臺灣桃園地方法院民事判決 八十七年度訴字第一○四四號
原 告 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾參萬柒仟肆佰貳拾貳元，及自民國八十七年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾參萬柒仟肆佰貳拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣二百二十一萬一千五百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢本件原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠原告於民國（下同）八十四年十一月八日與被告就坐落於桃園縣八德市○○街○
○○號之五層樓房新建工程，以每坪新台幣（下同）三萬九千元之價格，工程總價約九百七十五萬元予以承攬，二造並簽定有合約書。嗣於八十六年十一月間總工程項目全部完工，結構工程中之追加部分含一樓鋼筋由原來的三分鐵變更為四分鐵及電梯加深至一樓及浴室天花板每一樓各二間，亦在八十六年五月前全數完成，於八十七年六月間經桃園縣政府工務局核發使用執照。依二造所簽定之合約書第二十六條付款辦法約定：「‧‧‧（六）尾款新台幣貳佰萬元正於完工後三日內乙方應於全數交付甲方」。換言之，本件系爭建物於八十六年十一月已完工交付，又在八十七年六月間經桃園縣政府核發使用執照准予使用系爭建物，因此，本件合約工程項目原告顯已依約履行。
㈡按承攬之工作物為不動產或其他類似之定著物者，因此類工作物項目龐雜故時有
施工上之瑕疵，因此法律特明文規定承攬人有瑕疵修補之責任及請求為瑕疵修補之權利，定作人尚不得在未經修補前逕為解除契約，此觀民法第四百九十三條第一項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。同條第二項規定：承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。另同法第四百九十四條：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，此民法第四百九十三條及同法第四百九十四條分別定有明文可按。故被告在本件所得主張之權利有請求為修補瑕疵及償還必要費用或減少報酬之權利，唯因本件工作為建築物之新建，被告自不得逕為解除契約，因此，依約定自不得拒絕給付系爭工程款項，然被告拒絕給付顯然無據。
㈢關於電梯加深、三分鐵改四分鐵、追加浴室天花板每一樓二間之爭議：
⑴依原始設計圖所示電梯之出入口原來是設計在半樓，即進入樓梯間內需再爬五
個階梯始可達電梯入口處，有原告在九十年十月三十一日陳報狀所提出之附件一原始設計圖可證，然因為呂學壽的嬸嬸（即被告妻）因病中風為了方便上下樓之用，故而才將電梯出入口變更設計改降至地平面層以方便呂學壽嬸嬸上下之需，此點有變更後之設計圖可證。況且，由被告於八十七年三月二日自行向桃園縣政府工務局建管課申請變更設計之申請書，亦載有：①建築面積增加一四‧八九平方公尺，工程造價增加‧‧‧。②併案辦理竣工展期至八十七年九月六日，亦有申請書上所載變更說明及理由書可參。足證，該變更設計確係被告自行變更而與原告原始施工結構無關，非可歸責於原告，故原告應被告要求加以施工，該部分之變更設計追加工程款，自應由被告負擔。
⑵至於被告於九十年十月九日陳報狀所述進入電梯間之大門必須先經過三個階梯
乙節，查該三階樓梯位在屋外，且是起因於建物地平面與屋外路面高度不同，故才在屋外另行施作三階樓梯以方便出入，又因非屬電梯間內之階梯，自與電梯加深設計完全無關。職是，電梯加深設計完全是因應被告太太因病中風方便其上下之用並且是屬於變更設計工程，因此並不在原來工程合約項目之內，故變更設計部分之電梯加深工程款項共十二萬四千零二十元自應由被告給付。
⑶關於變更設計，從開始就是被告委託黃國書，黃國書應該是借黃昶捷建築師的
執照，且應該是業主委託才符合常情。在八十七年三月二日申請變更設計圖，此非原告委託的。整個變更設計行為，原告均沒有參與，所以是被告付錢。至於證人黃國書在九十一年五月二十二日於 鈞院證述：‧‧‧向下加深一公尺。加深時，就電梯間而言，並沒有多用什麼材料‧‧‧云云（參九十一年五月二十二日證人筆錄；第四頁倒數第三行），為屬個人臆測之詞，不足憑採。
⑷另一樓之變更設計部分，因建築面積增加十四‧八九平方公尺，故二造原來約
定的三分鐵（參證人呂學壽於八十九年六月十四日之證述內容）即不夠支撐，因此為維護建物結構安全，始將原來的三分鐵改為四分鐵以加強結構，然因為此部分之變更設計非由原告加以變更，有八十七年三月二日之變更設計申請書可證，復有證人呂學壽於鈞院證稱：‧‧‧變更設計是何人要求的？答：是我要求的，因樑柱太多，空間會變小，所以是我要求變更，設計項目是「樑柱抽掉減少」「鋼筋加粗」變更設計，及拆除原樑柱的費用是我出的，但樓板層鋼筋加粗的材料錢，俟房屋蓋好了再實際核算應補貼建商費用，‧‧‧，電梯變更設計部分是因我嬸嬸因病中風，要爬樓梯再搭電梯如此較方便，故電梯口放低，直接可以從地平面層進出搭乘，但電梯變更設計不是我要求，應該是我叔叔（指被告）申請的，因我們二人是起造人，變更設計有二項：一是結構，是我要求。二是電梯變更設計。‧‧‧原證二估價單所示是否即是追加工程？答：鐵的部分有講，是口頭上約定，但浴室天花板及電梯加深兩部分，我不清楚，但是這些工程均有作（即浴室天花板、電梯加深、鐵）‧‧‧云云（參八十九年六月十四日言詞辯論筆錄），足證系爭建物之一樓變更設計部分由原來的三分鐵改為四分鐵所增加之六萬零五百三十七元及追加之浴室天花板每一樓二間共計三萬六千元之款項，因不在原始合約範圍內，故應由被告給付予原告。
