臺灣桃園地方法院民事判決 八十七年度簡上字第一六號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求返還修理款事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十二日本院八十六年度桃簡字第三○五號號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠消費者保護法第七條就消費者健康、安全之保障及企業經營者之責任，已明白
揭示，消費者保護法施行細則第六條規定：「企業經營者主張其商品於流通進入市場或服務於其提供時，符合當時科技或專業水準者，就其主張之事實負舉證責任」，故舉證責任上，應由被上訴人證明其出售之系爭TOTAL牌AZOLLA68油品，得完全適用於上訴人所有之挖土機。
㈡原審未對民國（下同）八十五年七月二十四日，上訴人所提供道達爾公司印製
，特別標示說明用途之EQUIVIS‧ZS型機油「極高黏度指數液壓傳動油」加以調查；又系爭油品在該公司印製之說明書上，並未說明可用於土木工程機械，原審僅以「並無何不得使用於挖土機油壓系統之處」即為心證系爭油品即可用於挖土機上。依其論證，一般機油亦未標示「並無何不得使用於挖土機油壓系統之處」，那麼即可用諸挖土機，此矛盾扞格之處已至為明顯。
㈢上訴人提出陳益壽之電話通話譯文，其指出被上訴人之上游廠商戴興源曾多次
告知被上訴人系爭油品上面。此證詞攸關被上訴人推薦使用上，就系爭油品之用途認知其瞭解上，是否不足抑或錯誤。原審竟略而不察該來源出處，此實有違證據調查之公平原則。
㈣證人即道達爾公司負責人林金輝之證詞，竟與其屬下陳益壽對油品之認識不同
，此乃同一公司人員，看法不同，但亦不能單純以負責人之詞為採信對象，原審為何不能就該公司自己印製之商品說明書，二者不同之處，請其詳實確切說明。另又證人申中政乃挖土機修理廠負責人，不是液壓傳動油專業人士，其稱「可使用於挖土機，及使用系爭油品於挖土機上，迄今未發現有損壞」各等語，即認定系爭油品可百分之百適用於挖土機上，似嫌武斷。
㈤不適當的液壓傳動油會對機械產生何種損害，上訴人挖土機受損後所產生的現
象如何，此受損情形，是否與液壓傳動油不適性所產生的損害該當一致。此物理現象，可求諸於專家，或有司機關，被上訴人對於油品之真正並不爭執，僅主張該油品用途之不符爾。原審之化驗報告，僅就油品為說明而已，並不能證明系爭油品之該當性，此又何足為心證之依據。
㈥被上訴人賣給證人申中政所使用之油品，以及道達爾公司技師陳益壽後來改推
薦之油品，標籤右下角均有挖土機千斤臂之圖案以標示用途，然而系爭油品卻無此說明及標籤。既然證人申中政、陳益壽使用之油品與上訴人不同，則其為證據之基礎不存在。證人道達爾公司負責人之證詞未指明油品之規格，證詞模糊若據為判斷之基礎，則未免粗糙。
㈦本件系爭油品出問題後，所改用TELLUS68油品，係與TOTAL AZOLLA ZS 68可共
通互換，並未記載與被上訴人所交付，檢驗號碼DIN21524之AZOLLA 68油品得互換；而就AROLLA ZS抗磨耐高溫耐高壓液壓油部分，經上訴人向道達爾公司取得說明目錄，其規格欄與被上訴人所提規格全不相同，檢驗號碼為DIN51525，根據石油出版社所登載之國內外潤滑由規格標準中說明，DIN 51525乃聯邦德國就壓力液體、液壓油、液壓油HLP之最低要求規格，並敘明其特性及所摻之添加劑等，是以被上訴人所交付AZOLLA之油品，檢驗號碼為DIN21524，與最低要求規格相去甚遠，當然是以遭致挖土機油壓幫浦之損壞。
㈧被上訴人未能提出相關商品說明書，證明系爭AZOLLA68油品可用於高溫高壓及
抗磨性需求之挖土機工程機械上，單憑證人申中政證詞，且該證人所用機油又非予上訴人使用者為相同之規格，而原審為輕率之判決，實難令上訴人甘服。
且根據陳益壽所提出一份適用挖土機之油品規格，其中就物理特性之部分之黏度為十一點六，黏度指數為一六○，然被上訴人所提供之系爭油品黏度僅為八點七，黏度指數僅為一百，兩者相距甚遠，顯然被上訴人所交付之油品根本不適用於挖土機。並引用鑑定報告作為上訴理由。
㈨上訴人於八十五年五月二日所簽之切結書，係由上訴人與茂平貿易公司所簽，
被上訴人乙○○僅係以法定代理人之身分執行公司機關之行為，然而本件被上訴人卻於一審以其自身為當事人提出請求，法律上顯然不適格，被上訴人就本件之起訴容有錯誤。
㈩本件被上訴人當初所交付之油品型錄為AZOLLA ZS，然嗣後所交付之油品卻為
