臺灣桃園地方法院家事判決 101年度婚再字第1號再審原告 丁氏淋訴訟代理人 徐慧齡律師
潘明彥律師魏雯祈律師再審被告 邱紹信訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間請求離婚事件，再審原告對本院於民國100 年7 月
6 日所為100 年度婚字第171 號確定判決提起再審之訴，本院於民國102 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一○○年七月六日所為一○○年度婚字第一七一號確定判決廢棄。
再審被告第一審之訴駁回。
再審及再審前第一審訴訟費用均由再審被告負擔。
事實與理由
壹、程序事項：按再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第505 條、255 條第1 項第2 款、第7 款及第2 項分別定有明文。次按數家事訴訟事件得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1 項、第2 項規定自明；其目的為期統合處理家事紛爭，兼顧程序之迅速及經濟，准許當事人於第一審或第二審言詞辯論終結前，仍得為請求之變更、追加或反請求。查，再審被告於原審依民法第1052條第1 項第5款及第2 項規定請求判准兩造離婚，嗣於本院審理中追加依民法第1052條第1 項第2 款規定，求為同一聲明之判決（見本院卷第94頁反面）。經核上開追加部分之基礎事實相牽連，且不甚礙被告之防禦及本件訴訟之終結，並有助於家事紛爭之統合處理，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、再審原告主張：㈠其為越南籍人民，於民國97年11月28日與再審被告結婚，並
於98年1 月10日來臺灣與再審被告共同生活，然再審被告長期無業，再審原告為維持兩造生活，遂於99年間經再審被告同意，前往臺南工作，以維持家中生活所需。詎100 年11月間再審被告突告知兩造婚姻業經本院100 年度婚字第171 號判決（下稱前案確定判決）離婚，惟再審原告對上開離婚訴訟程序毫無所悉，從未收到任何開庭通知及法院文件，且再審原告為外籍人士，中文程度非佳，若單純告以經判決離婚，甚至文字書面，亦難期知悉是否有再審事由。嗣再審原告於101 年1 月中下旬由再審原告姊姊陪同尋求律師之協助，經律師推測恐係再審被告於上開離婚程序中隱瞞再審原告之住居所，遂委由律師提起本件再審訴訟。再審原告直至本院
101 年3 月26日開庭時，再審被告聲稱不知再審原告所在何處，始確知再審被告確於原審時，隱瞞其知悉再審原告之住居所，故再審原告知悉再審理由之時點為101 年3 月26日，是再審原告自未逾30日之不變期間。
㈡兩造結婚後，因再審被告長期無業，為維持生活，再審原告
經再審被告同意，離開兩造共同住所，而獨自一人前往臺南工作，與再審原告之姐丁凡芸共同賃屋居住於臺南市○○區○○路○○號2 樓（下稱系爭居所），且自99年12月起每月匯款新臺幣（下同）10,000元至被告第一商業銀行帳號為00000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）內，供其花用，並支應家用。而再審原告填具匯款單時，均填載其行動電話號碼，以供再審被告聯絡之用，再審被告亦確實曾以電話聯絡再審原告，並至系爭居所與再審原告會面聚餐。詎再審被告於100年3 月7 日竟以再審原告於98年5 月29日起即無故離家不知去向，顯有不履行夫妻同居義務，惡意遺棄再審被告等情，向本院訴請判決離婚，並以再審原告所在不明、久未聯絡為由，使本院無從送達，誤依其聲請為公示送達，並聲請一造辯論判決確定，故前案確定判決顯有民事訴訟法第496 條第
1 項第6 款所定之再審事由。㈢再審被告指稱再審原告於98年5 月後即離家去向不明，顯有
惡意遺棄之情。惟再審原告至臺南工作，並與其姊姊同住，不但已得再審被告之同意，且再審原告自100 年5 月16日、
