臺灣桃園地方法院民事判決 八十七年度訴字第一二一五號
原 告 吳富吉原 告 吳富昌原 告 吳富田原 告 吳阿土原 告 吳余鳳嬌原 告 吳福堂原 告 吳福龍原 告 吳新進原 告 吳明煌原 告 吳阿欽原 告 吳信三原 告 吳來發原 告 吳文周原 告 吳銀昌原 告 吳來華原 告 吳來旺原 告 吳來松原 告 吳來麒原 告 吳清水（吳阿春之繼承人）原 告 吳清榮（吳阿春之繼承人）原 告 吳清潭（吳阿春之繼承人）兼二十一人共同訴訟代理人 吳阿榮訴訟代理人 吳隆杰被 告 吳俊標即祭祀公業吳煌鄰管理人訴訟代理人 陳建昌律師
楊致一律師右當事人間確認派下權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認原告就祭祀公業吳煌鄰之派下權存在。
貳、陳述：
一、祭祀公業吳煌鄰係由宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人，於日據時代明治二十一年間共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨。而吳丁掌生有吳廷福（即吳廷檳）、吳廷琳（即吳俊標、吳松勇之祖父）、吳廷芼、吳廷生（即吳阿生）、吳廷貴五子，其等之後嗣均為該祭祀公業之派下員，派下員有數十人之多，非僅吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳貴濱及吳貴晟五人而已。豈料吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳松光、吳延壽、吳炳光、吳阿師及虞世廷（已死亡）等人共同意圖為自己不法之利益，基於概括犯意之聯絡，於民國七十四年五月十七日由吳俊標、吳延壽等人與買受人鄭深池成立祭祀公業吳煌鄰土地買賣協議書，嗣後連續於七十八年間，由吳貴章盜用吳貴濱、吳貴晟之印章，委由吳松光偽造「祭祀公業吳煌鄰公沿革」二份、「切結書」二份及推舉吳俊標為該公業申報辦理管理人名義變更申報人之推舉書二份，即於七十四年十月二十日，召開祭祀公業吳煌鄰派下大會紀錄。依該會議紀錄之內容，係吳俊標擔任主席，吳松光為紀錄，吳俊標、吳貴晟、吳貴濱、吳松勇、吳貴章出席，吳阿師、吳炳光、吳國憲、吳松光列席。其等明知吳貴濱、吳貴晟未參加開會，竟任吳貴章偽造吳貴濱、吳貴晟之署押於該大會會議紀錄上。吳俊標、吳松勇、吳貴章並共同蓋章，連同「祭祀公業吳煌鄰派下子孫系統表」、「祭祀公業吳煌鄰派下現員名冊」等文件，將設立人吳國潮等其餘各房後嗣及吳廷芼、吳廷生、吳廷貴等人之後嗣（即原告等）排除在祭祀公業派下之外，吳俊標並因偽造文書判刑確定在案。
二、又吳清水、吳清榮、吳清潭、吳阿土、吳虞鳳嬌、吳福堂、吳福龍、吳新進、吳明煌等是吳丁掌之三子廷芼之後嗣；吳阿欽、吳阿榮、吳阿隆、吳信三、吳來發、吳文周、吳銀晶、吳來華、吳來旺、吳來松、吳來麒等是吳丁掌四子吳廷生之後嗣；吳富田、吳富昌、吳富吉等是吳丁掌五子之後嗣，有吳丁掌派下系統表可稽，是原告等均為祭祀公業吳煌鄰之派下。又吳丁掌係吳煌鄰之卑親屬，有系統表為參考。
三、原告之祖先吳丁掌（即丁長和登長）是吳煌鄰公業之設立人，也是被告吳俊標的曾祖父，有吳丁掌房派下系統表、戶籍謄本及族譜可證。被告否認其所撰寫的祭祀公業沿革為真，但原告認為（一）被告亦祭祀公業設立人吳丁掌之後裔取得祭祀公業派下權和管理權是事實；（二）被告偽造吳丁掌的兒子僅有吳廷冰福和吳廷琳，而故意漏列吳廷芼、吳廷生、吳廷貴為祭祀公業派下；（三）被告否認所撰寫祭祀公業沿革中所述吳煌鄰、吳煌友及吳丁掌由唐山來臺灣之開墾史，原告則已提出八十七年聯合報刊登大路先民在清朝同治三年間（即西元一八六四年）葉秀英家族來台開墾歷史記為參考；（四）被告又否認祭祀公業是在西元一八七七年設立云云，但原告已經提出天福（即煌友）及登長（即丁長）等人在丁丑年（即西元一八七七年）清查祭祀公業之祀產會議文書為證。在會議當天，天福（即吳煌鄰之弟）經全部祭祀公業派下同意，向登長（即丁掌）借佛銀玖拾員，從此祭祀公業未還佛銀給登長，因此吳丁掌等於對於祭祀公業投資佛銀玖拾員。
