臺灣桃園地方法院刑事判決115年度軍簡上字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 江亮宇 秦股被 告 李洋選任辯護人 陳薏如律師上列上訴人因被告陸海空軍刑法案件，不服本院中華民國115年2月26日115年度軍簡字第2號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：114年度軍偵字第275號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，並依同法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴程序準用之。
㈡、本案檢察官不服原判決提起上訴，明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第19頁至第21頁、第125頁)，揆諸上開規定，本院審判範圍僅限於原判決量刑部分，至原判決所認定之犯罪事實、論罪等，均不在本案審判範圍內。
貳、實體部分：
一、駁回檢察官上訴之理由
㈠、關於上訴書主張被告使部隊幹部疲於查找蹤跡部分：
１、證人OOO（陸軍步兵第206旅步一營，少校營輔導長）、黃群証（陸軍步兵第206旅，中尉副連長）證稱：114年7月12日第1次上午6時35分許，被告說要去買早餐，持續往大門移動，我們請學校守衛將大門關上，學校旁有道小門，被告即破壞小門的鎖，走向校外，這一次我們很快就將他勸回來；上午6時50分許，我們帶被告到營指揮所，給他吃早餐，一直到上午7時40分許，被告往大門移動，並趁警衛將大門開小縫給民人通過時，趁機離開校區逕直走向7-ELEVEN「力一門市」（桃園市○○區○○路000號1樓）購買早餐，大約上午7時50分許到停車場（國員停車泊車趣力行平面停車場）用餐一直到上午8時許，上午8時5分我們有跟他說明現在課程、服裝，但被告猶不願配合，大約上午8時10分許慢慢往回走回校區並直接回到寢室休息（軍偵卷第76頁、第77頁、第108頁）。
２、證人OOO（陸軍步兵第206旅步一營戰支連〈關西營區〉，中尉連輔導長）證稱：（「問：李洋如何不假離營？」李洋視學校內的大門關著，便走向側門試著要打開側門的門鎖，後來有一位民眾要從校內大門離開，警衛便開門，李洋就走出校門口離開）；（「問：不假離營期間前往何處？」出校門口右轉，步行前往麥當勞〈桃園文中店〉，走至一半時折返往附近的便利商店，經過校門口時，單位幹部就攔住李洋，請他返回教召場地，全程大概5分鐘）（軍偵卷第192頁）。
３、上開3證人所證，並有刑案現場照片（中興國中前、中興國中前召集地外、召集地外停車場）、刑事案件影片譯文（軍偵卷第47頁至第71頁）足以擔保印證其等供述真實性。
４、承上說明可知，考量被告離開營區（桃園市立中興國民中學）時間、前往地點、行走路徑、範圍、距離（本院卷第49頁），及上開3名證人對於被告行蹤之掌握狀態等相關因子，尚難認被告有使部隊幹部「疲於查找其蹤跡」之情，上訴書以此作為量刑加重因子，立論前提與客觀事實難認相符，應難以此為由，對被告加重其刑。
㈡、關於檢察官上訴書主張：被告未聽取勤說，違抗命令，減損部隊戰力，破壞部隊紀律、造成單位管理困難，影響幹部領導統御及任務遂行等（以下稱系爭上訴理由㈡）：
１、按陸海空軍刑法第47條第1 項規定，「違抗」上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處5年以下有期徒刑，分析本條項罪質、（直接、間接）保護法益應為維繫部隊紀律、管理，維持部隊戰力，及確保幹部領導統御及任務遂行等。
２、按法院於法定刑範圍內裁量刑罰時，不得就該當各類犯罪之構成要件之事實為重複評價，刑事案件量刑及定執行刑參考要點（以下稱參考要點）第3點定有明文，分析參考要點第3
點立法理由略為：禁止雙重評價原則係禁止法院於刑罰裁量時，將法律所規定之構成要件事由，當作刑罰裁量事實，重複審酌而作為裁量之依據。蓋立法者於立法之際，即已將構成要件之規定，作為形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，其於刑罰決定過程中業經考量，並據以評價行為人之犯罪輕重，故法院自不得再執此為裁量宣告刑輕重之標準，爰參照德國刑法第46條第3項：「已屬法律構成要件要素之情狀，不得審酌之」之規定明訂之。
３、查系爭上訴理由㈡部分，應係在陸海空軍刑法第47條第1 項規定設計保護法益射程距離內，立法者於立法之際，應已利用構成要件規定，涵蓋規範系爭上訴理由㈡所述保護法益，以作為形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，從而，立法者既於刑罰決定過程中加以考量，據以評價行為人之犯罪輕重，法院自不得再執此為裁量宣告刑輕重之標準。從而，以系爭上訴理由㈡對被告再加重其刑，似非無違反雙重評價之疑。
㈢、關於上訴書主張：原審僅判處被告有期徒刑5月，違法代價過輕，將產生負面宣示效果，助長軍中違抗命令風氣，軍隊服從觀念恐將蕩然無存，國家將喪失安全維護能力（以下稱系爭上訴理由㈢）。