㈣關於房屋水電工程部分之爭議：
⑴據證人呂學壽之證述內容略謂：‧‧‧接水電設計需二十三萬元，我的部分我
有支付，但我叔叔（指被告）遲付，他應負擔十一萬多元建築設計費給建築師，須付清後建築師才會給建築執照，但我叔叔（即被告）遲遲未付，因原告須有使用執照才能夠去接作水電工程，後來我叔叔將我十一萬多付給建築師後逕行取走使用執照，且是交付給第三人沒有交給原告，是叫第三人去承作水電工程，事實上原告願意替我們作水電工程，但因我叔叔（即被告）遲不交付「使用執照」才致如此‧‧‧又證稱：房屋已經蓋好好幾年了‧‧‧（參證人呂學壽於八十九年六月十四日之證述筆錄）。
⑵上開證詞與證人陳傳民於九十一年四月十五日在 鈞院所證稱之內容互核相符
，且有關自來水水錶費、電錶費及送電費、代辦費等項費用，據證人陳傳民於九十一年四月十五日之證稱內容，亦只有約一萬八千元左右，然被告於八十八年十一月所提答辯狀內載有：‧‧‧自來水錶費一萬七千五百元、自來水工程款五萬元、電錶及送電費六萬元、弘利公司代辦費六萬元‧‧‧之細目，顯屬不實，自非可信。是故，有關被告提出關於弘利公司自來水錶費、自來水工程款、電錶及送電費、弘利公司代辦費等項之費用支出，自不可歸責於原告，換句話說，該四項之費用共計十八萬七千五百元，顯然並非應由原告承擔，被告自亦不得向原告請求支付。
⑶弘利工程的代辦費，沒有詳列細目，而且是寫預繳，並無法證明是應該負擔的
費用，不應由原告去負擔。對自來水公司的四張單據影本，在其單據形式上真正不爭執，但是依據證人陳傳民證述，這部分的費用應由被告自行負擔。
㈤關於屋頂ＰＵ防水工程、水塔貼磁磚防水處理、對講機材料及工程費之爭議：
⑴防水工程部分原告在八十六年間早已完工並交付被告，然被告為了自行埋設冷
氣水管之故，乃僱工在頂樓進行開挖，以致原來已完成之頂樓結構因為埋設冷氣水管而有滲水現象，換言之，頂樓滲水工程款計五萬五千元即非可向原告請求給付，因此，此部分被告之主張顯屬無理。
⑵另外二個水塔漏水（貼磁磚防水處理）部分，以本件工程契約書及施工圖來看
，原告並無任何契約責任附貼磁磚於水塔外圍，此有原告於九十年九月十九日所提出之準備書狀證一施工圖附卷可參。故被告所述二個水塔漏水且該部分工程款計二萬元應由原告負擔云云，亦非可採。
⑶又對講機材料及工程費三萬三千四百元部分，經參酌二造合約所約定之事項，
並沒有明確約定對講機需加裝機體，另參酌原告於九十年九月十九日準備書狀內所附證二施工圖內容，亦明白載有「預穿鐵絲」之單項工程項目，故對講機機體之裝設即非合約所約定之項目，原告自無契約責任加以加裝對講機機體，換言之，被告主張原告應負責對講機材料及工程費用計三萬三千四百元，洵屬無據。
㈥關於冷氣窗平台與鋁窗之爭議：
⑴冷氣窗平台部分，參照原告於九十年十月三十一日陳報狀內所附證一施工圖內
容，系爭建物三、四、五樓層，其冷氣窗平台每層確定應為三個，因此，原告於起訴時所附呈之證二估價單內「扣除部」－冷氣窗台每樓「二只」應予更正為每樓「三只」，故三、四、五樓層共計應有九只，因此應扣除九千元工程款項始為正確。而一、二樓部分，因呂學壽已不施作，有呂學壽於八十七年十月二十日所出具之同意書可證，故被告抗辯一至第五層樓均應施作，並不可採。⑵ＲＦ層施作鋁百葉窗部分，參照原告於九十年十月三十一日陳報狀內所附呈之
證二施工圖內容，亦可明白看出ＲＦ層為機械房，設計上必需要通風及散熱，因此才將ＲＦ層Ｗ４二個改採用防水鋁百葉窗二個，以達散熱、通風之效用。
㈦關於是否依合約外觀建築之爭議：
⑴依原始設計圖，原來大樓後面整片牆壁並無設計加貼磁磚，原告額外施作並加貼磁磚，約計223M2，該工程款計約三十萬元。
⑵另樓層前面原來未設計加裝欄杆，原告亦為之增加施作二面式ＲＣ鋼筋混凝土
造欄杆，外面並附加貼雙面磁磚，此部分未請領工程款亦約有十六萬元之譜。⑶上述大樓後面加貼全壁磁磚及前面樓層加作ＲＣ鋼筋混凝土式並加貼雙面磁磚
二項，未據請領之工程款，即有共計約四十六萬元，由此足徵原告誠信施作之表現。如今，被告百般刁難扣留原告所應獲得之合理報酬，至屬無理，亦無誠信！實令原告無法苟同！㈧關於是否逾期完工之爭議：
⑴被告主張原告施工期限逾越合約所約定之施工期，此點參照呂學壽所證稱之內
容有關電梯加深工程是其叔叔即被告所提出，一樓結構變更設計為證人呂學壽所提出，復有八十七年三月二日被告委請建築師所提出之變更設計申請書明白可證。
⑵證人呂學壽於八十九年六月十四日在 鈞院表示：‧‧‧變更設計有二項：一
是結構，是我要求。二是電梯變更設計，是先做結構變更設計再做電梯部分變更，時間有前後，但兩者相隔多久我不記得，在做變更時需請建築師作變更設計，再到縣政府去辦理變更設計，是變更設計出來後才去動工，但變更設計花了多少時間我忘記了，去申請變更設計所需時間應該要扣除工作天數才合理‧‧‧（參八十九年六月十四日言詞辯論筆錄），是由上開證詞足證上述二項變更設計工程所衍生之工期延展期日顯然並非可歸責於原告，原告不必承擔變更設計部分之工期責任。
