臺灣桃園地方法院刑事判決115年度軍簡上字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張俊指定辯護人 王暐凱 本院公設辯護人上列上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服本院中華民國114年11月21日114年度軍簡字第5號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：114年度軍偵字第223號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，此
規定於對簡易判決上訴時，準用之，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項分別定有明文。是若當事人明示僅就第一審判決關於刑、沒收或保安處分部分提起上訴，甚且對於犯罪事實、論罪及沒收部分表明並未不服或不予爭執者，則上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理。
㈡經查，本案原審判決後，被告Ａ３並未提起上訴；上訴人即檢
察官不服原審判決而提起上訴，依其於本院審理中所述，已明示僅就原審判決刑之部分提起上訴，依上開說明，本院應僅就原審判決之量刑及未附條件之緩刑宣告，是否妥適 進行審理，至於未表明上訴之犯罪事實、證據與論罪部分，則均引用原審簡易判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所犯罪名所保護之法益，非侷限於個人法益，而涵蓋國家法益，原判決卻僅處以相當於一般恐嚇罪之刑度，且同時宣告未附條件之緩刑宣告，除嚴重損及部隊團結及部隊長官之領導統御外，亦因違法代價過輕，無異助長軍中暴行犯上之氣息，長此以往勢必瓦解一切有形、無形戰力，危及軍隊維繫國家安全之能力，原審判決宣告之刑度及未附條件之緩刑諭知，顯然輕縱、不當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，此等職權之行使，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度內酌量科刑，除有逾越法定範圍，或未能符合法規範體系及目的，或顯然逾越裁量、濫用裁量等情事之外，並不得任意指摘其量刑違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難任意指摘其違法或不當。
㈡經查，原審判決以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時為
現役軍人，本應重法守紀，僅因告訴人喝斥責問其為何向伊潑水，即對其上官即告訴人施以肢體強暴、言語恐嚇行為，無視軍隊紀律，損及告訴人之領導專業威信，有礙軍隊倫常，行為實有不當，惟考量被告犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解賠償其所受損害之犯後態度，兼衡其自陳之教育程度、職業等一切情狀暨其犯罪手段、動機、前案素行等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日。本院認原審顯已依行為責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並於法定刑度範圍內量刑，縱被告犯行所損害者，並非單純之個人法益，然原審之量刑既難認有所瑕疵，自難認原審之量刑有何過輕之處。是原審所處刑度尚屬妥適，並無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，原審前開判決量處之刑自應予維持，檢察官以原審判決量刑過輕為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈢按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。經查：原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表在卷可憑，素行良好，僅因一時失慮，始罹章典，犯後復坦承犯行，良有悔意，並已賠償告訴人所受損害，告訴人亦表示原諒被告，願給與被告緩刑之機會等情，認被告經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因而其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、併予宣告緩刑2年。核原審就被告是否有暫緩執行之必要、緩刑是否須附加條件以重建其正確法治觀念等節，已為充分考量，無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，本院自應予尊重，上訴人指原審未附條件之緩刑宣告失當，無理由，同應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
刑事第十一庭 審判長 潘政宏
法 官 田時雨法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育琦中 華 民 國 115 年 3 月 23 日本件論罪法條:
陸海空軍刑法第49條（對長官施暴脅迫罪）對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決114年度軍簡字第5號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 Ａ３指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反陸海空軍刑法案件，經檢察官提起公訴（114年度軍偵字第223號），本院受理後（114年度軍易字第3號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文Ａ３犯陸海空軍刑法第四十九條第三項前段之對上官施強暴罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充證據「被告於本院準備程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、論罪科刑：㈠按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰。現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第1條、第3條定有明文。次按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰；又現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判，亦為刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第1條明定。準此，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第49條之罪，應依刑事訴訟法追訴、處罰。查被告Ａ３於民國114年3月30日犯本案時係現役軍人，嗣於114年5月1日退伍，有被告之個人兵籍資料在卷可憑，揆諸前揭說明，其於非戰時犯陸海空軍刑法第49條第3項前段之罪，仍應適用陸海空軍刑法之相關規定處罰，且非屬應受軍事裁判之範圍，應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49第3項前段之對上官施強暴罪。
㈢被告以右臂勒扣被害人頸部，並出言恫嚇之行為，係基於同一對上官施強暴之犯意，於密接時、地所為，侵害同一被害人身體法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應僅論以一對上官施強暴罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時為現役軍人，本
應遵守法治及紀律，因細故與被害人發生爭執，竟勒扣被害人頸部及出言恐嚇，對軍隊紀律及軍中倫常產生不良影響，亦造成被害人內心恐懼，行為實應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且已與被害人達成調解及賠償被害人因此所受之損失，有本院調解筆錄在卷可憑，兼衡其自陳之教育程度、職業（見被告詢問筆錄）暨其犯罪手段、動機及其無前案紀錄之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有法院前案紀錄表存卷可考，素行良好，且犯後坦承犯罪，良有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，並與被害人達成調解，經被害人當庭表示願意給與被告緩刑之機會，因而信其經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，本院改以簡易判決處刑。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日 刑事第五庭 法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 陳佑嘉中 華 民 國 114 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：陸海空軍刑法第49條對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。前三項之未遂犯，罰之。附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 114年度軍偵字第223號 被 告 Ａ３ 上列被告因違反部屬職責案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實一、Ａ３（於案發後退伍）隸屬海軍陸戰隊六六旅工兵連，級職為上兵工兵；Ａ０１亦隸屬海軍陸戰隊六六旅工兵連，級職為中尉排長，Ａ０１為Ａ３不具直接指揮權之上官。於民國114年3月30日18時許，在桃園市龜山區慧敏營區，Ａ３因故對Ａ０１心生不滿，竟基於對上官施強暴恐嚇之犯意，將Ａ０１推摔在地，並以右前臂勒扣Ａ０１之頸部，繼對Ａ０１恫稱：「有本事就不要出大門」、「要弄死你」等語，以此等方式施強暴恐嚇。二、案經憲兵指揮部桃園憲兵隊移送偵辦。 證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ３供承不諱，核與被害人Ａ０１指述及證人蕭義鐙、黃立宏、許俊傑等人證述情節相符，被告犯嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第3項前段之對上官施強暴恐嚇罪嫌。被告上開行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，足認係基於1個意思決定所為反覆性及延續性之行為，為接續犯，請以1罪論。請審酌被告入伍服役已4年有餘，對糾正之上官施以暴行，法紀觀念淡薄，且對部隊之管理紀律造成危害，請予從重量刑。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 9 日 檢察官 林郁芬本件正本證明與原本無異 中 華 民 國 114 年 7 月 17 日 書記官 林怡霈所犯法條：陸海空軍刑法第49條第3項前段陸海空軍刑法第49條（對長官施暴脅迫罪）對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。對上官犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。戰時犯之者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。前三項之未遂犯，罰之。