１、按刑罰法規規範目的，不僅是防止法律所禁止特定構成要件結果之發生，同時包括防止與該結果實現相伴隨通常所生之不特定侵害結果，行為人因其違法．有責行為所創設風險，縱是法律構成要件未明文規定之不特定侵害結果，如行為人已認識或能認識，伴隨構成要件實現，同時會對構成要件結果以外其他法益造成危險（害）時，即可對行為人非難其所招致之一般性危險狀態。尤其，考慮我國刑罰法規各構成要件對加重類型未為細緻詳盡設計，因此，如侵害與構成要件保護法益相關聯之其他法益，此時因「間接處罰」危險較低，應認法院在量刑判斷上被賦予了一定程度裁量權。但基於責任主義原則，以加重行為人刑度方向審酌構成要件結果以外之實質損害，就客觀要件而言，行為人行為與該實質損害間應有因果關係存在，且不僅是單純因果關係，至少應有相當因果關係存在；另在主觀要件上，就發生實質損害之危險性，行為人對個別、具體發生實質損害結果本身則應有預見可能性。
２、查貫徹軍隊命令，落實軍隊服從觀念，除以軍紀（律）維繫外，另一重點或在於提升領導統御、管理能力及營造命令貫徹執行基礎條件，原審判處被告有期徒刑5月，是否會助長軍中違抗命令風氣，軍隊服從觀念蕩然無存，國家喪失安全維護能力，暫且不論，然與被告行為間是否存有相當因果關係，被告對個別、具體發生實質損害結果本身，是否有預見可能性，似均難認無疑，準此，得否以系爭上訴理由㈢對被告再加重其刑，應難認為無疑。
３、再者，如過渡強調消極一般預防功能，或將對行為人處罰「手段化」，藉此實現犯罪預防目標，其結果或有違反憲法保障人性尊嚴疑慮。此外審酌一般預防因子時，著眼點終究是「預防」，而非「引發社會不安」該業已現實發生之結果，此種判斷本質上是建立在對未來預測之上，不可避免包含相當程度不確定因素，無法否認其容易受到不同判斷者主觀認識及價值判斷影響，是否適宜過度放大該不確定因素，對被告加重其刑，似難認為無疑。從而，系爭上訴理由㈢ 以軍隊服從觀念「恐將」蕩然無存，國家「將」喪失安全維護能力為由，請求對被告再加重其刑，應難認為有理由。
二、關於被告請求從輕量刑部分：
㈠、被告所提除3-1～3-4數則判決外，其餘各則判決，犯罪事實、論罪法條與本案顯然不同，前提基礎事實與本案既然有異，被告以此為由，主張原審量刑過重，應難認為有理由。
㈡、關於被告所提3-1～3-4數則判決（本院卷第69頁至第80頁），論罪法條固與本案無不同，但因個案犯罪情節、量刑因子不盡不同，且3-1～3-4判決，宣告刑分別落在有期徒刑2月至6月區間（本院卷第44頁），僅有2 則量刑低於原審判決，被告以其所提3-1～3-4判決，主張原審量刑過重，似有欠缺基本前提之疑，應難認為有理由。
㈢、被告另主張其本案在軍事關連性及影響程度，顯不及3-1～3-4該數則判決案件之被告。按後備軍人及補充兵於應召在營期間，為「現役」，兵役法第38條第1 項定有明文，足見，被告應召在營期間與現役軍人無異，違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令，足以減損部隊戰力，破壞部隊紀律、造成單位管理困難，影響幹部領導統御及任務遂行等，與其他現役軍人所犯應難認有何不同，被告以此為由，請求減輕其刑，亦難認為有理由。
三、關於被告請求宣告緩刑部分：
㈠、查被告前因違反保護令罪（計3罪），經本院111年度簡字第73號判決各判處拘役10日，定執行刑拘役15日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，緩刑2年（確定日期111年9月27日，113年9月26日緩刑期滿），有法院前案紀錄表可佐（本院卷第25頁至第27頁）。其於緩刑期滿不及1年，即再犯本案，足見，被告未自先前緩刑宣告習得遵法意識，及反省悔悟。
㈡、按被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效，法院加強緩刑宣告實施要點第7點第3
款定有明文，審酌被告一再漠視法紀性格、前有違反保護令前案紀錄（計3罪），緩刑期滿不及1年即再犯本案，素行難認良好，及被告犯罪情狀尚稱惡質（如對證人翁銓鴻、王誌鴻嗆稱：「幹～啊我就不假離營啊」，軍偵卷第59頁、第60頁），一再挑釁軍命（軍偵卷第47頁至第72頁），低估軍紀（律）的嚴肅性（如稱：我預估，以過往經驗這應該大概拘役10天吧，1萬塊。軍偵卷第67頁），斟酌其性格、素行犯罪情狀等，足認難收緩刑之效，依法院加強緩刑宣告實施要點第7點第3款規定，應不宜再對被告宣告緩刑。
四、綜上，本案檢察官提起上訴，請求對被告加重其刑，尚難認為有理由，應駁回其上訴。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本件經檢察官蔡宜芳提起公訴 ，檢察官江亮宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十五庭審判長法 官 林信旭
法 官 林季宥法 官 張舒菲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育琦中 華 民 國 115 年 6 月 30 日