臺灣桃園地方法院民事判決 八十六年度訴字第九一四號
原 告 統宇建設股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 丙○○右二人共同訴訟代理人 李盛賢律師
簡良夙律師被 告 戊○○ 住台北縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○巷○號四被 告 乙○○ 住訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○路○段○○○號一樓右二人共同訴訟代理人 廖年盛律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告丙○○新台幣壹佰捌拾陸萬元整，及自八十六年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告統宇建設股份有限公司之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告統宇建設股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣陸拾貳萬元供擔保後，得假執行；被告於假執行程予實施前，以新台幣壹佰捌拾陸萬元為原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。
原告統宇建設股份有限公司假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告統宇建設股份有限公司新台幣陸拾肆萬元整，及自八十六年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告等應連帶給付原告丙○○新台幣壹佰捌拾陸萬元整，及自八十六年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前兩項聲明原告各願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告戊○○於民國八十五年七月十三日向原告丙○○承買坐落臺北縣○○鄉○○段第七三號之土地（下稱系爭土地），並向原告統宇建設股份有限公司（下稱統宇公司）購買坐落其上之房屋即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號（下稱系爭房屋）。被告戊○○於八十六年一月十一日將上開房地之權利讓予被告乙○○，並訂有讓渡切結書，惟上開系爭房地尚有買賣價金新台幣（下同）二百五十萬元，依前開讓渡書之約定，被告二人依法均應對原告負連帶清償責任，原告依法請求被告應對上開債務負連帶責任。
（二）系爭房屋確已於八十六年一月二十七日經被告驗收完竣，系爭房地並未有任何滲水現象，且系爭房屋亦經被告裝潢完工，現由其居住使用，被告指稱房屋有多處瑕疵顯非實在。
（三）鑑定結果門窗同建材設備表，屋頂有施作防水及隔熱工程，如建材設備表，電氣管線，給水尚符建材設備表，功能尚可，足證原告有按施工圖及建材設備表施作，依買賣契約書盡其應盡義務。被告於原告交屋後自行拆除原有設備施作衛浴設備、車庫加作高級木地板等，其自行拆除原有設備重新裝潢應會影響房屋之防水功能，可能亦係漏水之原因，是故漏水瑕疵並非原告單獨造成。更何況系爭房屋交屋迄今歷經九二一大地震等等不可抗力之天災，亦可能影響房屋結構造成漏水，被告應舉證證明。
（四）被告主張原告所交付系爭房地之實際坪數較約定面積少且誤差已超過百分之一乙節。惟查，原告已依債務本旨交付房地予被告，按系爭房屋預定買賣合約書第一條約定：座落台北縣○○鄉○○段地號七十三、七三之六等地號上所興建台北瑞工編號c3棟房屋壹戶面積七十四點六二坪，上開坪數包含主建物及附屬建物面積，室內、陽台、平台、露台、花台、雨庇等面積在內，事實上原告所交付房屋尚包含屋頂露台共十三、七四坪並未登記，此部分依合約第一條規定乃包含於建物坪數內，是故原告所交付被告房屋實際坪數為八六、七０三坪，尚較約定坪數為多。