⑶至於證人黃國書在九十一年五月二十二日證稱：‧‧‧當初是樑柱已經做了，
才說要變更，所以變更時，必須要配合已經做好的樑柱（參九十一年五月二十二日證人筆錄，前數第七行、第八行），因與營建工程建築成規不合，自以呂學壽之證述內容較符經驗法則，換句話說，證人黃國書於九十一年五月二十二日所證述之內容‧‧‧當初是樑柱已經做好了，才說要變更‧‧‧乙節，洵屬無據。
㈨綜上所述，原告請求被告應給付如訴之聲明之工程款項，洵屬有據，且參照原告
所附呈之系爭建物照片數幀明白可證本件工程確已完成，並已交付被告使用，被告迄至目前為止仍占有使用之中，換言之，依二造合約內容被告自應給付如訴之聲明之款項，洵屬合理。
三、證據：提出工程合約書影本一份、估價單影本一份、調解不成立證明書影本一份、律師函影本二份、存證信函影本一份、證明書影本一份、估價單影本五份、出廠證明書影本一份、照片八張、收到登記單回條影本一份、竣工紀錄表影本一份、變更登記聲請書影本一份、建造執照影本一份、使用執照影本一份、調解會通知影本一份、設計圖影本四份為證，並請求傳訊證人呂學壽、蔡文雄、廖運郎、陳傳民。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利益判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述略稱：㈠本件工程依八十四年十一月八日兩造簽訂之工程合約約定，被告應於本件工程完
工後給付尾款二百萬元。然查，原告施作本件建築竟未依約履行完工，並有遲延給付及由被告代墊工程款等債務不履行情事，被告主張減少報酬並為抵銷。
㈡本件契約當事人係為甲○○，原告逕依呂學壽之要求僅為部分給付實不合理：
⑴查本件契約當事人之一方係為甲○○，此係原告自始所為之主張，簽約時證人
呂學壽並不在場。原告一方面依憑承攬契約關係請求被告一人給付工程款，另方面逕稱訴外人呂學壽同意不為更換鋁門窗，有為工程變更（其稱一樓部分及地下室電梯加深）等語，即謂被告對於系爭建築之第一、二層樓無權要求更換料件等語，並僅願為部分（第三、四、五層樓）之給付。原告前後陳述互有抵觸顯得易見。
⑵又查，本件工程契約當事人係為被告一人，此為原告所認，縱令如同呂學壽之
言，第一、二層樓及地下室有更換鋼筋電梯加深之情，原告逕與非契約當事人之呂學壽私下所為之不符合約約定（詳如下述）之行為，對於被告無授與呂學壽代理權，其個人所為行為亦難以拘束契約當事人之被告亦至顯明。
㈢本件工程並無追加工程，原告主張工程追加殊非合法：
⑴按「甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承
包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」合約第十七條「工程變更」訂有明文。
⑵查本件兩造間就工程內容從未訂有追加工程之任何書面協議，甚或原告亦未曾
有由其單方面函知被告工程有何追加之情事，然其竟於嗣後逕予提出其自行制作之「估價單」要求被告給付二十二萬零五百五十七元工程追加款，此既非依兩造合意之合約約定形式所為提出之請求，且為被告所無法預期逸脫契約約定之行為，原告所謂「追加工程款」之請求實無理由顯屬至明。
㈣原告承攬本件工程多有與合約不符並有可歸責事由致遲延給付等債務不履行之情，被告主張減少報酬及扣抵工程款項目及金額如次：
⑴被告代墊工程款項合計二十九萬五千九百元應予扣抵：
①查本件原告所為承攬系爭建築房屋工程，其承攬義務應為提出一適合居住符
合原設計內容之建築完成房屋以為給付，此間原應包括原告應申請水、電等工程以利被告遷住之附屬義務，上開所附義務亦有原告自承其曾委託證人陳傳民於八十六年八月間辦理水電之申請作業即可證明（參見 鈞院八十八年八月四日筆錄），惟當時僅係因使用執照尚未核發（使用執照至八十七年六月十七日始為核發）故而無法辦理。
②另因原告施作瑕疵造成屋頂漏水，雖經被告自八十七年三月二十三日起即以
桃園二支郵局第七八號存證信函等通知催告原告修復屋頂漏水等瑕疪，惟原告均為置之不理，是被告只得自行雇工修繕屋頂ＰＵ防水工程。此原告辯稱屋頂漏水係為被告於八十七年七、八月間之屋頂施工不良所為造成，然由上開存證信函之日期，即可知屋頂漏水實係被告施工不良造成，被告另為僱工修繕費用自得依法請求減少報酬主張扣減。上開被告支付屋頂修繕等工程款合計二十九萬五千九百元應予扣除。
⑵原告未依原設計圖施工，應負依約履行價值之扣減八十萬五千六百八十九元：
①查原告未依原設計圖施工，致生如整棟建築正面景觀及陽台造型完全不同，
應設置冷氣座而均未施作，及應裝置力霸或中華原廠牌鋁窗亦未依約履行等瑕疪，茲據台灣省建築師工會桃園縣辦事處九十年第九○○○二號鑑定報告所示，原告本應依約履行，且其現況價值如建築物之景觀風格設計等實非得以材料之價值差價即可計算，是故被告主張應以拆除不符合約之部分，並須依原合約履行之計算方屬合理。冷氣窗台價格應該依照鑑定書所載，非依原告所主張每只一千元。
②又查，茲因兩造同意以力霸廠牌鋁門窗鑑估，且依合約之建材設備第五項約
