臺灣桃園地方法院民事判決 八十六年度重訴字第二六九號
原 告 明仁建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈明達律師被 告 癸○○
戊○○丁○○壬○○己○○丙○○庚○○辛○○右八人共同訴訟代理人 呂傳勝律師複代理人 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文被告癸○○應將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積○、○五六○公頃所有權全部辦理所有權移轉登記返還被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○，由被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○辦理繼承登記，並共同將共有之所有權一○○○○分之四八五五，辦理所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告癸○○應將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積○、○五六○公頃所有權全部辦理所有權移轉登記返還被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○，由被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○辦理繼承登記，並共同將共有之所有權一○○○○分之四八五五，辦理所有權移轉登記與原告。
二、陳述：
（一）、被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○（以下
簡稱戊○○等七人）之被繼承人徐振耀於民國八十年九月十三日提供所有座落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四地號）土地與原告訂立合建契約，由原告提供建築基金興建地上十層、地下二層大樓，徐振耀分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。由原告提供工程保證金新台幣（以下同）壹仟萬元及保證支票壹仟萬元，有兩造不爭執之合作建築房屋契約書（以下簡稱合建契約）及土地謄本（原證一）為證。
（二）、徐振耀死亡後，其遺產應由被告即長子戊○○、次子丁○○、三子壬○○
、四子己○○、五子丙○○、長女庚○○、二女辛○○七人繼承，有戶籍謄本為證（原證六）。系爭合建契約之權利義務應由全體繼承人繼承，系爭土地亦應由全體繼承人繼承。
（三）、系爭大樓已建築完成，依系爭合建契約第二條第三款之約定原告應分得建
物面積與總建物面積比率之基地應有分，原告應分得之建物坪數及應有基地之應有分，經地政事務所測量後，詳細面積及應有分如後附分算表所示，原告公司應分得之土地應有分合計為一００００分之四八五五。依合建契約第十一條第二款約定，被告戊○○等七人應於系爭大樓五樓結構體完成時辦理所有權移轉登記與原告。依合建契約第六條第四項約定，系爭大樓頂板完成後十五日內，戊○○等七人應返還現金伍佰萬元之保證金，及伍佰萬元之保證支票，茲系爭大樓已全部建築完成（見原證二十一），因戊○○等七人違約不履行，為此提起本訴。
（四）、徐振耀生前為逃漏死亡後戊○○等就系爭土地應繳之遺產稅，與被告徐雅
俊共謀，由壬○○，指使其同學吳義男代書將系爭土地以不實之買賣為原因，「盤轉」訴外人徐振發、黃興漩名義，再「盤轉」其同學即被告黃秋雄名義，因此將癸○○列為本件被告。被告壬○○委請證人張德仁提供各該不實買賣之資金流程為掩飾，業經證人張德仁到庭證實，提出原證十至十七號證物為證，原告並聲請傳黃興漩、徐振發，及被告癸○○本人到庭查證，或依張德仁提供之明細表（原證十號）向桃園市信用合作社南華分社及合作金庫桃園支庫調閱徐振耀、徐振發、黃興漩、癸○○之活期儲蓄帳證明。
（五）、被告雖答辯系爭土地由徐振耀輾轉移轉與被告癸○○係本於雙方之合意，