（五）被告主張系爭房屋有外牆滲水及屋頂多處滲水等之瑕疵主張民法第三百五十九條減少價金及民法第三百六十條債務不履行之損害賠償，並主張原告未為給付損害賠償及瑕疵補正前，被告得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權云云；惟查⑴原告所交付之房屋縱有滲水之瑕疵，亦經原告於八十六年三月間修補完畢，此可由證人李明政於鈞院八十八年五月二十六日審理時證稱：（c3之房屋有漏水你是否知情）知道是外牆一、二、三樓有漏，自外牆滲透到內牆，我們有做防水處理，這工程我們做了三、四天。（這可防水時間多久）做了防水後就不漏水了。此並有庭呈附卷之照片可稽，是故系爭房屋縱有漏水瑕疵亦已經原告修補完畢。被告一再主張原告拒絕修補並未為瑕疵修補云云，顯為不實。⑵買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅。民法第三百六十五條第一項定有明文，系爭之物早於八十六年一月二十七日交付，而被告遲至八十六年九月三日始以答辯狀自行主張解約，其後之答辯狀則主張同時履行抗辯，最後被告才於八十七年七月二十二日之辯論意旨狀內敘述，減少價金云云，故被告充其量其主張減少價金之形成權，時間為八十七年七月二十二日，距物之交付已幾達一年半，顯已逾超民法第三百六十五條之六個月法定期間，此六個月期間為無時效性質之法定期間，參最高法院二十二年上字第七一六號判例，故被告顯已無權主張減少價金。⑶又買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償，民法第三百六十條定有明文。買賣契約書附錄之建材設備書敘明屋頂係採用PV防水層，可達防水效果，其內容係表示PV防水層可達防水效果，然因建築技術難免有些小誤差，雙方買賣契約書上並無明示保證系爭房屋絕不滲水之約定，是故被告主張民法第三百六十條損害賠償顯無理由，事實上原告亦依買賣契約書約定建材施作工程，此有台灣省建築師公會鑑定報告結果「房屋有施作防水及隔熱工程，如建材設備表」可證，是故原告已盡其應盡義務。⑷又不完全給付之要件須給付為不完全，即未依債務本旨而為給付，若給付係以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之，即使該特定物有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，是故原告以房屋之現狀交付被告仍屬已依債之本旨交付標的物，不生不完全給付之問題，被告主張不完全給付之損害賠償顯無依據，被告亦無舉證證明原告有不完全給付之可歸責事由；⑸退萬步言，被告縱使可主張不完全給付，然出賣人對於物之瑕疵，買受人並無請求補正之權利，蓋現行民法出賣人應負物之瑕疵擔保者，買受人得解除契約或請求減少價金，但不得請求修補物之瑕疵，蓋物之瑕疵擔保規定係屬完整之規定，不應以後創設之不完全給付制度破壞既存之責任體係之完整性，買受人既無請求補正瑕疵之權利，自不得爰用同時履行抗辯。是故原告並不負有修補瑕疵義務，被告主張原告未為補正前，主張同時履行抗辯，拒付尾款，顯無理由。⑹另被告主張原告對於被告自行修補所支出之防水處理費應負損害賠償責任云云，然查被告所提示之證據，乃為金牌防水中心之估價單，欽個工程有限公司之報價單及建康工程有限公司之派工單，被告所提示之估價單、報價單及派工單並無法證明被告有實際支出修補費用，被告所言恐為子虛。
（六）系爭原告統宇公司所交付之房屋縱使有瑕疵存在，亦與原告丙○○所交付之土地無涉，就土地買賣尾款部分被告自不得以原告統宇公司所交付之房屋有瑕疵為由對原告丙○○主張或行使抗辯權。添三、證據：提出土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、讓渡切結書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、土地付款明細表、房屋付款明細表、交屋證明、戶籍謄本、工程合約書（室內裝修工程）等影本各一份、及相片二張為證，另聲請傳訊證人李明政。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）原告統宇公司係房屋之出賣人，原告丙○○係土地之出賣人，依據被告戊○○與原告丙○○間之土地買賣契約書第十四條約定，原告丙○○同意與被告統宇公司所應履行之義務負連帶責任，準此被告對原告統宇公司所得主張之一切抗辯權利，亦得對原告丙○○主張之，合先說明。
（二）依據雙方買賣契約書第一條第二款約定「房屋買賣面積與完工後實際複丈之面積誤差在百分之一（含）以內者，雙方同意不增減價款，但超過或不足上述誤差時，應就超過或不足部分，雙方同意依本約訂定之房地銷售單價互相找補。」本件房屋之買賣面積為七四‧六二坪，而實際登記面積為二四一‧二平方公尺，換算為七二‧九六三坪，依前開約定於扣除誤差百分之一外，坪數尚不足
0.9108坪（其計算方式74.62*0.99-7 2.963）而本件房地之總價為一仟三佰萬元，經換算結果，原告尚須退還十五萬元八仟六百七十六元（其計算方式為1300÷74.62*0.9108）是該部分原告不得請求，應予駁回。