定係以原廠牌為約定材料，再以比較建材設備第五項及第十四項約定可知，當事人真意係為樓梯及前陽台門窗為反射玻璃，其餘為茶色玻璃。是故，據上開鑑定報告之第十四項、第十六項及第二十項，合計八十萬五千六百八十九元，為被告得主張減少報酬之金額。
⑶原告遲延給付，依合約應給付被告一百零五萬三千元，被告主張與原告報酬尾款抵銷之：
①按「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於三百六十工作天內完成」
、「由於乙方（即原告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」合約第四條及第二十八條就「工程期限」及「逾期責任」訂有明文。
②查本件合約兩造係於八十四年十一月八日簽訂，縱不論直至八十七年三月二
日，提出「建照執照變更設計申請書」之時，工期已達四百五十日以上早已逾越合約約定之三百六十日之期限，再詳觀八十七年三月二日上開之申請書所載，被告原於八十七年三月二日即得申請核發系爭建築使用執照並為使用，然因原告施工之時未為詳盡測量，致生建築面積與原設計產生不符而須再向工務局為變更設計之申請，致令使用執照遲至八十七年六月十七日始為核發。蓋因上開可歸責於原告測量不實事由致生遲延，即得證明自八十七年三月二日至同年六月十七日間，計一○八日係原告應負逾期責任之期間。
③根據原告起訴書所載本件工程總價為九百七十五萬元（並無所謂追加工程）
，原告依合約第四條及第二十八條之約定，應給付被告一百零五萬三千元之逾期違約金（9,750,000 x 1/1000 x 108 = 1,053,000），被告就違約金與原告之工程尾款主張抵銷之。
㈤「電梯設計變更」係因呂學壽於一樓房屋之靠樓梯及電梯間之側邊變更設計，多
一扇門供其進出，致造成樓梯及電梯間地面降低並致電梯設計需向下挖之變更，此並非因受被告之要求變更電梯設計：
⑴本件建築原來設計之供二樓（含）以上使用之樓梯及電梯間之地勢（面）較高
：除進入樓梯及電梯間之大門必須先經三階樓梯外，原本設計係於進入大門後至到達電梯，尚需再上約三階之樓梯。且訴外人呂學壽所分配之第一層樓（查，其與第二層樓間，於一樓內部並無樓梯可直達，二樓必須由樓梯及電梯間進入，亦即一樓及二樓出入口互相獨立），原本只有前、後兩個出入之門，然因呂學壽為了再在旁側之樓梯及電梯間再開一扇門，以供其出入，故而必須將原設計地面較高之樓梯及電梯間之地面高度下降至與其一樓屋內之地勢一樣高。蓋因樓梯及電梯間之地面高度下降，是故電梯亦必須加深向下挖以配合其地勢高度。故，電梯之加深，實因訴外人呂學壽與原告間私底下協議變更一樓之設計（就結構變更、樑柱減少及鋼筋加粗等變更部份經呂學壽於八十九年六月十四日庭訊筆錄中自承在案）所為造成，並非因被告之要求而加深電梯深度變更設計。
⑵訴外人呂學壽於八十九年六月十四日庭訊筆錄第二頁背面稱「電梯變更設計部
分是因我嬸嬸因病中風要爬樓梯再搭電梯如此較方便，故電梯口放低，直接可以從地平面層進出搭乘‧‧‧」，惟查，本件建築樓梯及電梯間之變更後之現況：於進入樓梯及電梯間門口之大門後，亦非均為平台，仍然有一階樓梯，設若樓梯及電梯間之地勢下降（連帶造成電梯必須下降往下挖）係因被告之妻身體不適，欲使方便其進出，則樓梯及電梯間即不會令其仍有階梯存在，蓋平台將使進出更無障礙且更方便。由此反而更得證明樓梯及電梯間地勢之下降，係因訴外人呂學壽欲使其所分配之一樓之靠近樓梯及電梯間之側邊得以多開一扇門，故而將樓梯及電梯間之地勢下降以使與其屋內之地面成一平面，且因此一樓另開乙扇側門之設計之變更，故而造成電梯亦隨同必須向下挖。訴外人呂學壽與原告間私下之未符合約約定之協議，實非應由被告對之負擔契約上之責任。被告是要求原告要按圖去做，是原告沒有按圖施作。八十七年三月二日變更設計的部分，是因為建管課到現場去看，發現建築外觀與圖不符，所以被告才請黃國書去變更設計，以便取得使用執照。當初黃國書是在黃昶捷建築師事務所做事，而且也是由他實際承辦，至於他與黃昶捷間的關係，被告並不確定。
㈥本件係為承攬契約，並無所謂「水電設計費」，呂學壽所為證詞實無所據：
⑴證人呂學壽於八十九年六月十四日庭訊證稱「接水電設計費須二十三萬，我的
部分我有支付，但我叔叔遲付（即被告），他應負擔十一多萬元建築費給建築師，需付清後建築師才會給建築執照（按，應指使用執照）‧‧‧後來我叔叔將錢十一萬多付給建築師後，逕行取走「使用執照」，且是交付給第三人沒有交給原告，是叫第三人去承作水電工程‧‧‧」等語。由此反得知悉原告確係負有承作水電工程之義務。
⑵查因本件原告係為承攬施作得以住居之房屋建築並為交付，水電工程等本即包
括在內，此除有上開證詞外，另有證人陳傳民證詞及原告歷次書狀所自承（其係以被告遲未交付使用執照用為抗辯，然陳傳民欲申請水電係在八十六年八月間，使用執照直至八十七年六月十七日始為核發），是故根本沒有呂學壽所謂接水電設計費二十三萬，及交付建築師水電設計費用之情事。對此證人呂學壽所言實非真實亦且無據。
㈦電梯加深非係被告要求，原告請求追加款十二餘萬元實無理由：
⑴證人呂學壽於九十年十一月十九日證稱：「是原告告訴我說，因為我嬸嬸中風