惟其買賣登記原因為不實之違法行為，依民法第七十一條規定為無效，且徐振耀僅以其財產在名義上輾轉移轉與被告癸○○，癸○○自始不負管理或處分之義務，系爭土地之管理或處分依兩造不爭之協議書（原證三號）及被告壬○○提出之說明書足以證明悉由被告壬○○或戊○○等七人管理或處分，如被告等主張信託關係，亦屬消極信託關係，仍為通謀而為之虛偽意思表示，殊難認其行為之合法性（參照最高法院民刑事裁判選輯第六卷第一期第五頁七十四年度台上字第二七二號判決，最高法院五十九年台上字第三八七○號、七十一年台上字第二○五二號、八十三年台上字第三一七二號亦有相同之判決），退一步言之，如被告癸○○主張基於信託關係而為登記，其信託契約亦經原告以八十七年四月二十四日準備書狀之送達代位予以終止，而無法律關係存在。兩造間台灣台北地方法院八十七年重訴字第九○五號判決亦認定被告癸○○主張之合建分售契約係虛偽之意思表示，徐振耀將系爭土地「盤轉」癸○○，則系為適用住用住宅優惠稅率之需要，而為移轉登記，無買賣之事實（見原證十九），原告公司與徐振耀訂立系爭合建契約（原證一號）時，雖公司尚未登記成立，但八十一年九月十七日與徐振耀訂立協議書（原證三號）雙方承諾依系爭合建契約有效履行時，公司登記已成立（見原證二十），系爭合建契約應已有效成立。原告已將系爭房屋建築完成，有桃園縣政府工務局核發之使用執照（見原證二十一）為證。被告等應移轉之土地應有分如附表所示，有桃園地政事務所建物測量成果圖（見原證二十二）及公共設施登記簿謄本（見原證二十三）為證。
（六）、本件為訴訟標的之法律關係敘明如左：
１、第一項聲明對被告癸○○之請求是代位依不當得利之法律關係：
（１）、被告癸○○以不實之買賣為原因而取得系爭土地受利益，致使被告徐
承靖等七人未能繼承系爭土地受損害，原告依民法第二百四十二條規定代位被告戊○○等七人，並遞次上溯代位徐振發、黃興漩，請求被告癸○○返還其利益（參照最高法院四十六年台上字第四二二號判例）。
（２）、被告癸○○主張其由徐振耀，經徐振發、黃興漩，輾轉移轉登記之系
爭土地係雙方之合意，乃通謀虛偽買賣之意思表示，如被告癸○○主張其間成立信託關係，亦因消極信託無效，已如前述，如認為有效，該信託契約由被告戊○○等七人繼承，依最高法院六十六年台再字第四二號判例指示，有隨時終止信託契約之權利，原告已依民法第二百四十二條規定代位被告戊○○等七人向被告癸○○終止信託契約（見八十七年四月二十四日準備書狀事實理由七），亦無法律關係存在。
（３）、依不當得利之法律關係，被告癸○○應將系爭土地返還徐振耀，徐振
耀死亡後，該返還請求權由戊○○等七人繼承，被告癸○○返還之系爭土地仍為徐振耀之遺產，應由戊○○等七人按應有分辦理繼承登記。
２、第二項聲明係依合建契約關係：戊○○等七人依民法第一千一百四十八條規定繼承系爭合建契約，而應履行系爭合建契約之約定。因此請求就系爭土地按應有分辦理遺產繼承登記後，依合建契約之約定辦理所有權移轉登記。
（七）、原告於系爭大樓結構體完成時，戊○○等七人不依系爭合建契約履行，始
發現被告戊○○等七人早已居心違約。系爭土地於系爭合建契約訂立後，輾轉移轉登記與被告癸○○名義，有難為對待給付之虞，遂委請何啟熏律師於八十五年六月二十六日以八五律啟字第○七○號函，依民法第二百六十五條規定提出不安抗辯。再於八十六年三月七日以八六律啟字第○一四號函為催告，表示系爭大樓之工程因可歸責於被告戊○○等七人之事由，暫時無法進行（見八十七年二月十一日聲請狀所附原證八號），則依民法第二百三十條之規定，及系爭合建契約第七條第一款約定，原告不負遲延給付之責任，被告等主張逾期完工之損害賠償，並無理由。
（八）、被告等所主張之瑕疵，業經證人鍾木琳、陳國勇到庭證明均改善完竣，並
提出原證十八號為證。兩造代理律師於調解時亦會同建築師到現場查勘無誤，矧瑕疵是交屋時之問題，與原告之本件請求無關，被告以瑕疵問題對於原告本件請求拒絕給付，亦無理由。謹請 鈞院鑒核，准予判決如訴之聲明，以保權益。
（九）、原告對於被告癸○○自始即以返還不當得利之法律關係而為請求，縱使主
張其取得所有權移轉登記係因通謀虛偽意思表示，或通謀虛偽意思表示隱藏信託關係，亦因該意思表示無效或該信託關係終止後，仍為無法律上原因，應返還不當得利，對於被告癸○○請求返還不當得利，對於戊○○等七人請求履行合建契約之訴訟標的並未變更，雖按我國民法承認物權行為有獨立性及無因性（參照最高法院八十年度台上字第八五號判例），原告原主張被告癸○○應辦理塗銷所有權移轉登記返還該不當得利，茲更正為應辦理所有權登記返還不當得利，係 鈞院依職權行使闡明權後，原告就法律上之陳述有所更正，訴之聲明質量上有所擴張或減縮，無訴之變更或追加之情形，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合併敘明。