（二）原告辯稱系爭建物實際登記面積為二四一‧二平方公尺，係因法令變更有部份附屬建物不予登記所致，事實上其交付之房屋尚包含屋頂露台一三‧七○坪未登記，是其交屋之坪數為八六‧七○三坪，尚較約定坪數為多云云；經查根據原告所提之內政部八十五年六月四日台內地字第八五七五二一○號函所示，可知法令變更之時間係在雙方簽定買賣契約書的時間，即八十五年七月十三日之前，是雙方簽約後，並無有因法令變更不予登記之問題。而依據雙方買賣契約第一條第三款約定「本約所記載之坪數，係依簽約當時有關政府主管機關認定之坪數」即可知本件買賣契約所約定之建物坪數，係指法令變更後，可登記之主建物及附屬建物面積而言，並不包含不予登記之屋頂露台面積在內，亦即原告在與被告訂立本件買賣契約時已知法令變更後有部份附屬建物面積不予登記，遂會在買賣契約內將約定之坪數記載為七四‧六二坪（已剔除不予登記之部份），因此從整個買賣契約精神觀之，該契約書第一條第二款所約定之「互相找補」自亦是僅以契約書所載約定買賣之坪數與實際可登記之坪數間之誤差作為互相找補之基準，準此，原告於完工後所交付系爭房屋之實際登記面積既較約定面積少，且誤差已超過百分之一，依約自應退還被告十五萬八千六百七十六元，是原告所辯委不足取。
（三）次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：⑴出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。⑵出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議著有決議。依原告統宇公司出售房屋之廣告所載「買台北瑞士最有保證，台灣人的驕傲，環宇建設（乃原告之關係企業）榮獲英國NACCO國際ISO、9002品質保證，優良建設公司，所蓋的房子皆符合國際品質」等字，即表示原告對其所蓋房子明示保證符合國際品質，且依雙方買賣契約書所附建材設備表記載「屋頂：採用PU防水層，徹底達到防水之效果居家舒適」更足見原告統宇公司明示保證屋頂具有不漏水之品質，然原告所興建出賣交付被告之系爭房屋卻因外牆及屋頂之結構體施工不良及未作好防水處理，造成各層樓牆壁及屋頂有多處滲水情形，顯屬於減少該房屋應具原有價值、效用及品質之瑕疵，更未具有其保證之品質，而此瑕疵乃屬可歸責於原告之事由，是原告除應負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付債務不履行責任，因此被告除得依民法第三百五十九條規定請求原告減少價金外，亦得依民法第三百六十條規定，請求原告不履行之損害賠償，而原告交付之房屋有前開之滲水瑕疵，亦屬可補正之情形，然經被告屢次要求原告修補原告均置之不理，則揆之前開最高法院決議要旨，被告在原告未依民法第三百六十條給付損害賠償或未為補正前，自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒付本件買賣尾款，核屬有據。
（四）原告主張房屋有滲水情形，恐係被告自行裝璜加工之結果，非屬原告所造成，否則被告豈會不通知原告修補而自行花費修補云云，惟查房屋有多處滲水情形，係在被告裝璜之前即已存在，此業據證人陳志益即金牌防水公司負責人證述「做防水修補時，被告房屋尚未裝璜」等語（見八十七年三月十八日筆錄）足證原告所言係卸責之詞，至於被告自行花費找人從房屋外表施作防水處理，係因被告屢次通知原告修補，原告均置之不理，被告為了居住安全，不得已所採取之權宜措施，有關被告有通知原告漏水情形請求修補一事，可從原告之職員劉瑞玲於八十六年二月十四日傳真給被告戊○○之夫丁○○表示對房屋漏水致歉之信函及被告於八十六年三月二十七日、四月二十一日對原告所發存證信函可資佐證。
（五）若原告在興建房屋之時作好防水處理，斷無在房屋完成後即發生漏水情形，足見本件情形係原告在房屋結構體完成後未作好防水處理，致在房屋完成後始會發生牆壁及屋頂漏水現象，且根據證人陳志益所證稱做防水修補時被告房屋尚未裝璜等情，亦可知該漏水瑕疵係原告興建房屋未做好防水處理所致。由於原告在施作房屋結構體後未作好防水處理，造成漏水瑕疵，原告卻又拒不修補，被告為居住需要不得已乃自行花費請防水處理公司針對滲水部份從房屋外表施作防水工程，前後經金牌防水公司及欽固公司兩家防水處理公司施作防水工程，共支出二十一萬四千元，卻無法徹底解決，仍有滲水情況，被告遂又委請海灣化學公司再次補強施作防水工程，其價格為三十三萬八仟五佰元，本件房屋因結構體未作好防水處理，若僅從表面作防水處理之補強，其效果年限僅有三年，亦即每隔三年後被告即要重新施作防水處理，如此一來，若原告一直拒不修補瑕疵，則日後被告必須定期另行支出費用作防水處理，故此種防水處理之費用額外支出，乃屬原告不完全給付所造成之結果，且又可歸責於原告之事由，原告自應負賠償責任。