‧‧‧所以要做電梯加深，至於原告何時對我說的，我忘了，當時是已經訴訟了。」由此可知：所謂被告之妻中風而須將電梯加深云云，實係原告告訴呂學壽，並非呂學壽自被告處聽聞，更況，原告以此為理由告知呂學壽，係在本案訴訟之後，此根本為原告所為託辭不足採信。如果電梯是為了被告的太太行動不便，才作成電梯的變更設計，則從門外到電梯根本不應該另有階梯的存在。⑵證人黃國書於九十一年五月二十二日證稱：「（本件系爭工程當初為何要做電
梯的加深工程？此是何人的意思？）當初是原告對我說要做‧‧‧」、「（證人有否聽到被告本人說就電梯加深的部分，要變更設計？）我沒有親自聽到。」。又「加深時，就電梯間而言，並沒有多用什麼材料」，實則本件工程被告雖請建築師去設計，但被告並未要求電梯變更設計，復自證人黃國書之證詞，電梯加深並無多有何之花費，原告又再請求所謂追加之十二餘萬元，更係無理。電梯加深並非被告所要求，且證人黃國書證稱：「（本件一樓靠近電梯的部分，本來有無門？）本來沒有門」亦可證明被告前開所述係屬真實，證人呂學壽所言門是本來開始設計時就有的，這是不實在的。
㈧本件工程係以定作人即原告得以居住為目的，從無至完成適合居住之房屋承攬工
程，水電等符合該等建物品質及民生用設備，自應屬於本件承攬工作之範圍之中，被告代為施作，此金額應予扣抵：
⑴證人呂學壽於九十年十一月十九日證稱：「申請水電工程是原告要做的，是有在原來工程範圍之內的」。
⑵茲因原告應施作而未施作（含水電），由被告代為支付之代墊工程款二十九萬
五千九百元，被告主張應予扣抵。自來水表費一七、五○○元之資料證明，被告無法提出，電表及送電費六萬元證明，被告亦無法提出，其餘單據加起來共計五○、一○○元。
㈨綜上所述，原告施作工程多有瑕疵並未依約履行，被告主張就前開對於原告債權共計二百十五萬四千五百八十九元，與對於被告之二百萬元債務主張抵銷。
三、證據：提出照片十二張、證明書一份、存證信函正本二份、工程契約書影本一份、變更設計申請書影本一份、存證信函影本二份、估價單影本一份、使用執照影本一份、自來水公司收據影本四份、弘利工程有限公司收據影本三份、防水工程收據影本一份、水塔貼磁磚收據影本一份、對講機材料及工程費收據影本一份、預算書一份、工程計算表影本二紙、各樓層平面圖影本一份、合約建材設備內容一份、門窗規格及質材圖一份、缺失檢查表影本一份為證，並聲請傳訊證人黃國書，及聲請將本件送台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定。
理 由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。
㈡本件原告原先起訴請求被告給付二百二十二萬零五百五十七元（包括工程尾款二
百萬元及工程追加款二十二萬零五百五十七元）與法定利息，嗣因冷氣窗台之問題，減縮請求九千元，改為請求被告給付二百二十一萬一千五百五十七元及法定利息，符合前揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，程序上並無不合。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴原告承攬被告之五層樓房新建工程業已完工，得請求工程
尾款及追加款；⑵被告因樑柱減少面積增加及電梯加深等原因，於八十七年三月二日申請變更設計，造成完工時間延後，非可歸責原告，被告請求逾期罰款並主張抵銷自無理由；⑶由被告申請變更設計之事實，可知原告就變更設計部分係應被告要求施工，且證人呂學壽已證明原告確有為上述施工，則關於電梯加深等等之追加工程款，被告自應給付；⑷關於水電工程部分之爭議，證人陳傳民證稱由其辦理一萬八千元即可做好，自來水工程款則應由被告負擔，足見被告稱花費十八萬七千五百元並非可信，原告不負給付之責；⑸關於屋頂ＰＵ防水工程，係被告自行雇工於頂樓開挖造成，而依合約原告並無於水塔貼磁磚之義務，亦無加裝對講機機體之義務；⑹關於冷氣窗平台於被告之三至五層共九只未做，價金九千元業已減縮請求，而ＲＦ層為機械房，合約約定鋁窗為Ｗ４二個，改採用防水鋁百葉窗二個，係為散熱、通風；⑺關於樓房外觀，原告反係多貼磁磚加裝欄杆增加支出費用，乃誠信施工等語。
㈡被告答辯意旨則以：⑴工程尾款雖係二百萬元，但本工程無追加工程，電梯加深
係呂學壽所要求，原告建築時未詳盡測量，致面積不符必須變更設計，延誤完工期限，被告自得主張逾期罰款而為抵銷，並拒付合約所無之追加工程款；⑵接通水電乃原告承攬系爭工程所應完成之事項，原告應施作而未施作，被告委請他人代為施作，自得就此部分費用與原告主張之工程款為抵銷；⑶屋頂漏水乃原告施工不良造成，自得扣款；⑷關於冷氣窗平台、鋁窗與陽台部分，因原告未依原設計圖施工，應負依約履行價值之扣減八十萬五千六百八十九元云云。
㈢兩造對於原告承攬系爭工程，尚有工程尾款二百萬元之事，以及八十七年三月二
日申請變更設計之事，乃被告委請黃國書辦理並無爭執，而爭執重點在於：⑴被告主張原告逾期完工，應給付被告違約金，並以該違約金與工程尾款相抵銷，是否有理由？⑵兩造是否合意進行電梯加深、三分鐵改四分鐵、追加浴室天花板每一樓二間之追加工程？此部分款項被告應否負擔？⑶被告主張代墊費用應減少報酬並抵銷，是否有理由？⑷冷氣窗平台未做、鋁門窗不合合約約定等，被告主張得主張減少報酬，是否有理由？爰就上揭爭點，一一說明如后。
三、本件被告顯有同意變更設計之事實，以此為由主張原告逾期完工而應給付違約金及抵銷云云，並非可採：