三、證據：提出原證一：合作建築房屋契約書影本一件、土地謄本一件。原證二：合作出售房地合約書影本一件。原證三：協議書影本一件。原證四：承諾書影本一件。原證五：切結書影本一件。原證六：戶籍謄本一件。原證七：地價證明一件。原證八號：何啟熏律師函影本二件。原證九號：桃園市調解委員會通知三件。
原證十號：明細表影本一件。原證十一號：不動產買賣契約書影本二件各附台銀支票影本四張。原證十二號：張德仁存摺影本一件。原證十三號：張德仁之妻沈琳雯帳單影本一件。原證十四號：張德仁之妻沈琳雯存摺影本一件。原證十五號：黃興漩存摺影本一件。原證十六號：癸○○存摺影本一件。原證十七號：台銀支票影本四張。原證十八號：說明書附照片一件。原證十九：台灣台北地方法院八十七年重訴字第九○五號判決影本一件。原證二十：公司執照影本、營利事業登記證影本各一件。原證二十一：使用執照影本一件。原證二十二：桃園地政事務所建物測量成果圖一冊。原證二十三：建物登記謄本二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，請准提供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）、審閱原告八十八年二月一日辯論意旨狀所載備位聲明第一、二項均與原告
起訴狀所載備位聲明不同，上開辯論意旨狀所載法律關係為不當得利及信託關係，亦與原告起訴狀所載主張之通謀虛偽意思表示之法律關係不同，均屬訴之變更追加，被告不予同意，合先敘明。
（二）、就原告先位聲明部分：
１、被告癸○○並未與原告訂立合建契約，按與原告訂立契約者係已故之徐振耀，有原告所提合建契約書在卷可稽，原告竟依上開合建契約請求被告癸○○將系爭桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二號建０·０五六０公頃持分一二０分之五五辦理所有權移轉登記與原告，依法無據。
２、被告癸○○與原告所訂立者係合作出售房地合約（見原證二），該合約僅約
定被告癸○○與原告共同合作出售房屋及基地，並未約定被告癸○○應將系爭武陵小段一四五之二二號土地０·０五六０公頃持分一二０分之五五移轉所有權登記與原告。
３、原告另提渠與已故徐振耀所訂協議書並無被告癸○○應將系爭土地持分辦理所有權移轉登記與原告之約定，原告又提承諾書及切結書則係原告片面所書立，未經已故徐振耀及被告癸○○簽名或蓋章，且該承諾書及切結書亦未約定被告癸○○應將系爭土地持分辦理所有權移轉登記與原告。原告請求被告癸○○將系爭土持分辦理所有權移轉登記依法無據。
４、原告與已故徐振耀所訂「合作建築房屋契約第三條第二款約定」倘有施工材料或設備與本約規定之品質規格不符時甲方可責令乙方（原告）改正之，而乙方應即時改正之，否則因而所造成之損失概由乙方負責（或照市價三倍現金補償甲方）」，第四條約定「乙方（原告）應於簽約後三個月內完成規劃設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照，乙方應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起壹仟個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照設計圖為準），乙方應於取得使用執照七天內申請裝接水電瓦斯並通知交屋」。
５、原告於民國八十年九月十三日與已故徐振耀訂立合建契約，迄今歷時六年又
三個月，即二千二百九十一天仍未完工，早逾上開約定之一千個日曆天，依合建契約第七條第一款約定「乙方（原告）逾期完成本約大樓工程時每逾一日乙方應賠償甲方。按甲方分得房屋工程造價千分之一計算，逾卅日以上則按工程造價千分之二計算」，應由原告負逾期未完工之損害賠償責任。
６、本件合建大樓，訂約迄今歷時六年又三個月，結構體迄未完成，裝潢完工遙
遙無期，就未完成之結構體部分其施工用料有嚴重瑕疵（詳如後附照片及說明書所載），雖經被告一再去函知會改正，原告均置不理，依合建契約第八條第一款「乙方（原告）在建築期間內未按通常所依之營造工程進度施工，因乙方無能力完成本約大樓之工程或其它歸責於乙方之原因停工持續達三十天者，經甲方通知後乙方仍未於十五日內恢復正常開工時，則以違約論，甲方有權沒收保證金，終止本契約並沒收基地上未完成之建物」約定。原告即不能請求已故徐振耀之繼承人返還保證金五百萬元及面額五百萬元之保證支票。
（三）、就原告備位聲明部分：１、按民法第八十七條之通謀虛偽表示指表意人與相對人相互明知為非真意之表示