（六）揆之前開說明，被告除了得在原告未依民法第三百六十條規定給付損害賠償前，依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯拒付尾款外，亦得對原告主張物之瑕疵擔保責任，請求減少價金、或主張不履行之損害賠償、請求支付賠償金，並主張與原告之請求相互抵銷，其理由如下：⑴按房屋之最基本要求乃是適於居住之品質，茲被告以一千三百萬元之高價向原告購買之系爭房屋，既有屋頂及外牆多處漏水情形之瑕疵，且被告又分別在出售房屋之廣告及買賣契約書保證其品質及屋頂徹底達防水效果，卻無法解決該瑕疵，而林口又是處於極易下雨及氣候潮濕之地區，是被告參諸房屋之售價及減少品質之程度，依民法第三百五十九條請求減少價金二百五十萬元，並主張與原告請求之尾款相互抵銷。⑵另原告在出售系爭房屋時已保證其品質，茲因其在興建中未作好防水處理，
造成漏水之瑕疵，即屬缺少其所保證之品質，則被告亦可不請求減少價金而依民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，由於原告拒不修補瑕疵，被告另行花費僱請防水處理公司作防水修補已支出五十五萬二千五百元，如今再經台灣省建築師公會台北辦事處鑑定該屋瑕疵修護費用為六十七萬七仟九佰十元，兩者總計為一佰二十三萬四佰十元，此是因原告不完全給付所造成，自應由原告負責賠償支付。被告亦可主張以此賠償金額與原告請求之尾款相互抵銷。
（七）綜上所述，不論被告對原告主張同時履行抗辯或主張對原告請求減少價金或不履行損害賠償金之金額與原告之請求金額相互抵銷，均屬有據。
三、證據：提出交屋繳款明細表、傳真、工程合約書（室內裝修工程）、丙○○名片、建築改良物所有權狀、金牌防水工程公司估價單、欽固工程公司估價單、建康防漏隔熱工程有公司派工單、售屋廣告等影本各一份、及存證信函影本二份、相片六三張等為證，並聲請傳訊證人楊宇暉、陳志益、張凱國。
丙、本院依聲請傳訊證人陳志益、張凱國、李明政及囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定、另向內政部營建署借調建照執照與使用執照。
理 由
一、原告主張：被告戊○○於八十五年七月十三日向原告丙○○承買系爭土地，並向原告統宇公司購買系爭房屋。嗣被告戊○○於八十六年一月十一日將上開房地之權利讓予被告乙○○，有讓渡書可證，系爭房地已於八十六年一月二十七日交付被告，惟尚有尾款二百五十萬元未付，依前開讓渡書之約定，被告二人依法均應對原告負連帶清償責任，原告依法請求被告應對上開債務負連帶責任，如聲明所示。又被告主張原告所交付系爭房地之實際坪數較約定面積少且誤差已超過百分之一乙節不實，蓋原告已依債務本旨交付房地予被告，系爭房屋預定買賣合約書第一條約定：座落台北縣○○鄉○○段地號七十三、七三之六等地號上所興建台北瑞工編號c3棟房屋壹戶面積七十四點六二坪，上開坪數包含主建物及附屬建物面積，室內、陽台、平台、露台、花台、雨庇等面積在內，事實上原告所交付房屋尚包含屋頂露台共十三、七四坪並未登記，此部分依合約第一條規定乃包含於建物坪數內，是故原告所交付被告房屋實際坪數為八六、七０三坪，尚較約定坪數為多。又系爭房屋縱有漏水瑕疵，亦已經原告修補完畢。被告一再主張原告拒絕修補並未為瑕疵修補云云，顯為不實。又系爭原告統宇公司所交付之房屋縱使有瑕疵存在，亦與原告丙○○所交付之土地無涉，就土地買賣尾款部分被告自不得以原告統宇公司所交付之房屋有瑕疵為由對原告丙○○主張或行使抗辯權等語，並提出土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、讓渡切結書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、土地付款明細表、房屋付款明細表、交屋證明、戶籍謄本、工程合約書（室內裝修工程）等影本各一份、及相片二張為證，另聲請傳訊證人李明政。被告則以：原告統宇公司明示保證屋頂具有不漏水之品質，然原告所興建出賣交付被告之系爭房屋卻因外牆及屋頂之結構體施工不良及未作好防水處理，造成各層樓牆壁及屋頂有多處滲水情形，顯屬於減少該房屋應具原有價值、效用及品質之瑕疵，更未具有其保證之品質，而此瑕疵乃屬可歸責於原告之事由，是原告除應負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付債務不履行責任，因此被告除得依民法第三百五十九條規定請求原告減少價金外，亦得依民法第三百六十條規定，請求原告不履行之損害賠償，而原告交付之房屋有前開之滲水瑕疵，亦屬可補正之情形，然經被告屢次要求原告修補原告均置之不理，則揆之前開最高法院決議要旨，被告在原告未依民法第三百六十條給付損害賠償或未為補正前，自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒付本件買賣尾款。又依據雙方買賣契約書第一條第二款約定「房屋買賣面積與完工後實際複丈之面積誤差在百分之一（含）以內者，雙方同意不增減價款，但超過或不足上述誤差時，應就超過或不足部分，雙方同意依本約訂定之房地銷售單價互相找補。」本件房屋之買賣面積為七四‧六二坪，而實際登記面積為二四一‧二平方公尺，換算為七二‧九六三坪依前開約定於扣除誤差百分之一外，坪數尚不足0.9108坪（其計算方式74.62*0.99-7 2.963）而本件房地之總價為一仟三佰萬元，經換算結果，原告尚須退還十五萬元八仟六百七十六元（其計算方式為1300 ÷