㈠關於變更設計之事實經過，分析如下：
⑴證人呂學壽曾於本院證稱，關於變更設計有兩項，一是結構，二是電梯變更設
計，是先做結構變更設計再做電梯部分變更，結構變更係其要求，因樑柱太多空間會變小，所以要求變更，設計項目是「樑柱抽掉減少」「鋼筋加粗」變更設計，拆除原樑柱的費用是其出的，電梯加深、三分鐵改四分鐵與追加浴室天花板每一樓二間之追加工程均有做等語（參見本院八十九年六月十四日言詞辯論筆錄），並證稱是變更設計出來後才去動工（參見本院九十年十一月十九日言詞辯論筆錄），又證人黃國書證稱，當初是樑柱做了，才說要變更，樑柱變更會影響面積等語（參見本院九十一年五月二十二日言詞辯論筆錄）。
⑵分析上揭證人證言可知，八十七年三月二日之申請變更設計前，原告應已依原
設計圖完成原樑柱，然證人呂學壽後來希望「樑柱抽掉減少」「鋼筋加粗」以擴大室內面積並維護結構安全，所以才會負擔拆除原樑柱的費用，並因一但施工拆除樑柱後面積將增加，故有申請變更設計之必要（此由八十七年三月二日之變更設計申請書中，關於各樓層面積增加之記載，以及原告提出之追加工程估價單影本記載「四分鐵每一樓」字樣，均得為印證），被告辯稱變更設計係因原告未為詳盡測量，或因建築外觀與圖不符云云，並非可採；又八十七年三月二日之申請變更設計後，原告並已實際施作完成變更設計後之追加工程（八十七年六月十七日變更設計後使用執照之取得，亦印證此事實）。
⑶證人黃國書九十一年五月二十二日於本院所為證言，有諸多不可採信之處，不
足為有利被告之證明。例如：①關於八十七年三月二日之申請變更設計，乃被告委請黃國書辦理一事，兩造並無爭執，被告本人亦曾承認其事（參見本院九十一年七月一日、九十年十一月十九日言詞辯論筆錄），其卻證稱是原告委辦的，將責任推給原告；②關於樑柱變更影響面積之事，其已當庭承認確有影響，但本院訊問其申請變更設計之原因時，其卻對前揭載明於變更設計申請書上之原因（面積增加）絕口不提，反而稱係因建管課人員去看時，外觀與原設計圖不一樣，其蓄意偏袒被告至明；③其稱現場與原來的設計圖不太相符，故要變更成與現場做的一樣云云，然其既有前揭偏袒被告及證言不實之情形，再參酌證人呂學壽之證言，本院認結構變更工程應如呂學壽所言，應係先申請變更設計再為施工，而非先有變更設計後之現場，再申請變更設計配合現場，否則就不會發生黃國書所稱「樑柱已經做了，才說要變更」之問題。
㈡基於前述事實經過，被告主張逾期罰款及抵銷應無理由，說明如下：
⑴關於八十七年三月二日之申請變更設計，乃被告委請黃國書辦理，又被告申請
變更設計後始進行結構變更等追加工程，均已如前述，足見證人呂學壽希望變更設計減少樑柱而增加室內面積，而被告亦同意照呂學壽之意見變更設計，故被告申請變更設計，而後動工。
⑵依兩造合約第十七條之約定：「１甲方（被告）於必要時，得變更工程之設計
及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，兩造應協議以書面訂定之。２由於上項原因，致乙方蒙受損害，甲方應補償之。」，然實際上兩造並未就變更結構之追加工程另立書面協議，亦即此部分工期並未明白約定，本於誠信原則，兩造均未依合約約定工期下，只能以合理之工作日數考量是否工程逾期，否則就此新發生之追加工程，原告一面施工一面計罰違約金，顯非事理之平。⑶經查八十七年三月二日之變更設計申請書明載併案辦理竣工展期至八十七年九
月六日，而本件使用執照於八十七年六月十七日業已取得，從而應認原告並無工程逾期之情形，被告同意變更設計在先，復以此為由主張原告逾期完工而應給付違約金及抵銷，不應准許。
四、原告就電梯加深、三分鐵改四分鐵、追加浴室天花板每一樓二間之追加工程，均不得向被告請求費用，理由如下：
㈠關於三分鐵改四分鐵部分：此部分涉及結構變更問題，如前所述，既然「樑柱抽
掉減少」，則三分鐵改四分鐵自有必要，以免影響結構安全；然如前所述，此部分變更設計雖係經被告同意，原告始為施工，但兩造並未依合約第十七條約定，就此部分增加之款項金額，事先以書面訂定，且結構部分乃呂學壽要求變更並無疑問，則在原告未事先請求被告約定應給付款項之數額下，被告自會認為原告有意自行吸收，或另向呂學壽請款，從而此部分兩造既未約定由被告承擔，原告此部分請求為無理由。
㈡關於電梯加深部分：
⑴兩造對於電梯加深工程，係出於被告太太搭電梯出入之方便，或出於證人呂學
壽開側門之要求而施作，存有重大爭議。然如前所述，證人呂學壽稱電梯加深工程乃結構變更後方施作，又八十七年三月二日之變更設計申請書並未記載電梯加深工程，則被告是否有同意施作電梯加深工程，誠有疑問。
⑵原告雖舉證人呂學壽證言為證，稱電梯加深工程係出於被告太太搭電梯出入之
方便（參見本院八十九年六月十四日言詞辯論筆錄）云云。惟本院第二度傳訊證人呂學壽時，其稱：「是原告告訴我說，因為我嬸嬸中風，我叔叔告訴原告說嬸嬸爬樓梯不方便，所以要做電梯加深，至於原告何時對我說的，我忘了，當時是已經訴訟了。」（參見本院九十年十一月十九日言詞辯論筆錄），則呂學壽之證言，實係由原告聽聞而來，並不足以為原告有利之證明。
⑶本件兩造並未依合約第十七條約定，就此部分增加之款項金額，事先以書面訂
定，且電梯加深部分是否出於被告要求變更，並無充分證明已如前述，則在原告未事先請求被告約定應給付款項之數額下，既未約定由被告承擔，原告此部分請求為無理由。