而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當」（五一年台上字第二一五號判例）又「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（五０年台上字第四二一號判例）。
２、已故徐振耀將系爭土地移轉登記與被告徐振發及黃興漩，再由徐振發及黃興漩移轉登記與被告癸○○，係雙方之合意，絕非通謀虛偽意思表示。
３、原告主張上開土地係以不實即通謀虛偽意思表示移轉登記而訴請塗銷，依「第
三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，應由原告負舉證責任。
４、合建契約第二條第三款約定「土地持分以甲、乙雙方各自分得之建物面積與總建物面積比例分配登記持分」，原告分得之建物面積若干？總建物之面積若干？原告迄未舉證證明，憑何要求系爭土地應有持分一二０分之五五移轉登記與原告，該持分計算之依據應由原告舉證。
５、合建契約書第十一條第二款約定土地過戶時間於「五樓結構體完成時辦理」，
本件合建大樓訂約迄今歷時六年又三個月迄未完工，結構體亦未完成，且施工用材有嚴重瑕疵（詳如後附照片及說明書所載），依上開合建契約約定，原告亦不能請求移轉登記。
６、合建契約第九條約定「房屋起造人名義，依甲、乙雙方分配由甲乙雙方自行指
定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」，合建迄今起造人名義並未登記為被告或被告所指定之人，原告違約何能請求土地移轉登記。
７、本件合建大樓，訂約迄今歷時六年三個月，結構體迄未完成，裝璜完工遙遙無期，且施工用料嚴重瑕疵，已如上述，原告應負損害賠償程任，被告依約得沒收保證金。
三、證據：提出知會單影本三紙、照片二十一幀。理 由
一、程序方面：
（一）、 本件原告（除已撤回對訴外人黃興漩、徐振發及對被告等人請求返還工
程保證金五百萬元及工程保證支票面額五百萬元一紙之訴外）起訴為先位聲明：被告癸○○應將坐落桃園縣桃園市○○○段一四五之二二地號土地、面積０、０五六０公頃，應有分一百二十分之五十五，辦理所有權移轉登記與原告、備位聲明：（一）、被告癸○○應將桃園縣桃園地政事務所八十二年十月十三日桃字第五二六九四號，及八十二年十月二十三日桃字第五五八五八號，就座落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積０、０五六０公頃，應有分一００００分之五三五七，及應有分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。（二）、被告徐承靖等七人應就被繼承人徐振耀所有坐落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積０、０五六０公頃，辦理繼承登記後，將應有部分各八四０分之五五（合計一二０分之五五），辦理所有權移轉登記與原告。其後，原告更正其訴之聲明為：被告癸○○應將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積○、○五六○公頃所有權全部辦理所有權移轉登記返還被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○，由被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○辦理繼承登記，並共同將共有之所有權一○○○○分之四八五五，辦理所有權移轉登記與原告，被告則不同意原告所為訴之變更及追加。
（二）、經查，原告起訴之先位及備位聲明，就被告癸○○部分，均為訴請塗銷黃
秋雄就系爭土地之所有權移轉登記，原告更正後之聲明係請求癸○○將系爭土地所有權移轉登記與被告戊○○等七人，再由戊○○等七人共同移轉系爭土地應有部分合計一萬分之四八五五予原告；而更正後之聲明，並無先位及備位之分，其訴之聲明確有變更之情形，惟原告起訴時之聲明，係主張癸○○與其前手徐振發間之買賣及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示而無效，故代位被告戊○○等七人對癸○○行使不當得利返還請求權，其後原告為訴之變更後，亦同樣主張前揭不當得利返還請求權，但其法律上之陳述除了前揭通謀虛偽意思表示外，另主張代位終止徐振耀（或被告戊○○等七人）與癸○○間之信託契約，而行使不當得利請求權，即原告之請求權基礎均係代位行使被告戊○○之不當得利返還請求權，其訴訟標的並未變更及追加。至於原告前揭訴之聲明之變更（訴請癸○○塗銷所有權移轉登記，改為訴請癸○○將所有權移轉登記與被告戊○○等七人，及應移轉之應有部分由一百二十分之五五改為一萬分之四八五五），因其訴訟標的並未變更，其變更後訴之聲明，無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先說明。