74.62*0.9108）是該部分原告不得請求，應予駁回。揆之前開說明，被告以一千三百萬元之高價向原告購買之系爭房屋，既有屋頂及外牆多處漏水情形之瑕疵，且被告又分別在出售房屋之廣告及買賣契約書保證其品質及屋頂徹底達防水效果，卻無法解決該瑕疵，而林口又是處於極易下雨及氣候潮濕之地區，是被告參諸房屋之售價及減少品質之程度，依民法第三百五十九條請求減少價金二百五十萬元，並主張與原告請求之尾款相互抵銷。又原告在出售系爭房屋時已保證其品質，茲因其在興建中未作好防水處理，造成漏水之瑕疵，即屬缺少其所保證之品質，則被告亦可不請求減少價金而依民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，由於原告拒不修補瑕疵，被告另行花費僱請防水處理公司作防水修補已支出五十五萬二千五百元，如今再經台灣省建築師公會台北辦事處鑑定該屋瑕疵修護費用為六十七萬七仟九佰十元，兩者總計為一佰二十三萬四佰十元，此是因原告不完全給付所造成，自應由原告負責賠償支付。被告亦可主張以此賠償金額與原告請求之尾款相互抵銷云云，並提出交屋繳款明細表、傳真、工程合約書（室內裝修工程）、建築改良物所有權狀、金牌防水工程公司估價單、欽固工程公司估價單、建康防漏隔熱工程有公司派工單、售屋廣告等影本各一份、及存證信函影本二份、相片六三張等為證，並聲請傳訊證人楊宇暉、陳志益、張凱國。
二、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第三百五十四條定有明文。所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，且如其減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。又買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。同法第三百五十六條亦有明文。
（一）經查：本件系爭房地分別由原告售予被告戊○○，被告戊○○又將系爭房地轉讓予被告李玉葉，於八十六年一月十六日完成所有權移轉登記予被告李玉葉，及八十六年一月二十七日交屋，房屋尾款六十四萬元，土地尾款一百八十六萬元合計二百五十萬元未付等情，為兩造所不爭執，並有土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、讓渡切結書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、土地付款明細表、房屋付款明細表、交屋證明等影本各一份附卷可稽，足堪採信。
（二）次查：系爭房屋之屋頂、外牆有漏水、滲水之現象，業經被告提出金牌防水工程公司估價單、欽固工程公司估價單、建康防漏隔熱工程有公司派工單等影本各一份、及存證信函影本二份、相片六三張等為證，核與證人陳志益證稱：「．．八十六年間上半年時，被告請我去現場看漏水情形，有的做局部修理，有的做全部修理，房屋內部屋頂做局部防水處理，外牆做全部處理，當時牆及屋頂有些地方是濕的，有的是水滴，外牆都是朝濕，當時花了一星期就修完，約過了二個多月又通知我去修理一些小瑕疵，到現在就一直沒有叫我再去修繕。．．．．．防水處理應該在結構體完成後就應該做，防水處理應該在房屋之外部施工，修補則是房子完成後產生瑕疵後才做修補，不論是防水工程或修補有一定的壽命。．．當時被告房屋尚未裝潢，才剛開始要裝潢，當時還沒有看到裝潢的跡象」（參本院八十七年三月十八日言詞辯論筆錄），證人張凱國供稱：「．．今年三月初因被告房屋屋預漏水叫我公司去修理，再補強而已，因前面有別人去修過，我們只做補強工作，迄今被告還未叫我們修補，外牆部分因天氣不好均未做。」（參本院八十七年四月二十七日言詞辯論筆錄），及證人李明政供述：「（Ｃ３之房屋有漏水．．？）知道，是外牆一、二、三樓有漏，自外牆滲透到內牆，我們有做防水處理，這工程我們做了三、四天。」（參本院八十八年五月二十六日言詞辯論筆錄）等之證詞相符，復經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定：「因施工瑕疵而引起漏水及裂紋，如牆壁粉刷材料潮濕剝離、地板潮濕膨脹變形、室內本作平頂受潮變黑、屋頂突出物部分ＲＣ平頂裂紋、漏水、下滴污及樓梯地板、屋頂突出物部分ＲＣ梁垂直裂紋、樓梯間牆水平裂紋等。」，亦證實有瑕疵，如卷附之鑑定報告可循，足證系爭房屋確有瑕疵，且於交屋後裝潢前即已存在。原告辯稱係被告自行裝潢與更改室內格局所造之滲、漏水，不足採信。