四、被告提出日據時期台北地方法院明治三十九年民字第五０二號判決主文記載略以關於吳煌鄰之公業設立在前，吳阿生（廷生）相續在後，沒徵得祭祀公業管理人之一吳添友同意，是不合法，應予抹消土地登記。吳添友曾陳述略以吳煌鄰死後，經親族協議將遺業為同人及其祖先之祭祀公業，也就是在當時的同宗同血脈至親為享祀人吳煌鄰設立祭祀公業，管理人有吳宏安、吳望長、吳丁長（即丁掌），以上是祭祀公業由來。由此證實於丁丑歲（即西元一八七七年）天福（即煌友）和登長（即丁掌）清查祀產文書記載祭祀公業於西元一八七七年之前已經設立之事實。也證明了祭祀公業沿革中記載祭祀公業是在丁丑年由吳丁掌設立之事實。亦證實了吳源潮在漢文臺灣日日新報刊登啟事謂吳丁長（即丁掌）擔任祭祀公業管理人至終老之期，交付其子吳廷琳承管和吳添友為祭祀公業管理人之事實。而在該訴訟當時，吳丁掌之未亡人江氏良妹二男吳廷琳、五男吳阿貴為共同生活戶，亦有日據時期之戶籍謄本可證。而吳丁掌於西元一八八八年死亡後，由吳廷冰、吳廷琳、吳廷芼、吳阿生及吳廷貴繼承為祭祀公業派下員，吳廷琳並為祭祀公業管理人。又依日據時期台北地方法院明治四十年民字第七六九號判決書記載，亦可證明吳廷琳並非祭祀公業之原始設立人，並證實吳煌鄰確實死於西元一八二六年。並且，該案原告吳添友等人於該案陳述略以：日榮之五代後裔偉儒有奇桂、奇攀、奇毓等三子，而奇毓之子為煌鄰、煌鄰之伯父奇桂之子孫為添友，奇攀之子孫為吳廷琳，由於吳廷琳與添友亦該公業派下身份申請作為其管理人云云。又該案被告吳廷琳則陳稱略以：按臺灣習慣，吳阿炎乃係吳煌鄰之伯父奇桂之玄，是祭祀公業之派下。按臺灣習慣如非煌鄰之卑親族者，無權利執行煌鄰之祭祀，不得稱為煌鄰之派下，至少若非煌鄰伯叔之子孫者，不應執行煌鄰之祭祀也等語。而該案最後駁回原告之訴，因為吳廷琳是吳煌鄰之伯父奇攀之卑親屬，按臺灣習慣，吳廷琳是合法繼承祭祀公業派下權和管理權。而當時之臺灣家族，五代或四代同堂以及伯叔公、伯叔父與姪、姪孫等共居之現象非常普遍，因此，按照當時之習慣，吳丁掌是吳煌鄰之卑親屬，是合法繼承、設立祭祀公業之人，其子孫及後裔自亦為祭祀公業之派下員。
五、又最高法院八十三年度台上字第一六五一號民事判決理由欄內雖認定吳俊標以祭祀公業係其祖吳廷琳設立，只有吳廷琳之子孫才有派下權云云。但查：被告所撰之祭祀公業吳煌鄰沿革記載：煌鄰、煌友、丁掌自唐山渡海來台，在南崁墾荒，不幸於光緒三年歲在丁丑間，煌鄰和煌友先後與世長辭，由吳丁掌在丁丑年（即光緒三年）設立吳煌鄰祭祀公業云云。並以此文件向桃園縣蘆竹鄉公所申請公告，並經該公所公告確定。至訴外人吳禮光、吳錦添是因其二人未能就對其有利之事實舉證證明，而受敗訴判決，與本件無關。
六、民國前六年（即明治三十九年，西元一九零六年）當時吳煌鄰祭祀公業管理人吳廷琳偽造其弟吳阿生過記為吳煌鄰養子事件，當時台北地方法院明治四十年民字第七六九號公業管理人抹消手續事件判決之事實及理由欄中載明：「原告（吳添友、吳源潮、吳國潮、吳阿炎、吳慶生）及被告（吳廷琳即吳丁掌之子）等均係吳煌鄰（公業）派下。」，又該事件經判決確定後，吳煌鄰祭祀公業改由吳添友為管理人，吳添友於民國二十四年八月二十五日死亡（日據昭和十年，西元一九三五年），吳明約（即吳添友之孫）和吳阿壽（吳廷琳之子即現管理人吳俊標之父）於二十五年四月被選為公業管理人，顯見吳俊標之父對於其他人有派下權，並無異議。民國四十七年後，吳阿壽、吳明約相繼死亡，吳煌鄰祭祀公業即未再選任管理人，民國七十六年，政府頒訂祭祀公業土地清理要點，被告與其他人等竟於七十八年間共同偽造吳煌鄰祭祀公業派下員名冊等，而將吳煌鄰祭祀公業名下位於桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段○○○地號土地等八十五筆土地擅自出售予訴外人長榮公司，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以偽造文書起訴，起訴書中亦認定吳煌鄰祭祀公業約係在民國前三十五年（明治十年，西元一八七七年）由吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳丁掌（或稱丁長）、吳添友共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨。按「刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟故無拘束力惟民事法院救當事人主張之該事實及其所聲明之證據，仍應自行調查決定取捨，不能蓋予抹煞。」桃園地檢署就吳煌鄰祭祀公業及沿革均細查備至，亦認定吳煌鄰祭祀公業是由吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳丁掌（或稱丁長）、吳添友共同設立，此事實亦為最高法院所認定。是本件原告是吳煌鄰祭祀公業之派下，不容懷疑。況吳添友、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳阿炎、吳丁掌等於吳煌鄰祭祀公業有派下權，早於明治四十年台北地方法院民字第七六九號公業管理人名義抹消手續事件即有明確之記載，此雖無既判力，但吳源潮等人是祭祀公業之派下是明確之事實，則原告為吳丁掌之子孫亦應有派下權。