二、得心證之理由：
（一）、原告主張被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、徐淑
媛之被繼承人徐振耀於民國八十年九月十三日提供所有座落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四地號，下稱系爭土地）土地與原告訂立合建契約，由原告提供建築基金興建地上十層、地下二層大樓，徐振耀分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，由原告提供工程保證金壹仟萬元及保證支票壹仟萬元等情，原告提出之合作建築房屋契約書（原證一）為證，且為被告等所不爭執，自堪信為真實。
（二）、原告主張徐振耀生前為逃漏死亡後戊○○等人就系爭土地應繳之遺產稅，
與被告壬○○共謀，由壬○○，指使其同學吳義男代書將系爭土地以不實之買賣為原因，「盤轉」訴外人徐振發、黃興漩名義，再「盤轉」其同學即被告癸○○名義。被告壬○○委請訴外人張德仁提供各該不實買賣之資金流程為掩飾，渠等就系爭土地之所有權移轉行為均係基於通謀之虛偽意思表示，應為無效等語。被告等則以渠等均係基於合意而為移轉所有權之意思表示，並非通謀虛偽之意思表示等語置辯。經查：
１、系爭土地合併前之地號為同縣市○段○段第一四五之二二、一四六之二四號，合併前均為徐振耀所有，其中第一四六之二四地號，徐振耀於八十年九月二十五日以買賣為原因移轉所有權全部予訴外人徐振發，其中第一四五之二二地號，亦於同日以買賣為原因，由徐振耀移轉應有部分萬分之二九二五予徐振發。二地號於八十一年三月六日合併為一四五之二二地號後，徐振耀享有所有權萬分之五三五七、徐振發享有萬分之四六四三。徐振耀及徐振發復於八十一年五月九日以買賣為原因，各移轉應有部分萬分之五三五七、萬分之四六四三與訴外人黃興漩，黃興漩即取得系爭土地所有權全部。黃興漩復分別於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均以買賣為原因，將系爭土地應有部分萬分之五三五七、萬分之四六四三移轉登記予本件被告癸○○，癸○○因而取得系爭土地所有權全部，此有土地登記簿謄本附卷可稽（原證一）。
２、按表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。依兩造所不爭執之合作建築房屋契約書所載訂約日期為八十年九月十三日，前述徐振耀將系爭土地移轉他人之日期，均在前揭合作建築房屋契約書之後。且八十一年五月九日徐振耀與徐振發均以買賣為原因，移轉所有權為訴外人黃興漩所有，然同年九月十七日徐振耀卻仍與原告立下協議書約定「乙方（即原告）出具切結，對地主盤轉黃興漩，再盤轉癸○○，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建分屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責。」，此有被告不否認為真正之協議書（原證三號）一份附卷可稽，再依前揭合作建築房屋契約書訂立後，不管系爭土地之所有權如何移轉，應由原告繳納之增值稅或工程保證金，均由原告法定代理人乙○○之女婿即訴外人張德仁簽發支票交予徐振耀收受，此有原告所提出之支票影本六紙附可證。且訴外人張德仁於另案訴請徐振耀之繼承人即本件被告戊○○等七人返還代墊之增值稅八百三十萬九千零九十一元（台灣台北地方法院八十七年度重訴字第九０五號），張德仁主張告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、徐惇華、辛○○、戊○○等七人之被繼承人徐振耀於八十年至八十一年間將所有坐落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，經由訴外人徐振發、黃興漩，做不實之買賣，將所有權輾轉移轉登記與被告壬○○之同學即訴外人癸○○，其間多次向張德仁借用買賣價款數千萬元，於銀行轉帳，做為買賣價款之流程，均於當天轉還原告，惟為繳納其間之土地增值稅，於八十年九月十三日向原告借用第一筆款七百九十一萬零二百八十九元，八十年九月十九日向原告借用第二筆八百三十萬五千零九十一元，均由原告簽發支票給付之，至今迄未返還等語。