（三）第查：前開滲、漏水，自外牆一、二、三樓及屋頂進入室內，有前開證人、相片、建築師公會之鑑定足以證實，所造成房屋之潮濕、陳設之毀損、居家之不便及健康之不良影響，對該房屋之價值、效用及品質言均屬重大瑕疵，被告於交屋後，請求原告負物之瑕疵擔保責任，於法有據。
（四）再查：被告發現應由原告負前述瑕疵擔保責任，已於交屋（８６．１．２７）後六個月內通知原告改善之事實，有存證信函二紙附卷足稽，核與前述證人陳志益之陳述：八十六年上半間．被告叫我去看漏水情形，證人李明政前開供述及卷附原告之員工劉瑞玲於八十六年二月十四日傳真予被告之內容：「年前由於房屋漏水，讓您與夫人頗感生氣，我心裏真是很過意不去．．．」等情吻合，堪信屬實，足認被告就系爭房屋瑕疵，已盡法定通知原告之義務。
三、次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十九條有明文規定。此外，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。同法第三百六十條規定甚明。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。同法第三百六十五條規定參照。經查：原告所交付之系爭房屋有前述之瑕疵，而被告亦已通知原告，詳前所述，則被告主張應負物之瑕疵擔保責任，是否有據，分述如下：
（一）面積短少部分：被告辯稱依據雙方買賣契約書第一條第二款約定「房屋買賣面積與完工後實際複丈之面積誤差在百分之一（含）以內者，雙方同意不增減價款，但超過或不足上述誤差時，應就超過或不足部分，雙方同意依本約訂定之房地銷售單價互相找補。」本件房屋之買賣面積為七四‧六二坪，而實際登記面積為二四一‧二平方公尺，換算為七二‧九六三坪依前開約定於扣除誤差百分之一外，坪數尚不足0.9108坪（其計算方式74.62*0.99-7 2.963）而本件房地之總價為一仟三佰萬元，經換算結果，原告尚須退還十五萬元八仟六百七十六元（其計算方式為1300÷74.62*0.9108）是該部分原告不得請求，應予駁回云云。按一般購屋者所重視及需要者乃房屋可供使用部分之使用面積，公共設施則為應比例分攤之負擔，故使用面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵（最高法院七十三台上字第一一七三號判例參照）。第按最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議要旨謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來為可得確定且為特定物之買賣，姑不論兩造對於「私有面積」究否包括梯間、走道等之解釋有所爭議，惟有關買賣建物之位置、隔間、方位、公共設施所在、及建物面積與公設面積配置比例均於締約時已固定，則兩造爭執坪數不足之瑕疵應於兩造契約成立時既已存在，趙某僅須就該瑕疵，依民法第三百五十四條規定負物的瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行問題。又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質，固為民法第三百五十四條第一項、第二項所明定。惟買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，亦為同法第三百五十六條第一、二項所規定。且依同法第三百六十五條第一項所定，買受人因物有瑕疵而得請求減少價金者，其請求權應於物之交付後六個月不行使而消滅。本件謝○娟等人於交屋後，對上開坪數不足之瑕疵並未履行檢查通知義務，應視為承認其所受領之物，其等之請求權已於物之交付後六個月不行使而消滅。台灣高等法院八十四年度上字第一二二二號判決要旨可參。另同院八十六年度上更（一）字第三三六號判決就坪數短少逾六個月未行瑕疵擔保權利者，該權利因而喪失之看法相同，該判決要旨如下：「按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第三百五十六條定有明文。