6 月16日、7 月15日、8 月17日、9 月13日、10月17日與11月18日各匯款1 萬元至再審被告系爭帳戶內，並於匯款單上，詳實告知聯絡電話與住居所，再審原告主觀上自無惡意遺棄之故意。又，再審原告在兩造婚姻存續期間，不曾與再審被告以外之男性合意性交，再審被告所指並不實在。另兩造雖長期分居，然再審原告至臺南工作已獲再審被告同意，且再審原告曾向再審被告請求返回桃園居住，惟遭再審被告拒絕，況再審被告明知與再審原告多有聯繫，卻故指所在不明，而提起離婚訴訟，足認再審被告之有責程度較重，其不得據此請求離婚等語。
㈣並聲明：⒈前案確定判決廢棄。⒉再審被告第一審之訴駁回。
二、再審被告則以：㈠前案確定判決於100 年9 月5 日確定，再審原告於101 年2
月提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，顯然不合法，且再審原告未表明其遵守不變期間之證據，無庸命其補正，應以再審原告之訴不合法予以駁回。
㈡兩造結婚後，再審原告於98年1 月10日來臺灣與再審被告共
同生活，但再審原告於98年5 月29日起無故離家，再審被告並於98年6 月26日以再審原告「離家出走」為由，向桃園縣專勤隊通報協尋。嗣再審原告雖然曾於99年2 月間回家，然再審被告詢問其離家原因，再審原告並未理會，且隨即離開，未曾返回兩造共同住所，再審被告不得已乃於100 年3 月
7 日向本院訴請裁判離婚，並經前案確定判決判准兩造離婚。又兩造結婚時，雙方即約定家庭生活費用由再審原告負擔10,000元，其餘由再審被告負擔，但再審原告並未履行，於98年5 月29日離家以後，僅於100 年5 月16日、6 月16日、
7 月15日、8 月17日、9 月13日、10月17日與11月18日各匯款10,000元於系爭帳戶內。再審原告雖稱其於匯款單有填載其行動電話號碼，然再審被告於存摺上看不到上述資料，故無法得知再審原告斯時之住居所；且再審被告未曾與再審原告電話連絡，亦未曾至臺南與其見面；另再審原告稱其最後一次返家係100 年1 、2 月間，然其欲返回兩造共同住所，卻遭再審被告拒絕等語，亦屬不實，倘若再審原告有於100年1 、2 月間返家居住，即表示再審被告並未拒絕再審原告返家，足見再審被告於前審訴訟期間內，並不知再審原告之住居所，而再審原告既未能舉證證明再審被告在主觀上明知其住居所，卻故指再審原告所在不明，則再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之事由，提起本件再審之訴，即無理由。
㈢實則，再審原告於臺南工作期間，結交另名男子並與之過從
甚密，是再審原告既然有與其他男人交往、甚至到汽車旅館，足以認定有發生性關係；其又從事色情行業之工作，則再審原告已經有民法第1052條第1 項第2 款之離婚事由。另兩造於97年11月28日結婚，再審原告於98年1 月10日至臺灣4個月後即離家出走，顯然再審原告與再審被告結婚，純係為了來臺灣與其姊丁凡芸相聚，並取得身份證而能永久住在臺灣，兩造間毫無感情可言，再審原告確有惡意遺棄再審被告之情形。此外，兩造自98年5 月29日以後，即未曾共同生活居住，處於分居之狀態，兩造間關係之冷漠與喪失維持婚姻意欲之程度，已極為明顯，客觀上已達於難以維持兩造婚姻之重大事由等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、兩造於97年11月28日結婚，再審原告於98年1 月10日來臺與再審被告共同生活；再審原告於98年5 月間即離開兩造住處至系爭居所與其姊丁凡芸同住；嗣再審被告於98年5 月29日以再審原告離家出走為由，向警方報案登記再審原告為行方不明人口，並由警方通報協尋；再審被告於100 年3 月7 日提起訴訟請求判準兩造離婚，並經本院於100 年7 月6 日以前案確定判決兩造離婚，該判決於100 年9 月5 日確定；再審原告自100 年5 月16日、100 年6 月16日、10 0年7 月15日、100 年8 月17日、100 年9 月13日、100 年10月17日與
100 年11月18日各匯款10,000元至再審被告系爭帳戶；再審被告於100 年11月告知再審原告兩造業經法院判決離婚等情，為兩造所不爭執（本院卷第191 頁背面參照），堪信屬實。