七、原告祖先從唐山到臺灣開墾者，有吳煌鄰、吳煌友、吳丁掌，吳煌鄰在西元一八二六年死亡後，由吳煌友、吳丁掌依當時民間習俗繼承其開墾之產業，爾後在西元一八七七年（即丁丑年）前，為紀念吳煌鄰之辛勞，由吳煌友和吳丁掌共同設立吳煌鄰祭祀公業，從而吳丁掌是祭祀公業之設立人及管理人，此有祭祀吳煌鄰、吳煌友、吳丁掌廟堂碑文及可證。
八、根據上開民字第五０二號判決書記載，原告吳添友陳述略以：煌鄰死後，當時之族親，為同人及其祖先之祭祀公業，並從族親中選出管理人，由吳丁長（即丁掌）等管理，而吳丁掌為吳煌鄰之玄姪孫，足證吳丁掌是設立祭祀公業之人。
九、臺灣桃園地方法院八十年度易字第二八六一號刑事判決認定：「吳煌鄰祭祀公業約於民國前八十六年，吳煌鄰死後，因無子嗣且無兄弟以繼承其產，遂由吳煌鄰宗親吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳丁掌、吳添友等人於民國前三十五年所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨，」臺灣高等法院八十四年度上更（二）字第八八九號刑事判決亦認定：「吳煌鄰祭祀公業係由吳廷玉、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳丁掌七人於日據時代設立，派下員有數十人之多，非僅吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟五人而已。」，且依據臺灣高等法院刑事判決所載，原告祖先吳丁掌與煌友公同是清朝時代吳日榮、吳日富兄弟之後裔。再查祭祀公業吳煌鄰公沿革記載煌鄰公、煌友公於光緒三年間先後去世，但因均無後裔，吳丁掌公為追思親人，特將當初一期胼手胝足打拼而持有之共同產業，以祭祀公業吳煌鄰為名設置祭產，被告抗辯吳丁掌未出資設立云云，不可採。至於臺灣日日報新聞記載吳丁長（丁掌）為管理人，應為可採。在常態上，祭祀公業以設立人及具有派下權人為管理人，管理祀產重責，並對外代表祭祀公業，又原告等均為吳丁掌之後裔，祭祀吳煌鄰公之事實行之多年，眾所周知，是原告等以吳丁掌之後裔繼承祭祀公業吳煌鄰之派下權，亦與事實相符。至被告所提臺灣民事習慣調查報告第七三三頁所載，主要意旨仍在於有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則。因此管理人非派下員之情形，應屬於鮮少之例外情形，應由異議者負舉證責任。
參、證據：提出戶籍謄本二十六件、文書影本一件、臺灣日日新報社啟事影本一件、臺灣民事習慣調查報告第七四九頁、七五零頁、土地謄本影本一件、管理人變更登記申請書影本一件、答辯狀影本一件、存證信函影本一件、剪報影本二件、日據時期中間判決影本及譯本各一件、刑事判決影本三件、除戶謄本二件、族譜節影本二件、祭祀公業吳煌鄰公沿革影本、系統表影本各一件、日據時期民事判決及譯本影本各一件、照片三張、照片影本五張、起訴書影本一件、決議書影本一件、土地登記簿謄本二件為證，並聲請向桃園縣政府調閱七十二年專字第五二六號祭祀公業吳煌鄰卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告以無當事人能力之祭祀公業為被告而提起之本件訴訟，因欠缺訴訟成立要件，顯不合法。按當事人能力，即得為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，最高法院著有二十六年渝上字第六三九號判例。且有權利能力者，始有當事人能力，並為民事訴訟法第四十條第一項定有明文。查「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利主體」，業經最高法院以六十五年二月十七日、六十五年度第二次民庭庭推總會議決議議決在案。顯見台灣之祭祀公業既無權利能力，亦無當事人能力，更不得為民事訴訟當事人。乃原告所提起之本件訴訟，竟以無當事人能力之系爭祭祀公業為被告，自屬欠缺訴訟成立要件，且此項欠缺又係無法補正。為此，謹請鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，以原告之訴具有被告無當事人能力之情形，逕以裁定駁回其訴。