本件王施○卿於七十九年十月間接受交屋，王施○卿於八十一年三月間接受交屋，其等就所主張房屋坪數不足之瑕疵，自可即時由所有權狀上之記載與房屋現場之比較而知悉，乃竟未即時通知趙○雄，應視為承認其所受領之物，且趙○雄交付之房屋並無面積不足情事，林○華、王施○卿二人遲至八十四年九月七日起訴主張趙○雄應負物之瑕疵擔保及不完全給付責任云云，核屬無據。綜上所述，趙○雄所為給付並無不完全給付或構成物之瑕疵之情事，林○華請求趙○雄賠償九十七萬五千八百元，林○華請求趙○雄賠償八十九萬三千五百五十四元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，核屬無據，不應准許。」本件被告以系爭房屋之坪數少，主張原告應負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金云云，惟兩造間之爭議原在於系爭房屋之漏水部分，由前揭之相片、存證信函、證人、傳真、鑑定等等，信而可徵，且系爭房屋已於八十六年一月二十七日交付被告，已如前述，然被告遲於八十七年二月十日始遞狀抗辯坪數不足，揆諸前所說明，被告應從速檢查其所受領之物，乃法律課以買受人之責任，並據以為買受人是得否請求出賣人負瑕疵擔保責任之依據，至於買受人如何檢查其所受領之物，應不能以買受人主張其檢查方法之不同，而異其法律上所課於買受人從速檢查之責任，既被告已逾交屋後六個月之除斥期間，應認被告已承認其所受領之物，其主張坪數不足減價之權利，因逾六個月不行使而消滅。
（二）被告主張同時履行抗辯部分：被告辯稱依原告統宇公司出售房屋之廣告所載「買台北瑞士最有保證，台灣人的驕傲，環宇建設（乃原告之關係企業）榮獲英國NACCO國際ISO、9002品質保證，優良建設公司，所蓋的房子皆符合國際品質」等字，即表示原告對其所蓋房子明示保證符合國際品質，且依雙方買賣契約書所附建材設備表記載「屋頂：採用PU防水層，徹底達到防水之效果居家舒適」更足見原告統宇公司明示保證屋頂具有不漏水之品質，然原告所興建出賣交付被告之系爭房屋卻因外牆及屋頂之結構體施工不良及未作好防水處理，造成各層樓牆壁及屋頂有多處滲水情形，顯屬於減少該房屋應具原有價值、效用及品質之瑕疵，更未具有其保證之品質，而此瑕疵乃屬可歸責於原告之事由，是原告除應負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付債務不履行責任，因此被告除得依民法第三百五十九條規定請求原告減少價金外，亦得依民法第三百六十條規定，請求原告不履行之損害賠償，而原告交付之房屋有前開之滲水瑕疵，亦屬可補正之情形，然經被告屢次要求原告修補原告均置之不理，被告在原告未依民法第三百六十條給付損害賠償或未為補正前，自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒付本件買賣尾款云云。按買賣之標的物如有瑕疵時，依民法第三百五十九條、第三百六十條之規定，買受人固得對出賣人主張物之瑕疵之擔保責任，而為解除契約、減少價金或不履行之損害賠償之請求，未如買賣標的如有權利之瑕疵時，買受人得主張拒絕價金之交付。是於本件房屋之買賣，上訴人所主張之瑕疵縱屬存在，上訴人僅得依民法第三百五十九條、第三百六十條之規定，對被上訴人為請求，而不得主張拒絕價金之給付。況按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（最高法院五十九年台上字第八五○號判例參照）而出賣人對買受人所負物之瑕疵擔保責任之債務，與買受人對出賣人所負之價金給付債務，並非具有對價之關係，買受人自不得以出賣人因買賣標的物之瑕疵，對買受人負有債務，而行使同時履行之抗辯。（台灣高等法院八十三年度上字第一六六一號判決參照）據此，被告以不具對價關係之瑕疵擔保權利與價金給付請求權為前開同時履行抗辯主張，並非有理，不予准許。
（三）減少價金與損害賠償部分：被告以前述之售屋廣告記載「買台北瑞士最有保證，台灣人的驕傲，環宇建設（乃原告之關係企業）榮獲英國NACCO國際ISO、90
02 品質保證，優良建設公司，所蓋的房子皆符合國際品質」等字，即表示原告對其所蓋房子明示保證符合國際品質，且依雙方買賣契約書所附建材設備表記載「屋頂：採用PU防水層，徹底達到防水之效果居家舒適」更足見原告統宇公司明示保證屋頂具有不漏水之品質，然原告交付被告之系爭房屋卻因外牆及屋頂之結構體施工不良及未作好防水處理，造成各層樓牆壁及屋頂有多處滲水情形，顯屬於減少該房屋應具原有價值、效用及品質之瑕疵，更未具有其保證之品質，依民法第三百五十九條、第三百六十條規定，請求減少價金與損害賠償云云。按民法第三百六十條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第三百五十九條解除契約或請求減少其價金。