㈢關於追加浴室天花板每一樓二間部分：本件兩造並未依合約第十七條約定，就此
部分增加之款項金額，事先以書面訂定，且此部分是否出於被告要求變更，並無充分證明，則在原告未事先請求被告約定應給付款項之數額下，既未約定由被告承擔，原告此部分請求為無理由。
五、被告主張代墊之費用，得否主張減少報酬，爰分項說明如下：㈠屋頂防水五萬五千元部分：
⑴原告主張此部分漏水乃被告另行雇工施作所造成，而被告則辯稱係因原告施工
所引起，所謂另行施作係八十七年七、八月的事（參見本院八十八年二月八日言詞辯論筆錄），原告對於被告另行施作係八十七年七、八月的事，則並未表示爭執（參見本院八十八年二月十日原告準備書狀）。
⑵被告提出八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內容顯示
，被告確有向原告要求七日內改善屋頂水塔底部之滲水問題，對屋頂防水有所爭執，八十七年五月八日之缺失檢查，亦再度提及相同問題，有缺失檢查表影本一份在卷可證。然原告當時對此之反應，僅見於八十七年五月二十七日估價單記載扣除五樓頂雨逢（似係指遮雨棚）一只五千元，顯無解決問題之誠意。⑶本院於九十年九月十日言詞辯論期日中，曾訊問原告訴訟代理人對被告此部分
主張減少報酬有何意見？其答稱「屋頂防水、水塔漏水我們有幫他們修補」；然九十年九月十九日準備書狀則改稱，屋頂防水發生問題係因被告自行在頂樓開挖，又依合約原告無於水塔貼磁磚之義務云云，前後說法互有出入。
⑷由時間觀點言，被告雇工另行施作係八十七年七、八月的事，而之前早已催告
原告修繕而未獲處理，原告稱屋頂防水發生問題係因被告自行在頂樓開挖所致，即屬難以採信。依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定，本件原告既經定期催告而不修繕其瑕疵，被告主張後來另行雇工處理部分，應減少報酬即屬有據。而被告所提出八十七年七月六日收據影本則顯示，另行雇工處理屋頂防水問題之費用為五萬五千元，被告自得減少此部分之報酬給付。
㈡水塔漏水貼磁磚二萬元部分：根據兩造合約建材設備之約定第十條，關於水塔部
分，僅約定「水塔用鋼筋混凝土於電梯屋頂上」，確實並未約定水塔要貼磁磚，且水塔底部滲水之處理，也無一定要貼磁磚防水之理，從而被告縱就此部分有所支出，亦不得據以減少報酬。
㈢對講機材料及工程費三萬三千四百元部分：
⑴根據兩造合約第七條約定，乙方（原告）依據設計圖樣及施工說明書施工；而
原告九十年九月十九日所提出「對講機系統昇位圖」則顯示，原告除應預穿鐵絲外，並負有裝設對講子機、對講母機、對講機拉線箱及電鎖之義務。從而原告應負有依合約裝設對講機之義務。
⑵被告提出八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內容顯示
，被告確有向原告要求七日內改善未依合約裝設對講機之問題，而原告未為修補其瑕疵，依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定，本件原告既經定期催告而不修繕其瑕疵，被告主張後來另行雇工處理部分，應減少報酬即屬有據。而被告所提出八十七年六月二十二日商品工程服務單影本則顯示，另行雇工處理對講機材料及工程費之費用為三萬三千四百元，被告自得減少此部分之報酬給付。
㈣關於水電工程部分：
⑴本件工程有關申請水電部分，證人呂學壽證稱：申請水電工程是原告要做的，
是有在原來工程範圍之內的（參見本院九十年十一月十九日言詞辯論筆錄），其證言與一般社會常情相符，且原告事實上也有請證人陳傳民去申請八德市○○街○○○號五層樓的水電，足見申請水電確實應在工程合約之範圍內，並應由原告負擔費用。
⑵被告提出之八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內容顯
示，被告有要求原告裝設水表電表，但其時尚未取得使用執照，根本不可能裝設，此部分催告應無法律上之意義；而後本件被告或因與原告間已發生工程糾紛，於八十七年六月十七日完工取得使用執照後，被告並未發函定期催告原告接通水電，反另找他人接通水電，裝設水表電表，依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條規定之反面解釋，被告既未先定期催告原告，原告亦無拒不修補此項未接通水電之情形，被告自不得主張減少報酬，亦無從抵銷。
⑶被告雖提出自來水公司收據影本四份，主張確有花費五萬零一百元之「自來水
工程款」必要費用云云。然查，該四紙收據看不出繳費人為被告，且證人陳傳民證稱：「自來水工程款」是自來水公司把自來水管引接到水表，這段的工程款，這不在承包商的範圍內，應該是業主自己要承擔的（參見本院九十一年四月十五日言詞辯論筆錄），與合約內容對照，其證言應屬可信；且如前所述，被告既未先發函催告，即不得主張減少報酬，亦無從抵銷。
六、關於冷氣窗平台、鋁窗與陽台之爭議，被告得否減少給付報酬，說明如下：㈠冷氣窗平台部分：
⑴關於原告應裝設冷氣窗平台之數目，原告主張因分得一、二層樓之呂學壽已表