二、又原告前以其等系爭祭祀公業派下權被侵害提起損害賠償之訴，既受敗訴判決且告確定，並在理由內已否定其等對系爭祭祀公業之派下權，則其等再行提起確認就系爭祭祀公業派下權存在之本件訴訟，即屬欠缺有即受確認判決之法律上利益。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由，並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，此觀諸最高法院七十二年四月十九日、七十二年度第四次民事庭會議之決議益明。查原告前以其等就系爭祭祀公業派下權被侵害為由，訴請訴外人吳俊標等人賠償損害一億七千七百九十七萬九千一百五十二元，經台灣高等法院以八十四年度重訴字第一七號民事判決認：原告之訴，以派下權存在為前提，原告既無法舉證證明其有派下權，其提起本件基於派下權被侵害之損害賠償之訴訟，即屬無據，駁回原告之訴。而原告於受敗訴判決後，僅就其中之五百萬元部分提起上訴，則原告以系爭祭祀公業派下權被侵害所請求賠償之其餘一億七千二百九十七萬九千一百五十二元部分，業遭駁回其訴又未上訴而告確定。再按民事訴訟法第二百四十七條規定，確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，至所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。原告前以其等就系爭祭祀公業派下權被侵害所提起之損害賠償給付之訴，既受敗訴判決且告確定，並在理由內已否定其等對系爭祭祀公業之派下權，並非有法律關係存否不明確，及原告在私法上之地位有受侵害危險之情形，則其等再行提起確認就系爭祭祀公業派下權存在之本件訴訟，揆諸前揭最高法院決議及判例意旨，即屬欠缺有即受確認判決之法律上利益。
三、原告不以否認其派下權之系爭祭祀公業派下員為被告，竟僅以無權利能力之祭祀公業為被告，則原告所主張在私法上之地位所受侵害之危險，即非以對於被告之確認判決所得除去，自亦不能認其有即受確認判決之法律上利益：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有五十二年台上字第一二四○號判例可資參照。原告既主張系爭祭祀公業派下員即訴外人吳俊標等人將之排除在祭祀公業派下之外（請見原告所具起訴狀事實及理由欄一、之記載），提起確認自己之派下權仍屬存在之訴，乃不以否認其派下權之系爭祭祀公業派下員為被告，而僅以不能為權利主體又無權利能力之系爭祭祀公業為被告，其判決之效力無從及於否認其派下權之系爭祭祀公業全部派下。原告在私法上之地位所受侵害之危險，即非以對於被告之確認判決所得除去，自不能認其有即受確認判決之法律上利益。
四、原告既係主張其等就系爭祭祀公業有派下權存在，依舉證責任分配原則，自應先由原告負舉證之責：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，並據最高法院著有十七年上字第九一七號判例。原告既係訴請確認其等就系爭祭祀公業派下權存在，即應由原告先提出確實證據，以證明其所主張對系爭祭祀公業有派下權存在之事實為真正，且在原告提出確實證據並能證明其主張之事實以前，被告尚無就原告之請求事實為舉證之責任。至原告提出之最高法院刑事判決，於本件獨立民事訴訟，本不受其所認定事實之拘束。況該刑事判決所認定之犯罪事實，與其所採用之證據不符；並以卷內不存在之證據逕行擬制臆測，更與台灣祭祀公業從來之慣例顯然違背，又無任何證據足憑，遽認吳丁掌為與其同日死亡之吳煌鄰設立祭祀公業，在在顯見其違情背理至甚。且由該刑事判決全部記載觀之，仍無從知悉系爭祭祀公業係由何人以何方法設立？其設立行為是否有效成立祭祀公業？原告與系爭祭祀公業究竟有何關係？又原告提出之所謂吳丁掌派下系統表影本一紙，係原告自行制作之物，被告否認其真正。綜上所述，原告所提出之前述全部證據，仍無從資為其等就系爭祭祀公業有派下權存在之證明。再者，原告雖謂另有系爭祭祀公業沿革可為證明吳丁掌為設立人云云，惟查該沿革既為原告提出之上開最高法院刑事判決認係偽造之物，原告再以該偽造之沿革為證據，無非以訛證訛，該偽造之沿革自不得採為認定之依據。
五、又查所謂亦屬系爭祭祀公業派下之吳禮光等二十人，並為另案民事確定判決確認其等就系爭祭祀公業派下權不存在在案，則前述刑事判決猶謂系爭祭祀公業為七房所設立云云，即屬嚴重謬誤：所謂系爭祭祀公業設立人「吳添友」房下之吳哲明、吳文從，「吳慶生」房下之吳新富、吳忠和、吳阿華、吳萬福、吳貴樹、吳敏彥、吳錦榮、吳錦添，及「吳國潮」房下之吳銘光、吳禮光、吳博光、吳偉光、吳憲光、吳銘光、吳世光、吳民光、吳子敏、吳仲孝等二十人前對訴外人吳俊標等所提起請求確認其等就系爭祭祀公業派下權存在之訴訟，業迭據鈞院八十年度訴字第九五七號民事判決、台灣高等法院八十一年度重上字第二六九號民事判決、及最高法院八十三年度台上字第一六五一號民事判決駁回其訴確定在案，有附件上開歷審民事判決書足憑。按積極確認之訴，經確定判決，認法律關係不存在予以駁回時，就該法律關係之不存在即有既判力（最高法院二十二年上字第三八九五號及五十年台上字第二三二號判例參照），已見前述諸人就系爭祭祀公業派下權顯不存在。而前列民事確定判決，除明白認定吳添友、吳慶生、吳國潮非系爭祭祀公業設立人，而駁回其子孫吳禮光等二十人請求確認派下權存在之訴訟外；更於理由中載明系爭祭祀公業非吳添友、吳國潮、吳源潮、吳阿炎、吳慶生出資設立。乃刑事判決並無証據為憑，復又反於前列民事確定判決確定之事實，另行認定系爭祭祀公業為吳添友等七房設立云云，自屬嚴重謬誤。