AZOLLA 68，兩者並不相符，且被上訴人所交付之油品是否為正廠品牌亦有疑義，否則何以證人申中政處之油品標誌與上訴人之油品標誌不同？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片七張、標籤二張、ILDA98封面、目錄及部分、潤滑油脂採購指南部分影本、石油出版社所登載之潤滑油規格標準說明為證，並聲請訊問證人戴興源、林金輝、江衍欽及申中政，並聲請台北市機械技師公會鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠台北市機械技師公會鑑定系爭油品之黏度、密度及閃點，皆符合規格，有鑑定
報告可證；上訴人提出所謂友嘉實業所售之油品—FAIR FRIEND之合成數控液壓油，謂黏度不符合相差約百分之三十作為其上訴理由之一，然該合成數控液壓油乃事件發生後才有之油品，為何上訴人竟提出非系爭之時所生產之油品作為支撐其上訴理由之主張，顯然企圖模糊本事件系爭油品之焦點。
㈡上訴人所有SK042挖掘機非數位控制之機器，上訴人以合成數控液壓油與SK042
所使用之一般液壓油比較，是「跨類」比較，並不公平合理；上訴人雖提江鐵重機械主張應用友嘉實業之油品較適合上訴人所用之挖土機，甚至據被上訴人所知上訴人之挖土機原製廠神戶製鋼意味主張要用友嘉實業生產之油品，此不過為江鐵重機械之個人意見而已，鑑定單位已認定系爭油品均符合規定，表示被上訴人所推薦之系爭油品在使用上沒有問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請台北市機械技師公會鑑定。理 由
一、本件原審判決意旨略以：㈠被上訴人所出售之AZOLLA 68油品，根據產品說明書所記載用途、特點、物理特性及規格，並無任何不得使用於挖土機油壓系統之處，有產品說明書及成品鑑驗報告可稽；㈡根據證人林金輝與申中政之證詞，上揭油品得使用於挖土機，且實際使用上，迄今未發現有損壞；㈢上訴人不能確切舉證系爭油品有瑕疵，而陳益壽於電話中稱，不推薦系爭油品使用於挖土機，不足以證明系爭油品乃使挖土機損壞之直接原因云云。上訴人上訴意旨則以：㈠系爭AZOLLA 68油品確實不得使用於挖土機油壓系統，有鑑定報告可稽；㈡證人林金輝與申中政之證詞均不足為憑；㈢被上訴人係交付AZOLLA ZS油品型錄，卻出售AZOLLA 68油品，實屬欺騙；㈣退萬步言，僅茂平貿易公司方有可能依切結書主張權利等語。被上訴人答辯意旨則以：㈠鑑定報告證明系爭AZOLLA 68油品符合規格；㈡FAIR FRIEND合成數控液壓油，乃事件發生後之產品，其黏度不得作為AROLLA 68油品有瑕疵並造成挖土機損壞之對照依據；㈢對於交付AZOLLA ZS油品型錄，卻出售AZOLLA 68油品不爭執云云。
二、據上分析，本事件主要爭執點包括：㈠被上訴人是否為系爭切結書之當事人，而有主張權利之可能？㈡AZOLLA 68油品是否得使用於挖土機之油壓系統？以FAIRFRIEND合成數控液壓油之黏度，作為鑑定AZOLLA 68油品有無瑕疵之比較標準，是否公平合理？㈢證人林金輝與申中政之證詞，是否足為有利被上訴人之證明？㈣被上訴人交付AZOLLA ZS油品型錄，卻出售AZOLLA 68油品，是否構成提供有瑕疵油品予上訴人，造成挖土機損壞而應賠償？茲就上揭爭點分析說明如后。
三、關於系爭切結書部分：㈠本件系爭八十五年五月二日切結書，簽約人乙方為「茂平貿易有限公司兼法定代
理人乙○○」，既係「兼法定代理人」，顯見被上訴人乙○○個人亦為乙方之簽約人，故被上訴人亦為系爭切結書之當事人，而有依切結書主張權利之可能；至於是否被上訴人確實有權利依系爭切結書主張權利，則視被上訴人提供之油品是否並無瑕疵，而能請求返還修理費而定，合先陳明。
㈡本件被上訴人於八十五年七月八日起訴時，提出上揭切結書，主張其提供之油品
並無瑕疵，上訴人二人應各返還修理費十二萬元，而另一方面，上訴人二人於八十五年七月二十四日之答辯狀，則主張被上訴人各支付上訴人二人之修理費十二萬元，其性質屬「雙方和解並賠償損害」，從而依兩造之主張，對於修理費之數額均不爭執，爭執重點在於系爭挖土機之損壞，是否為油品問題，併此陳明。
四、AZOLLA 68油品應不得使用於挖土機之油壓系統；又本件鑑定報告以FAIR FRIEND合成數控液壓油之黏度，作為鑑定AZOLLA 68油品有無瑕疵之比較標準，應屬公平合理，茲說明理由如下：
㈠本件被上訴人於九十年十月二十九日庭訊中自承，挖土機係於高溫高壓之下在運
轉使用的機械，然而被上訴人提出之AZOLLA 68抗氧化液壓油之產品說明書，明白記載其用途係「適用於高壓及正常溫度下之液壓系統」（起訴狀證一），顯見AZOLLA 68油品，並不適用於高溫高壓下運轉使用的機械，本件卷附台北市機械技師公會之油品鑑定報告書，亦係同此認定。