四、至再審原告主張其未逾除斥期間，前案確定判決審理中，再審被告明知其住居所，故指為所在不明，且再審被告於前審中之主張無理由等語，則為再審被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件兩造所爭執之處，應在於：㈠再審原告有無逾越再審期間30日？㈡再審原告提出本件再審是否符合民事訴訟法第496 條第1 項第6 款的事由？㈢再審原告有無符合民法1052條第1 項第2 款、第5 款、第2 項離婚之事由？茲分述如下：
㈠再審原告有無逾越再審期間30日？
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，同法第500 條第1 項及第2 項前段有所明定。所謂自知悉時起算，係指知悉確定判決有同法496 條第1 項各款之再審情形。查，再審被告前曾以再審原告惡意遺棄，且兩造婚姻難以維持為由，於100 年3 月7 日向本院提起離婚之訴，經本院於100 年7 月6 日以前案確定判決再審被告勝訴，並於同年
9 月5 日確定在案等情，業經調取上開確定判決民事卷宗查明屬實。而前案確定判決雖已於100 年9 月5 日確定，惟該判決係經一造辯論而為判決，並以公示送達予再審原告，是再審原告顯然無從知悉該離婚事件之判決內容。其後，再審原告於100 年11月間打電話回家，經再審被告口頭告知，始知悉兩造婚姻關係已經消滅（本院卷第19頁參照），嗣於10
0 年12月間，再審原告與其姐丁凡芸至桃園縣戶政事務所申請戶籍資料，因不諳中文，對其遭離婚判決之事由，就該離婚事件訴訟程序所送達之處所究係何處、有無經合法送達等情，均無從判斷。遂於101 年1 月下旬尋求律師協助，並於同年2 月13日委由律師提起本件訴訟等情，有民事再審狀、前案判決確定證明書、兩造陳述、證人即再審原告之姐丁凡芸之證述等件在卷可稽（見本院卷第4 頁、10至12頁、19頁、73頁背面、74頁）。再審被告雖辯稱：再審原告於100 年11月間打電話回家時，已告知再審原告離婚事由云云，惟並未舉證以實其說，且以再審原告為越南籍，於98年始來臺，再審被告縱於電話中告知離婚事由，以再審原告之中文程度，是否可確實理解，尚非無疑。是再審原告主張其於101 年
1 月下旬尋求律師協助，始知離婚事由，且再審被告於前審中未確實陳報其住居所等情，應為可採，故再審原告於101年2 月13日提起本件再審之訴，即未逾30日之不變期間。
㈡再審原告提出本件再審是否符合民事訴訟法第496 條第1 項
第6 款的事由？復按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1 項第6 款前段定有明文。經查，再審原告主張其於98年間經再審被告同意，前往臺南工作，與其姐丁凡芸共同居住於系爭居所，期間兩造多有聯絡，再審原告且於99年2 月23日自行換領中華民國居留證，於100 年1 月2 日出境，自99年12月起每月匯款10,000元至系爭帳戶內，且於匯款單上記載其行動電話號碼及地址，再審被告亦曾以電話聯絡再審原告，並至系爭居所與再審原告會面聚餐等情，業據提出系爭帳戶存款存根聯、居留證、護照等件為證（本院卷第7 至
9 頁、64至67頁參照），復經證人丁凡芸證述：自98年6 、
7 月間即與再審原告同住於系爭居所，同住期間，再審被告於98、99年間都有至系爭居所找過再審原告，再審原告一個禮拜至少打5 、6 次給再審被告，有事情就聯絡等語明確（本院卷第73頁參照）。再審被告雖辯以上詞，惟查，再審被告固主張再審原告於98年5 月29日起即無故離家，去向不明，且向入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊通報行方不明人口云云。然再審原告遭再審被告通報行方不明後，業於99年12月16日經臺南縣警察局新營分局查獲，並取消協尋通報，有臺南市政府警察局101 年度11月19日南市警外字第0000000000號函檢附之臺南縣警察局新營分局調查筆錄、外僑居留資料查詢可證（本院卷第112 至116 頁參照）。