六、況查吳丁掌與系爭祭祀公業享祀人吳煌鄰同日死亡，在事實上，吳丁掌恆不可能為與其同日死亡之吳煌鄰設立祭祀公業：台灣高等法院八十四年度上更
（二）字第八八九號刑事判決固謂：「吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳松光等四人均係吳煌鄰祭祀公業之派下，明知該祭祀公業係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人，於日據時代明治二十一年間所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨（按吳丁掌與吳煌鄰同於明治二十一年十月十五日死亡，故應係吳丁掌於生前即已與吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳添友議妥設立該祭祀公業）」云云，惟並未說明為此認定之依據，於法已有未合；況經遍閱該案之全部案卷，亦迄查無可為此項認定所憑之資料，乃其遽以擬制推測方法為論斷之基礎，已有理由不備之違法。且祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，所設立之獨立財產，使祖先有所血食，並求其降福於子孫。查：本件祭祀公業之祀產，係以享祀人吳煌鄰生前於滿清朝同治十三年（即民國前三十八年，西元一八七四年，明治七年）十二月所購買之田埔一所南崁大坑口社腳厝土地設置，此有附件吳煌鄰購買上述土地投稅而由當時滿清朝福建布政使司製作發給之契尾可稽。吳丁掌既與吳煌鄰同於明治二十一年（即民國前二十四年，西元一八八八年）十月十五日亡故，不惟有其二人日據時期戶籍謄本之記載可考，並為該刑事判決所認定。而揆諸一般經驗法則，本件祭祀公業之祀產既屬吳煌鄰所有，吳煌鄰當時並尚生存，復無任何証據足認吳煌鄰於生前已有以其所有前述財產設立祭祀公業之意思表示。且祭祀公業係以奉祀已故祖先為目的。則吳丁掌如何得與吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳添友在未徵得吳煌鄰之同意或許可，逕就吳煌鄰所有土地私擅為處分？又如何能為與其同日死亡之吳煌鄰設立祭祀公業以為奉祀？在在顯見上開刑事判決憑空所為之論斷，明顯地違背祭祀公業設立之客觀事實與一般經驗法則，而無足取。即使為刑事判決認定為系爭祭祀公業派下之吳禮光、吳錦添、吳子敬、吳偉光、吳博光、吳哲明、吳貴樹、吳萬福、吳阿華、吳文從諸人，在所提起之請求確認派下權存在之訴訟，亦謂：祭祀公業吳煌鄰為吳添友、吳廷琳（係吳丁掌之次子，被告吳俊標之祖父）、吳慶生、吳國潮、吳源潮、吳慶河、吳增長七人共同設立，皆不認吳丁掌為系爭祭祀公業之設立人。綜此顯見刑事判決所謂吳丁掌為與其同日死亡之吳煌鄰設立祭祀公業，並為系爭祭祀公業設立人之一云云，乖離事實甚遠，而有嚴重謬誤。則自稱為吳丁掌卑親屬之原告，以吳丁掌為系爭祭祀公業設立人，其等據以繼承取得派下權云云之說詞，即失其依據。
七、查早年在台灣祭祀公業因其種類之不同，其設立之方法亦異。於家產分析（鬮分）或繼承財產之際，抽出一部家產不分配，而作為祭祀之用者屬鬮分字之祭祀公業。父祖死亡，家產已分析後，由分居異財之子孫共同醵資或捐助，並請公親連署於合約字（契據），以祭祖先而成立者，為合約字之祭祀公業。由非享祀人本人，亦非由派下子孫共同設立，而由子孫中之一人或數人捐資設立；或由派下子孫以外之族親或家屬關係之人為紀念親人，而以之為享祀者，捐資設立者為贈送字之祭祀公業，凡為祭祀者各房子孫，均為該祭祀公業之派下。由此觀之，設立祭祀公業無不以出資為前提要件（鬮分字祭祀公業，抽出一部家產不分配，該抽出部分亦屬設立人之出資）此乃祭祀公業之財產為派下員之公同共有理由所在。茲吳煌鄰祭祀公業係以吳煌鄰生前遺留之土地充當祭祀之用，設立祭祀公業，從而原告之先人吳丁掌並未出資，其非吳煌鄰祭祀公業之設立人要無疑義，故原告等亦非吳煌鄰祭祀公業之派下。