㈡又本件被上訴人於九十年十月二十九日庭訊中自承：「上訴人所使用的機種在我
賣油時已經沒有新的機種，所以一定是中古的機械」，顯然明知所出售油品係使用於中古機械，如僅使用一般油品，而不使用耐高溫高壓、黏度較高潤滑效果較佳之油品，則在溫度超過機械設備可容忍之極限時，必將造成設備之損壞，從而本件鑑定報告，以較高級之油品FAIR FRIEND合成數控液壓油之黏度，作為鑑定AZOLLA 68油品有無瑕疵之比較標準，符合系爭挖土機屬中古機械之事實狀態，應屬公平合理，此與FAIR FRIEND合成數控液壓油何時上市無關，並不生被上訴人所主張「跨類」比較並不公平合理之問題。
五、原審判決所引用證人林金輝與申中政之證詞，均不足為有利被上訴人之證明：㈠本件證人林金輝於原審法院證稱：「本件油品68是液壓傳動油，是我公司產品，
亦可用在挖土機上，至今尚未傳出有損壞，此外有加ZS是同級高級品，挖土機加上這種油品會壞掉」云云（參見原審八十六年二月十四日庭訊筆錄）。惟查，根據AZOLLA 68抗氧化液壓油與AZOLLA ZS抗磨耗耐高溫耐高壓液壓油之產品說明書（起訴狀證一）相對照，AZOLLA ZS之用途係適用於「所有在高溫及高壓下操作之液壓系統」，與AZOLLA 68之用途僅「適用於高壓及正常溫度下之液壓系統」比較，AZOLLA ZS應較適合高溫高壓下運轉使用之挖土機，故證人林金輝關於高級油品不如一般油品之證述，應屬迴護之詞，不足為有利被上訴人之證明。
㈡又本件證人申中政於原審法院證稱：「本件系爭油品我曾使用過二年，沒有發生
損壞過，至於六八ZS油品我沒有用過」（參見八十六年四月七日庭訊筆錄），然而其於本院再次到庭作證時，卻改稱：「（問：被上訴人賣予你是何種油？）是AZOLLA 68油品，六八號油用了二、三桶後我就用六八ZS」（參見八十八年十月二十七日庭訊筆錄），其證言前後不一，證言已深值懷疑，且其使用之機械與上訴人使用之機械，並非同一機械，其證言自不足為有利被上訴人之證明。
六、被上訴人交付AZOLLA ZS油品型錄，卻出售AZOLLA 68油品，構成提供有瑕疵油品予上訴人，對所造成之挖土機損壞應負賠償責任，請求返還修理費依法無據：
㈠被上訴人交付AZOLLA ZS油品型錄，卻出售AZOLLA 68油品之事實，為兩造所不爭
，又如前所述，AZOLLA ZS之用途係適用於「所有在高溫及高壓下操作之液壓系統」，與AZOLLA 68之用途僅「適用於高壓及正常溫度下之液壓系統」相比較，AZOLLA ZS應較適合高溫高壓下運轉使用之挖土機，AZOLLA 68油品則根本不適合高溫高壓下運轉使用之挖土機，從而被上訴人提供不適合之油品供上訴人使用，具有歸責事由甚為明顯，卷附油品鑑定報告書亦同此認定。
㈡按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實
有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，本件上訴人挖土機發生損壞，為兩造不爭之事實，而被上訴人提供不適合之油品予上訴人，具有歸責事由亦如前述，則基於前揭法條所示舉證責任之公平性，被上訴人既不能舉證證明，上訴人挖土機發生損壞，與其提供不適合之油品無關，應認為被上訴人提供不適合之油品，造成之挖土機損壞，應負賠償責任，請求返還修理費依法無據。更何況本件油品鑑定報告書指出，本件因油品黏度差異，產生約百分之三十不足之潤滑功能，則因油品問題造成系爭挖土機損壞，足堪認定。
七、綜上所述，本件上訴人抗辯，被上訴人提供不適合之油品，造成上訴人之挖土機損壞，本應賠償修理費，故被上訴人請求返還修理費依法無據等語，其抗辯為有理由，故被上訴人本於切結書之契約法律關係，請求上訴人應各給付其十二萬元，及各自八十五年七月十七日起，均至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審判決命上訴人應給付前開之金額，並為假執行之宣告，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、兩造其他攻擊防禦方法，對於本件判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法 官 邱瑞祥~B 法 官 田玉芬~B 法 官 文衍正右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 劉飛龍