再審被告亦自承，再審原告最後一次回家為99年3 月前，是再審原告於原審稱於98年5 月29日起無故離家，行方不明，已非真實。又查，再審被告請求傳喚之證人即丁凡芸前男友高瑩哲亦到庭證稱：其與丁凡芸為前男女朋友關係，並同住一起，再審原告有來找丁凡芸，並於98年4 月後與其及丁凡芸同住，同住期間見過再審被告去找過再審原告，看很多次再審被告一直打電話給再審原告，但是再審原告皆不接電話，再審原告約在98年8 、9 月左右搬離與丁凡芸同住處，約99年6 、7 、8 月間（其後改稱約99年8 到12月間），因其當時與丁凡芸吵架，並於99年8 月分手，曾打電話告知再審被告當時再審原告上班之處等語（本院卷第80背面至84頁參照），核其所述雖與證人丁凡芸所述雖不盡相同，然上開二位證人皆證述，再審被告於再審原告居住於系爭居所期間，曾南下與再審原告會面，並得與再審原告以電話聯絡。再者，證人高瑩哲更證稱，曾於99年8 到12月間曾告知再審被告關於再審原告上班之地點及店名，顯然，原審訴訟期間，再審原告並非行方不明，聯絡無著。此外，再審被告自承，兩造98年結婚時，與再審原告約定，由再審原告負擔房屋貸款每月10,000元，然再審原告遲至100 年5 月始每月匯入10,000元等語（本院卷第20頁參照），其雖辯稱：系爭帳戶很少使用，只使用提款卡，至100 年11月前案確定判決後，才知悉再審原告有匯入金錢云云（本院卷第19背面、20頁參照）。惟查，系爭帳戶既供房屋貸款扣款之用，且再審被告自稱再審原告婚後未依約給付10,000元，衡情，再審被告對於該帳戶是否有足夠餘額供銀行扣款，自當留心注意，以免因未按期繳款致遭銀行追繳甚而實行抵押權。而系爭帳戶自100年5 起，除再審原告按期匯入之金額外，並無其他餘額可供銀行扣款，足見再審被告應知悉再審原告皆如期付款，且兩造均有保持聯絡，而再審原告係經由再審被告告知系爭帳戶帳號，方得按月匯入10,000元。綜上，堪認再審被告於前案確定判決訴訟進行中，確可與再審原告聯絡。則再審被告既知再審原告之聯絡方式，於前案確定判決審理時，卻未據實陳報，遽稱再審原告應受送達處所不明，聲請公示送達，致前案判決法院誤認再審原告送達處所不明，而予公示送達，依前揭意旨，原確定判決自有民事訴訟法第496 條第1 項第
6 款之再審事由，再審原告據此聲請再審，為有理由，應予准許，爰依法將前案確定判決廢棄之。
㈢再審原告有無符合民法1052條第1 項第2 款、第5 款、第2
項離婚之事由？再審原告再審之訴既有理由，本院即應就再審被告原審離婚之訴有無理由，而為審理。經查：
⒈按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無
共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第
50 條 定有明文。本件再審被告為中華民國人民，而再審原告為越南國人，迄今仍未取得我國國籍，並無共同之本國法，而再審原告婚後既與再審被告在我國共同生活，且在臺共同住所係設於桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○○號16樓，依上列規定，本件離婚事件之準據法，自應適用中華民國法律，先予敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。再審被告主張再審原告有與配偶以外之人合意性交之行為，固經證人高瑩哲證稱：聽聞再審原告之姊提及再審原告生日當天，再審原告與其男友至新營交流道下面和風水舍汽車旅館；其去過再審原告工作之小吃店，故知悉該小吃店從事色情行業等語，惟再審原告生日當天有與配偶以外之人合意性交之行為，係證人聽聞他人所言，而非親自見聞，尚難認其證述為真；且其亦證稱：並未於該小吃店見過再審原告從事色情工作等語（本院卷第82頁參照）。又再審原告於設於臺南市○○區○○村00000000號「越娘三姐妹咖啡（小吃部）」（下稱系爭小吃店）從事打掃工作，該小吃店曾因違反商業登記法未為設立登記，致遭裁罰，且查無再審原告違法從事色情工作之前科等情，有臺南市政府101 年11月15日府經工商字第000000
00 00 號函、臺南市警察局新營分局102 年1 月4 日南市警營偵字第0000000000號函、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐（本院卷第109 至11 1頁、126 至127 頁、103頁參照），並經系爭小吃店負責人張志宏證述：該店的營業項目為咖啡、喝酒、唱卡拉ＯＫ，並無從事色情行業，亦無因為被警察臨檢從事色情行業而遭罰鍰，丁凡芸為該店股東之ㄧ，再審原告經丁凡芸介紹至該店從事打掃工作等語明確（本院卷第168 頁參照）；此外，再審被告復未舉證證明再審原告確有通姦之事實，其依民法第1052條第1 項第2 款規定訴請離婚，即難憑採。