八、次查原告等於起訴狀中載有：「查被告係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人於日據時代明治廿一年間所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨‧‧‧」等語，然渠等卻於九十年六月十八日所提之辯論意旨狀中載有：「‧‧‧本祭祀公業是民前三十五年由吳丁掌所設立的其子孫和後裔有祭祀公業派下權已成百餘年的事實」，是知；其一則謂吳煌鄰祭祀公業是吳添友等七人設立，一則稱吳煌鄰祭祀公業是吳丁掌一人設立，前後已呈矛盾，難謂真實。又；原告等於九十年六月十八日所提之辯論意旨狀中載有：「‧‧‧唐山之族人天福來台清查祭祀公業的祀產（天福即吳煌鄰的胞弟吳煌友）‧‧‧」等語，但在九十年五月十四日所提之辯論意旨狀中卻載：「‧‧‧吳煌鄰祭祀公業的祀產是吳煌鄰、吳煌友、吳丁掌共同在南崁開墾建置的，百餘年來為眾族親所深知的事實‧‧‧」等語，足稽其前後亦呈齟齬，因倘吳煌友果自唐山來台清查祀產，則何來祀產是由吳煌鄰、吳煌友、吳丁掌共同在南崁開墾建置之情。
九、末查原告於八十八年七月十七日所提之準備狀中載有：「又據民國前六年六月十四日之漢文台灣日日新報所載，系爭公業係由原告之先祖吳丁長為管理人，終老之際將管理交付其子吳廷淋，此有該剪報可證，該等啟事乃因管理人吳庭琳以偽造吳阿生為吳煌鄰之繼承人之方式，辦理相續登記，族親吳源潮乃刊登啟事昭告不可杜買祀業‧‧‧」等語，惟查吳源潮與被告之先人吳庭琳為吳煌鄰所遺財產之歸屬，自日據明治三十九年起即有爭執，迭經興訟降至後代（見被證六即台灣高等法院八十一年重上字第二六九號判決書理由欄第三項），是知吳源潮刊登有利於己而不利於被告先人之啟事，要非真實。又原告等提出為證之吳源潮刊載漢文台灣日日新報啟事之私文書記載：「緣昔日吳煌鄰臨台勤苦儉積，遺置業產一假址在桃園廳桃澗堡南崁廟口庄，時吳煌鄰在台去世，並無宗支傳接，在台島有同脈世祖族親即承管此業，公同舉議歷年將所收租額扣起應開課費等項，餘尚剩者以為年例祭祀公用」云云，不惟未言及由何人暨如何設立系爭祭祀公業，已無從憑為原告有利之認定；況且按前開啟事所載，竟謂吳煌鄰死亡無後代，而由宗族（不知係何人）將其遺留之土地充為祭祀之用，設立祭祀公業云云，自難認該祭祀公業即為其宗族或吳丁掌出資所設立，其宗族或吳丁掌之後裔均為派下員對祭產為公同共有，否則無異以無血緣關係之宗族，掠奪死者之遺產。且關於系爭祭祀公業所涉全部民事訴訟，無論是所謂設立人「吳丁掌」房下之原告等所提起以派下權被侵害之損害賠償訴訟，抑係「吳添友」房下之吳哲明、吳文從，「吳慶生」房下之吳新富、吳忠和、吳阿華、吳萬福、吳貴樹、吳敏彥、吳錦榮、吳錦添，及「吳國潮」房下之吳銘光、吳禮光、吳博光、吳偉光、吳憲光、吳銘光、吳世光、吳民光、吳子敏、吳仲孝等人所提起之確認派下權存在等訴訟，悉為確定判決本諸前述見解駁回原告等之訴確定在案，此亦有前呈之歷審民事判決書可考。
十、又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效（請見台灣民事習慣調查報告第七三三頁），亦即管理人非必有派下權。是原告等之先人吳丁掌縱如吳源潮登報啟事所載曾擔任祭祀公業之管理人，亦不得據為其即係派下員之依據。何況原告等所提出證物三之吳源潮登報啟事，係屬私文書，被告否認其真正。甚且吳源潮與吳添友、吳慶生、吳國潮、吳阿炎等人自日據明治三十九年起，為謀奪系爭祭祀公業祀產，數度勾串偽造不實證據興訟等事實，業已詳如被證七之最高法院八十三年度台上字第一六五一號確定民事判決第二頁第十行至第四頁第十四行之記載。前述原證三之吳源潮刊載報紙啟事，即係吳源潮等人臨訟偽造物之一，且彼等按啟事刊載內容，以明治四十年民字第七六九號塗銷管理人名義事件向當時之台北地方法院起訴，請求塗銷吳廷琳管理人之名義，亦經同法院認定原告吳源潮、吳添友、吳慶生、吳國潮、吳阿炎五人並非系爭祭祀公業吳煌鄰之派下或利害關係人，無權以決議廢除吳廷琳管理人之職務，判決原告吳源潮等敗訴確定。乃原告竟仍執已為確定民事判決所不認並屬偽造之吳源潮登報啟事為證，依法自不得採為認定之依據。
參、證據：提出刑事附帶民事訴訟準備書狀影本二件、民事判決影本四件、民事上訴聲明狀影本一件、福建布政使司之契尾影本一件。吳煌鄰及吳丁掌日據時期戶籍謄本之影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣高等法院八十四年重訴字第十七號損害賠償事件卷宗。理 由
壹、程序事項：
一、查本件原告主張原告等均為祭祀公業吳煌鄰（下稱：本件祭祀公業）之派下，而吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟等五人竟自稱僅其五人為本件祭祀公業派下員，而將原告等排除在公業派下之外，為此起訴確認派下權存在等語，其起訴真意是因本件祭祀公業不承認其等之派下權而起訴確認，而被告於本件亦自始不承認原告等為本件祭祀公業之派下，是原告以本件祭祀公業管理人吳俊標為被告提起確認派下權存在之訴訟，難謂欠缺訴之利益。原告起訴時雖記載被告為「祭祀公業吳煌鄰管理人吳俊標」，惟嗣已更正「吳俊標即祭祀公業吳煌鄰管理人」，是被告抗辯原告以不具權利能力即欠缺當事人能力之祭祀公業為被告，其訴為不合法云云，亦非可採。