（最高法院七十一年度台上字第二０八號判決參照）又按前揭最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係其契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，至於物之瑕疵擔保責任與不完全給付在適用上二者之關連性如可？該決議並未說明。按不完全給付與物之瑕疵擔保責任之交集問題，極為困難。而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，例如時效期間與除斥期間，法定解除權之行使與一般解除權行使之催告，瑕疵之檢查與通知．．．而此種不同有其特殊立法目的，因之在固有瑕疵損害部分，如不依據瑕疵擔保責任行使權利，則契約在成立後標的物發生瑕疵（即後發的瑕疵）情形下，權利人均依債務不履行之規定行使權利時，瑕疵擔保責任將成具文，因之由民法體系言，買賣標的物有瑕疵而同時構成不完全給付之情形，在不完全給付中有關固有瑕疵損害部分應適用民法有關瑕疵擔保責任之規定，因而物之瑕疵所引起之不完全給付，在權利行使上仍應受瑕疵擔保責任規定之限制，亦即原告行使損害賠償請求權時，如其損害是固有之瑕疵損害時，應受民法第三百六十條規定之限制，亦即須「買賣標的物缺少出賣人所保證之品質」或「故意不告知瑕疵」下，原告始得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。又民法第三百六十條之損害賠償權利，性質為請求權，與同法第三百五十九條之形成權不同，本件系爭房屋有漏水等瑕疵，參前所述，原告應負瑕疵擔保責任，且一般蓋屋售屋，品質上不應漏水，而依卷附之前揭廣告，原告已就其建材及施工，保證系爭房屋不漏水，故被告亦得依民法三百六十條規定，不解除契約或減少價金，請求損害賠償，惟被告已依同法第三百五十九條規定，請求減少價金，是否仍得請求本條之損害賠償，理論上減少價金之形成權與損害賠償請求權，並不相互排斥，且此損害賠償應包括履行利益之損害在內，故原告所交付之系爭房屋欠缺保證之品質而有前揭瑕疵，被告主張減少價金及損害賠償，並就尾款二百五十萬元為抵銷，應無不可。惟減少價金部分，有同法第三百六十五條六個月除斥期間之適用，不得任意延長或縮短，而本件被告於八十六年一月二十七日交屋後，遲至八十七年七月二十二日始遞狀主張減少價金，同坪數短少之前述說明，該減價權利已逾六個月期間未行使而消滅。然被告依同法第三百六十條規定，尚得為損害賠償之請求，損害賠償範圍如何？依台灣省建築師公會台北縣辦事處派員實地鑑定，房屋因該瑕疵減損之價格估算為六十七萬七千九百一十元，此估算價格已包含屋頂如兒牆重新粉刷、突出物梁及牆裂紋灌ＥＰＯＸＹ、重新粉泥漆、補做防水工程、三樓木地板拆除重做、內牆防水、貼壁紙、書櫃補做、樓梯間地板滴水補作、二樓臥室平頂重做天花、貼壁紙、一樓正面入口門上裂紋灌ＥＰＯＸＹ、左牆空調口裂紋灌ＥＰＯＸＹ、內牆粉水泥漆、車庫平頂重粉水泥漆、此外尚包括外牆二丁掛打掉重做、外牆搭架、抓漏、屋頂抓漏、清潔費，其他工程費用．．等，有該公會之鑑定報告卷內可考，亦即該鑑定範圍，涵蓋被告就系爭房屋現時損害之填補，而被告請求就此部分之損害與原告之尾款抵銷，要無不合，應予准許，超出此部分之抗辯，核屬無據，從而原告統宇公司請求被告等應連帶給付陸拾肆萬元整，及自八十六年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、未查土地部分：系爭土地向無瑕疵之爭議，且已移轉所有權登記予被告李玉葉，有土地登記謄本可稽，而本件買賣分就系爭房屋與土地，分別由被告戊○○與原告統宇公司簽訂房屋預定買賣合約書、被告戊○○與被告丙○○簽訂土地預定買賣合約書，有該等合約書附卷足稽，系爭土地並無瑕疵存在又已移轉所有權並交付被告，被告據以系爭房屋之前開瑕疵，拒絕土地尾款之給付，於法無據，從而原告丙○○依買賣契約，請求被告等應連帶給付壹佰捌拾陸萬元整，及自八十六年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核無不可，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告丙○○勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告統宇公司假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 周祖民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日~B書 記 官 劉飛龍