⒊又夫妻互負同居之義務，夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼
續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第1001條、第1052條第1 項第5 款固分別定有明文。然所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。查，再審被告主張再審原告自98年5 月29日起即無故離家不知去向，惡意遺棄再審被告等情，固提出入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊受理外僑、港澳居民、大陸地區人民行方不明人口案件登記表1 件為證（本院卷第10至11頁參照），惟查，再審原告經通報為行方不明人口後，已於99年12月16日經臺南縣警察局新營分局查獲，並取消協尋通報，其後，兩造均有聯絡，再審原告並依約每月匯入10,000元至系爭帳戶等情，業經認定如前，足見再審原告縱有未與再審被告同居之客觀事實，亦難認其有拒絕與再審被告同居之主觀意思。再者，兩造聯絡從無困難，已如上述，再審被告明知再審原告之所在，或知悉如何聯絡再審原告，且知悉再審原告依約匯錢支應家用，再審被告反逕向本院訴請離婚，難認兩造分居多時，係因再審原告遺棄再審被告所致。從而，再審被告依民法第1052條第1 項第5 款之事由訴請離婚，即不應准許。
⒋又有前項（第1 項）以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫
妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項亦有明文。至於是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年台上字1304號判決意旨參照）。另我國民法第1052條第2 項但書之規定，係限制「主要有責配偶」之離婚請求權，亦即夫妻雙方均為有責時，責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，反之則否，若雙方之有責程度相同者，雙方亦均得請求離婚。查，兩造迄今仍處於分居之狀態，此為雙方所不爭執，然如前所述，究其分居之原因，係因再審原告外出工作，支應家用所致；又再審被告明知再審原告所在，故意不告知法院，致法院以公示送達方式，達到離婚之目的。是以，縱使因為兩造長久分居而影響夫妻間誠摯相愛之情感，本院認再審被告亦應負主要責任。再審被告執此主張兩造有難以維持夫妻生活之重大事由，而請求離婚，參照前揭說明，亦於法不合。
⒌綜上，再審被告依民法第1052條第1 項第2 款、第5 款及第
2 項之規定訴請離婚，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告主張再審被告於前案確定判決審理時，知再審原告之聯絡方式，卻未據實陳報等情，為可採；再審被告主張再審原告有與配偶以外之人合意性交之行為，惡意遺棄他方在繼續狀態中，且兩造間婚姻有難以維持夫妻生活之重大事由等情，則皆不可採。從而，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定之事由聲請再審，請求將前確定判決廢棄，並駁回再審被告第一審之訴訟，為有理由，爰將原確定判決廢棄，更為判決如主文第2 項所示。
六、至再審被告雖聲請傳喚證人高瑩哲之母親到庭作證，查明再審原告有無從事色情工作，惟高瑩哲母親僅於系爭小吃店煮飯之歐巴桑未上班時，偶爾請其代煮，業經張志宏證述明確，則其非該店員工，僅偶爾代班，即無傳喚之必要。且本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第50
5 條、第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
家事法庭審判長法 官 張益銘
法 官 張金柱法 官 蘇珍芬以上為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 沈艷華