二、又本院檢察署八十六年度執字第一八一八號刑事執行卷宗（含偵、審卷宗），原告已於本院九十一年六月十日陳明捨棄此項證據，是提出附於該案之證據，除兩造已提出本院者，本院即不予斟酌，合先敘明。
貳、實體事項：
一、查本件原告起訴主張其等均為本件祭祀公業之派下，無非以其等之祖先吳丁掌為本件祭祀公業之設立人，其等自亦為派下等語，但為被告否認。經查：
（一）查吳丁掌為吳煌鄰之玄姪孫，為兩造所不爭執，堪信為真實。準此，祭祀公業吳煌鄰公沿革內就本件祭祀公業設置由來略稱：「丁掌公，為求創業領弟煌鄰公、煌友公背鄉離井遠自大陸廣東‧‧‧渡海來台，移居南崁墾荒，即今桃園縣蘆竹鄉南崁廟口羊稠坑。‧‧‧歷經一段艱辛歲月，由於煌鄰公、煌友公等生平勤儉創業，‧‧‧惜均未娶，而共同置此開基巨業，不幸於光緒三年歲在丁丑年間先後與世長辭，先祖丁掌公念及二位胞弟均無嗣，悲痛之餘，又恐日後墓盧無人祭掃，為長遠計，而將此項共同產業列為祀產，定名為『祭祀公業吳煌鄰』，藉資追念，‧‧‧」等情，即非實在，是吳俊標等於另案即本院八十年度訴字第九五七號請求確認派下權存在等事件陳稱：吳煌鄰是‧‧‧吳丁掌之弟，吳煌鄰‧‧‧於明治二十一年十月十五日亡故後。由其兄吳丁掌將其所遺財產設立吳煌鄰祭祀公業以為奉祀之業，即該祭祀公業之設立人及管理人僅吳丁掌一人等語，自亦與客觀事實不符。是原告據此主張本件祭祀公業是吳丁掌以其與吳煌鄰共創產業為祀產而設立云云，即非可採。原告又主張，於丁丑年（即西元一八七七年）吳煌鄰之弟天福來台清查祀產，經得眾叔姪同意向登長（即丁長或丁掌）借佛銀共玖拾員，嗣後公業均未償還，是登長已以該金錢投資本件祭祀公業，而應認有出資參與設立云云，並提出所謂清查祀產文書為證。但查，上開文書雖載有向登長借佛銀一事，但被告否認其上所載名為登長者是吳丁掌，就此原告並未舉證證明，已難採信，況縱認該名為登長者是吳丁掌，然當時是出借佛銀，而並無以該佛銀為設立公業之出資之記載，又嗣後縱有未返還佛銀情事，亦是得否請求償還之問題，尚不能擬制為設立公業之出資。準上，原告主張吳丁掌亦出資設立本件祭祀公業云云，亦非可採。
（二）又原告主張吳煌鄰之弟吳天福（即吳煌友）於丁丑年（西元一八七七年）來台清查祀產等語，並提出所謂清查祀產會議文書為證。但查上開文書僅記載略以「嘉慶拾年叔祖煌鄰公置創田業於南崁庄‧‧‧水田、山埔、‧‧‧等項，丁丑歲天福來台清查俱一等項並無缺陷‧‧‧倘日後限滿之期任從執簿人該起佃則起佃升租則升租，佃人不得阻抗每年完畢要交執簿人取存。‧‧‧又記明每年租谷除祭祀修業外仍長多少宜寄回唐山‧‧‧」，因此縱認此項文書為真，然依其記載意旨係以有名為天福者曾來台清查吳煌鄰在南崁所置田產，並設有執簿人管理，每年租谷除祭祀修業外仍長多少宜寄回唐山。其間雖載有祭祀修業云云，但並未明確記載有祭祀公業之設立，是尚不足已認定當時已有祭祀公業吳煌鄰之設立。況且縱有祭祀公業之設立，該文書內非但無由何人設立本件祭祀公業之記載，而且原告所指「祀產」又是吳煌鄰生前所置田業，是原告主張是由吳丁掌出資所設立云云，應非可採。
（三）又日據時期台北地方法院明治四十年民字第七六九號請求抹銷管理人名義手續之訴，業經判決認定該事件原告吳添友、吳國潮、吳源潮、吳炎生等人非祭祀公業之派下員或利害關係人，無權決議廢除吳廷琳之管理人職務，因而判決原告敗訴確定，有該判決及譯文在卷可稽。原告雖又主張前開事件另有中間判決，其所載被告吳廷琳之抗辯要旨已承認其與原告吳添友等人均為吳煌鄰之派下等語，並提出該中間判決及譯文為證，但查該判決所載被告吳廷琳之抗辯要旨，係引述原告之請求原因謂原被告等均係吳煌鄰派下，而非被告吳廷琳自認原告等為吳煌鄰之派下。原告誤解該判決之文義，自無可採。至昭和十一年管理人變更申請書，此文書乃係吳添友於昭和十年八月二十五日死亡，管理權消滅，而由其孫吳明約與吳阿壽二人繼任管理人所為變更登記之申請，雖載有「派下一同選任決議」字樣，並載附上「公業派下全員證明書」之意旨，但原告並未提出此項證明書，即無從證明何人為公業派下，亦即無從證明原告之被繼承人亦為公業之派下。又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦為有效（見臺灣民事習慣調查報告第七三三頁），亦即管理人非必有派下權，最高法院七十四年台上字第一００四號判決亦持相同見解，是吳添友、吳明約雖先後為本件祭祀公業之管理人，亦不得據以認定其等為設立人或派下員，亦不能據此認定本件祭祀公業為吳丁掌及吳添友等人共同設立。
