽（見偵卷第25至28、29、31、57至
60、61、63、71至72、73至98、99至113、192至194、265、289頁），足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名與罪數⒈核Ａ０３如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3
項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪；如犯罪事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；Ａ０４如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，如犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就此，公訴意旨雖容有未合，惟因二者之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更公訴意旨所引關於罪名應適用之法條，且已當庭告知檢察官、被告2人及其辯護人，並給予充分辯明之機會（見訴卷第104頁），附此敘明。
⒉Ａ０４之辯護人雖辯護以：美托咪酯、異丙帕酯為同一級別之毒
品，且化學結構式、性質均相近，故不合於毒品危害防制條例第9條第3項所定「二種以上之毒品」要件等語。惟查，觀諸該項規定之文義，輔以其立法理由略以：「依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態…如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，並參酌行政院所公告「毒品之分級及品項」均註明「除特別規定外，皆包括其異構物、酯類、醚類及鹽類」等語。可見上開要件，並非以複數毒品間為不同級別或化學結構式、性質均不相近為必要，且至多僅能將毒品與其異構物、酯類、醚類及鹽類視為同種。又行政院所公告「毒品之分級及品項」將美托咪酯、異丙帕酯予以分列，益徵兩者均非他方之異構物、酯類、醚類或鹽類，而屬不同種之毒品。是其所辯，尚非可採。
⒊被告2人就如犯罪事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒋被告2人如犯罪事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡處斷刑事由⒈被告2人如犯罪事實欄一、二所示犯行，於偵查及審判中均自
白，爰均分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告2人如犯罪事實欄二所示犯行，審酌犯罪所生損害顯較既
遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊Ａ０４如犯罪事實欄二所示犯行，審酌犯罪情節顯較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⒋被告2人如犯罪事實欄一、二所示犯行，審酌販賣毒品之數量
極微、對價甚少，實與一般（幫助）販賣第二級毒品而混合二種以上毒品（未遂）者有所不同，與該罪所預定處罰之犯罪情狀存有相當落差，故其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重，而顯可憫恕，爰均分別依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第73條規定，準用減輕其刑之規定。
⒌被告2人如犯罪事實欄一、二所示犯行，均有前揭2種以上之減輕事由，爰均分別依刑法第70條規定，遞減之。
㈢科刑⒈爰以行為人之責任為基礎，就Ａ０３部分，審酌：①犯罪手段、
所生危險或損害、違反義務程度：如犯罪事實欄所載；②犯罪所得利益：如理由欄所載；③犯後態度：始終承認犯行；④品行：於本案犯行前並無任何前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第23頁）；⑤智識程度、生活狀況：自述高中畢業、目前從事水電學徒、家庭經濟狀況小康（見訴卷第110頁）；就Ａ０４部分，審酌：①犯罪手段、所生危險或損害、違反義務程度：如犯罪事實欄所載；②犯後態度：始終承認犯行；③品行：於本案犯行前並無任何前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第25頁）；④智識程度、生活狀況：自述高中畢業、目前從事飲料店、家庭經濟狀況普通（見訴卷第110頁）。綜合考量犯罪及行為人等一切情狀，並參酌檢察官、被告2人及其辯護人表示之科刑意見（見訴卷第112至113頁）。就被告2人如犯罪事實欄一、二所犯各罪，各量處如主文所示之刑。
⒉再審酌被告2人如犯罪事實欄一、二所犯各罪彼此間，犯罪類
型相類，於併合處罰時其責任非難重複程度顯著，宜予相當之恤減，而應酌定適度寬減之應執行刑。兼衡被告2人犯上開各罪所反應出之主觀惡性、人格特性、社會復歸可能性等情狀。本於責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟與恤刑政策之意旨，並貫徹刑法量刑公平正義之理念，就被告2人如犯罪事實欄一、二所犯各罪所處之刑，各定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收㈠查1,000元，係如犯罪事實欄一所示犯行之犯罪所得，由Ａ０３
取得，業據Ａ０３陳述明確（見訴卷第65頁），並未扣案。卷內並無證據可證已不復存在，或由Ａ０３以外之人取得等情，現應仍屬於Ａ０３。審酌嗣後易因混同無法辨識致不能原物沒收，爰依刑法第38條之1第3項規定，逕宣告追徵其價額即金額。
㈡查蘋果廠牌iPhone 16 Pro型號智慧型手機1支（IMEI碼00000
0000000000、00000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張）、電子煙桿1支，均係如犯罪事實欄一、二所示犯行之供犯罪所用之物，由Ａ０３管領支配，業據Ａ０３陳述明確（見訴卷第65頁），並已扣案迄今（如本院115年度刑管字第886號扣押物品清單所示【見訴卷第7頁】），現應仍屬於Ａ０３。
爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如犯罪事實欄
一、二所示犯行之罪刑項下，均宣告沒收，並由執行檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行。
㈢查煙彈3顆，係如犯罪事實欄二所示犯行所查獲，經送驗鑑定
認含有現時第一級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分而為違禁物，由Ａ０３管領支配，業據Ａ０３陳述明確（見訴卷第65頁），復有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒品編號114DI-023號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月21日毒品證物檢驗報告（毒品編號114DI-023號）在卷可證（見偵卷第265、289頁），並已扣案迄今（如本院115年度刑管字第886號扣押物品清單所示【見訴卷第7頁】），現應仍屬於Ａ０３。爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。另用以直接盛裝上開毒品之包裝容器，應會沾染微量之毒品殘留而難以分離，當視為毒品之一部而併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣查煙彈殼8個，係如犯罪事實欄二所示犯行之犯罪預備之物，
由Ａ０３管領支配，業據Ａ０３陳述明確（見訴卷第65頁），並已扣案迄今（如本院115年度刑管字第885號扣押物品清單所示【見訴卷第9頁】），現應仍屬於Ａ０３。審酌與如犯罪事實欄二所示犯行密切相關，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
㈤查蘋果廠牌iPhone 14型號智慧型手機1支（IMEI碼000000000
000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張），係如犯罪事實欄一、二所示犯行之供犯罪所用之物，由Ａ０４管領支配，業據Ａ０４陳述明確（見訴卷第66頁），並已扣案迄今（如本院115年度刑管字第885號扣押物品清單所示【見訴卷第9頁】），現應仍屬於Ａ０４。爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如犯罪事實欄一、二所示犯行之罪刑項下，均宣告沒收，並由執行檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳華媚法 官 初怡凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭劍彬中 華 民 國 115 年 7 月 31 日----------------【附錄本案論罪科刑法條】----------------毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
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