明不施作，故僅應就三至五層樓施作，每層有三個冷氣窗平台，共有九個冷氣窗平台應施作，然因並未施作，故以每個冷氣窗平台一千元計算，同意減少請求九千元云云；被告則以冷氣窗平台應一至五層樓均施作，原告未施作而應減少報酬，每個冷氣窗平台應減少金額，應依鑑定報告，而非一千元等語。
⑵經查，被告提出八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內
容顯示，被告確有向原告要求七日內改善冷氣下方平台未做問題，然該函寄件人並非被告一人，另包括呂學壽、呂學雄、呂學寬在內，均於函中以業主自居，顯見被告承認呂學壽就其分得之一、二樓層之處分權，而原告又提出呂學壽之證明書，證實一、二層部分呂學壽已不要求施作冷氣平台，則自應以三至五層數量九個計算，此數量依據得參見台灣省建築師公會桃園縣辦事處為本件所製作鑑定報告（下稱鑑定報告）第三至第四頁之記載。
⑶再查，根據鑑定報告顯示，如本件之情形，完工之後再增設冷氣平台，每個冷
氣平台需花費三千三百十八元，九個冷氣平台即為二萬九千八百六十二元，本件原告既經被告定期催告而不修繕其瑕疵，被告依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定，自得請求減少報酬，根據鑑定報告，減少報酬二萬九千八百六十二元應屬適當。
㈡鋁窗部分：
⑴關於原告應裝設鋁窗之數目，原告主張因分得一、二層樓之呂學壽已表明不施
作，故僅應就三至五層樓施作符合契約約定之鋁窗云云；被告則以鋁窗應一至五層樓均施作，原告未施作應減少報酬等語。
⑵經查，被告提出八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內
容顯示，被告確有向原告要求七日內改善所有鋁窗及玻璃材質與合約不同之問題，然該函寄件人並非被告一人，另包括呂學壽、呂學雄、呂學寬在內，均於函中以業主自居，顯見被告承認呂學壽就其分得之一、二樓層之處分權，而原告又提出呂學壽之證明書，證實一、二層部分呂學壽已不要求改善鋁窗，則自應以三至五層及ＲＦ層計算，亦即涉及本件爭議之鋁窗，包括ＤＷ１鋁窗三個（三至五層共三個）、Ｗ１鋁窗四個（三至五層及ＲＦ層共四個）、Ｗ３鋁窗十二個（三至五層共十二個）、Ｗ４鋁窗二個（ＲＦ層二個）（鑑定報告第三至第四頁）。
⑶根據兩造合約，本件原告應裝設力霸原廠鋁窗，然現況鋁窗僅係一般正字標記品，鑑定報告附件五顯示之價差如下：
①ＤＷ１鋁窗三個：力霸原廠之單價為二七、八七○元，現況單價為二四、三一○元，單價價差一個為三、五六○元，三個為一○、六八○元。
②Ｗ１鋁窗四個：力霸原廠之單價為八、二六二元，現況單價為五、五八○元，單價價差一個為二、六八○元，四個為一○、七二八元。
③Ｗ３鋁窗十二個：力霸原廠之單價為六、二五○元，現況單價為四、七六二元，單價價差一個為一、四八八元，十二個為一七、八五六元。
④Ｗ４鋁窗二個：力霸原廠之單價為三、二八○元，現況未裝設Ｗ４鋁窗，而
係裝設鋁百葉窗，單價僅為七五四元，單價價差一個為二、五二六元，二個為五、○五二元。原告雖辯稱裝鋁百葉窗係為散熱通風，但此與合約約定顯不相符，所辯自不足採。
⑷綜上小結，鋁窗部分之價差共計四四、三一六元（10680 + 10728 + 17856 +
5052 = 44316），本件原告既經被告定期催告而不修繕其瑕疵，被告依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定，自得請求減少報酬，根據鑑定報告，減少報酬四萬四千三百十六元應屬適當。
㈢陽台部分：
⑴經查，被告提出八十七年三月二十三日桃園二支郵局第七十八號存證信函之內
容顯示，被告僅有向原告要求七日內改善陽台牆面底部面磚勾縫間隙過大之問題，並未提及應施作花格磚陽台之問題。
⑵鑑定報告附件七雖指出，如拆除現況陽台改做花格磚陽台，單價高達四○、八
○九元，但如原先即施作花格磚陽台，單價不過一九、二二九元，甚至低於現況陽台之二三、八二二元，足見現況陽台之施作，價值上對被告並無不利益，則依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條規定之反面解釋，被告既未先定期催告原告施作花格磚陽台，原告自無拒不施作之情形，被告就陽台部分不得以應拆除重作為由而主張減少報酬，亦無從抵銷。
七、綜上所述，原告應無權請求工程追加款，而原告請求工程尾款二百萬元部分，應減少報酬項目包括：㈠屋頂防水五萬五千元；㈡對講機材料及工程費三萬三千四百元；㈢冷氣窗平台二萬九千八百六十二元；㈣鋁窗四萬四千三百十六元，總計經減少報酬後原告得請求給付之工程尾款應為一百八十三萬七千四百二十二元。
從而本件原告基於契約之法律關係，請求被告給付工程款，其請求於一百八十三萬七千四百二十二元及其法定利息之範圍內為有理由，應予准許，故判決如主文第一項；逾越前揭範圍部分之請求為無理由，不應准許，故判決如主文第二項。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於原告請求有理由之部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至於原告請求無理由之部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日~B法院書記官 李劍龍