（四）再查原告等就祭祀公業之設立，或謂：「查被告（指本件祭祀公業）係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人於日據時代明治廿一年間所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨‧‧‧」等語，或陳稱：「‧‧‧本祭祀公業是民前三十五年由吳丁掌所設立的其子孫和後裔有祭祀公業派下權已成百餘年的事實」，或稱：「‧‧‧在西元一八七七年（即丁丑年）前，為紀念吳煌鄰之辛勞，由吳煌友和吳丁掌共同設立吳煌鄰祭祀公業‧‧‧」，就祭祀公業設立之時間及設立人等項，陳述前後顯有矛盾；又原告主張本件祭祀公業是吳丁掌於民國前三十五年即光緒三年（丁丑年）設立乙節，並非可採，已如前述；至其主張本件祭祀公業係明治二十一年間由吳玉廷等七人設立云云，係以臺灣高等法院八十四年度上更（二）字第八八九號刑事判決認定為憑，但該刑事判決固謂：「‧‧‧祭祀公業係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人，於日據時代明治二十一年間所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨（按吳丁掌與吳煌鄰同於明治二十一年十月十五日死亡，故應係吳丁掌於生前即已與吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳添友議妥設立該祭祀公業），並將該公業定為吳家全體所有」云云，惟判決中並未說明為此認定之理由及證據，於法已有未合；且該判決既認定吳丁掌與吳煌鄰同於明治二十一年（即民國前二十四年，西元一八八八年）十月十五日亡故，吳煌鄰當時尚生存，則吳丁掌如何在吳煌鄰未死亡前，即與吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳國潮、吳慶生、吳添友等人議妥以祭祀吳煌鄰而設立祭祀公業？顯與常理有悖，故此項理由之認定，為本院所不採。
（五）末查原告提出漢文台灣日日新報刊登啟事，主張依該啟事記載：系爭公業係由原告之先祖吳丁長為管理人，終老之際將管理交付其子吳廷淋等語，該等啟事乃因管理人吳廷琳以偽造吳阿生為吳煌鄰之繼承人之方式，辦理相續登記，族親吳源潮乃刊登啟事昭告不可杜買祀業云云。惟查吳源潮與吳廷琳間為吳煌鄰所遺財產之歸屬，自日據明治三十九年起即有爭執，迭經興訟降至後代（見被證六即台灣高等法院八十一年重上字第二六九號民事判決），是知吳源潮刊登之啟事，要不能盡信。況前開啟事係載：「緣昔日吳煌鄰臨台勤苦儉積，遺置業產一假址在桃園廳桃澗堡南崁廟口庄，時吳煌鄰在台去世，並無宗支傳接，在台島有同脈世祖族親即承管此業，公同舉議歷年將所收租額扣起應開課費等項，餘尚剩者以為年例祭祀公用」云云，不惟未言及由何人暨如何設立系爭祭祀公業，自無從據以認定吳丁掌為本件祭祀公業之設立人。況且按前開啟事所載，吳煌鄰死亡無後代，而由宗族（不知係何人）將其遺留之土地充為祭祀之用，設立祭祀公業云云，自難認本件祭祀公業即為其宗族或吳丁掌出資所設立。而按早年在台灣祭祀公業因其種類之不同，其設立之方法亦異。於家產分析（鬮分）或繼承財產之際，抽出一部家產不分配，而作為祭祀之用者屬鬮分字之祭祀公業。父祖死亡，家產已分析後，由分居異財之子孫共同醵資或捐助，並請公親連署於合約字（契據），以祭祖先而成立者，為合約字之祭祀公業。由非享祀人本人，亦非由派下子孫共同設立，而由子孫中之一人或數人捐資設立；或由派下子孫以外之族親或家屬關係之人為紀念親人，而以之為享祀者，捐資設立者為贈送字之祭祀公業，凡為祭祀者各房子孫，均為該祭祀公業之派下。由此觀之，設立祭祀公業無不以出資為前提要件（鬮分字祭祀公業，抽出一部家產不分配，該抽出部分亦屬設立人之出資）此乃祭祀公業之財產為派下員之公同共有理由所在。茲本件祭祀公業既係以吳煌鄰生前遺留之土地充當祭祀之用，設立祭祀公業，吳丁掌並未出資，其非本件祭祀公業之設立人要無疑義，故原告等主張其為吳丁掌之後代，繼承而為本件祭祀公業之派下云云，非可採。
二、查原告請求確認其就本件祭祀公業有派下權存在，自應就其主張有利於己之事實負舉證責任，原告既未能證明其先人吳丁掌為本件祭祀公業之設立人，則其以其等為吳丁掌之子孫，主張為本件祭祀公業之派下，求為判決確認，即非正當，不能准許，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
參、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 林望民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日~B書 記 官 劉文松