張德仁並於本件審理時到庭結證稱：本件原告所提出原證十至原證十七號（原證十號：明細表影本一件。原證十一號：不動產買賣契約書影本二件各附台銀支票影本四張。原證十二號：張德仁存摺影本一件。原證十三號：張德仁之妻沈琳雯帳單影本一件。原證十四號：張德仁之妻沈琳雯存摺影本一件。原證十五號：黃興漩存摺影本一件。原證十六號：癸○○存摺影本一件。原證十七號：台銀支票影本四張），均為其匯款以為買賣資金來源之證明等語，末查，被告徐承靖等七人，亦均不否認其應繼承徐振耀而為前揭合作建築房屋契約書之當事人。綜上，洵堪認定系爭土地於前揭合作建築房屋契約書訂立後之買賣契約及本於買賣為原因所為之移轉所有權登記，均係通謀之虛偽意思表示，揆諸首揭法條，均應為無效。
（三）、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其
權利，民法第二百四十二條前段定有明文。如前所述，被告癸○○係無法律上之原因而登記為系爭土地之所有權名義人，系爭土地之原所有權人徐振耀於八十四年二月二十一日死亡，被告戊○○等七人為全體繼承人，此有戶籍謄本二份附卷可稽（原證六號），系爭土地之所有權自應由被告徐承靖等七人依繼承法則繼承，且戊○○等七人亦應繼承徐振耀就前揭合作建築房屋契約書所負之義務，茲被告戊○○等七人自八十四年二月二十一日起迄今，並未向被告癸○○訴請返還所有物亦未為繼承登記，有礙於前揭合作建築房屋契約書債權人即原告權利之行使，從而，原告援引前揭法條主張代位行使被告戊○○基於所有權之所有物返還請求權，訴請被告黃秋雄應將系爭土地所有權全部移轉為被告戊○○等七人所有，洵屬有據。
（四）、依前揭合作建築房屋契約書第十一條第二項約定：「增值稅全由乙方（即
原告）負擔，但甲方（即徐振耀）同意辦理自用住宅用地優惠稅率。土地過戶乙方之時間約定第五樓結構體完成時辦理．．．」。系爭建物已於八十七年十一月二十五日取得使用執照，此有使用執照影本一件（原證二十一號）附卷可證。依前揭契約書第十一條第二項約定，被告戊○○等七人自應將原告所分得之土地移轉登記予原告。
（五）、再依前揭合作建築房屋契約書第二條第一項約定：「本大樓共計地上十層
地下二層，甲方（即徐振耀）分得壹樓至參樓、玖樓至拾樓；乙方分得肆樓至捌樓。地下層部分，甲方分得第壹層全部及雙方各分得第二層機械式雙方層停車位之半數。」，同條第三項約定：「土地持分以甲乙雙方各自分得之建物面積與總建物面積比例分配登記持分。」，原告依建築改良物謄本及測量成果圖所載，建物登記完竣總面積六一七九．二三平方公尺，原告應分得之建物面積為二九九九．九八平方公尺，換算土地持分為萬分之四八五五（二九九九．九八除以六一七九．二三乘以一００００等於四八五五），此有原告所提出之分算表一件、桃園地政事務所建物測量成果圖一冊（原證二十二號）及建物登記簿謄本二件（原證二十三號）為證，自堪信為真實。從而，原告主張依不當得利及繼承法則，請求被告癸○○應將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地，面積○、○五六○公頃所有權全部辦理所有權移轉登記返還被告戊○○、丁○○、壬○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○，由被告戊○○、丁○○、徐雅俊、己○○、丙○○、庚○○、辛○○辦理繼承登記，並共同將共有之所有權一○○○○分之四八五五，辦理所有權移轉登記與原告，洵屬有據，應予准許。
（六）、至原告所提工程逾期完工之違約金及工程有瑕疵應予扣減原告之保證金抗
辯，因原告已撤回有關保證金及支票返還之請求及該部分假執行之聲請，且該抗辯並不得對抗原告依合作建築房屋契約書第十一條請求移轉系爭土地所有權之請求，故被告此部分之抗辯，已無庸審酌，併予敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十七 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 張淑芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十七 日~B書 記 官 楊美慧