臺灣桃園地方法院民事判決 87年度訴字第1422號原 告 甲○○
七號戊○○丙○○庚○○
七號丁○○辛○○
乙 ○己○○前列八人共同訴訟代理人 陳垚祥律師前列八人共同複代理人 李建賢律師被 告 午○○
樓巳○○辰○○卯○○癸○○寅○○丑○○壬○○前列八人共同訴訟代理人 王年柿律師上列當事人間請求回復原狀事件，於民國96年11月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4 項定有明文。經查，本件原告起訴時，原列被告辰○○等8 人及新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹企銀）、子○○（原名：曾慶金）為被告，嗣經原告於本院民國88年1月27 日言詞辯論期日撤回關於新竹企銀部分之起訴，並得其同意；而子○○於民國94年1 月27日收受原告撤回對其起訴狀繕本，有本院送達證書乙紙在卷可稽，然未於10日內提出異議，依上規定，視為同意撤回。又原告起訴原併陳明願供擔保就其勝訴部分請求為假執行之宣告，併請求依不當得利之法律關係，請求被告塗銷渠間物權移轉之登記，原告亦已分別於本院88年3 月31日、94年11月13日言詞辯論期日撤回該假執行及不當得利之請求，被告於該期日到場，然10日經過仍未提出異議，依上規定，亦視為同意撤回。
是核原告前揭所為訴之一部撤回，與首揭法文規定並無不符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第
25 5條第1項第1款、第2款、第7款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，其訴訟標的為民法第87 條、第184條、第242條、第244條之規定；嗣於本件訴訟進行中，原告具狀追加依同法第185條、第767條之規定為其請求權基礎而為本件請求，被告對此亦無異議並為本案之言詞辯論，視為同意原告所為訴之追加，核此訴之追加請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告等之先父（夫）陳永昌就坐落桃園縣○○鄉○○○段61
-1、61-14、61-15、61-25、50-5、50-21地號等6筆土地（下合稱系爭土地），分別有480分之84、480分之84、480 分之84、480分之84、48 0分之6、480分之6等應有部分之存在，前於80年間竟遭被告辰○○、卯○○、午○○、巳○○及訴外人子○○、陳永欽、陳永發等7 人向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政）申辦自耕保留土地持分交換移轉登記，而於80年1月5日經以590 收件文號之行政處分，將陳永昌系爭土地應有部分之登記皆予以註銷。陳永昌隨即提起訴願、再訴願及行政訴訟救濟，經行政法院以81年度判字第1274號判決撤銷前揭違法之行政處分，且桃園縣政府已依該行政法院判決回復陳永昌就系爭61-15 地號土地原有應有部分之登記；惟其餘61-1等5 筆地號土地，祇因持分交換後，已移轉登記予被告卯○○及訴外人陳勇智、陳耀東等3 人，而認除非有其他塗銷判決，否則即無法回復，惟中壢地政已於系爭61-1等5 筆地號土地登記簿首頁黏貼紙條予以註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，足認陳永昌就該5筆地號土地仍應有部分存在，應無疑義。
㈡又訴外人陳永欽、陳永發乃系爭土地持分交換前及交換後之
持分共有人，並於81年4月23日將渠等系爭61-1地號土地（重測後為大同段1569地號）持分，以買賣為原因移轉登記予被告卯○○，而被告卯○○亦為系爭土地持分交換前及交換後之共有人，足見被告卯○○與訴外人陳永欽、陳永發等 3人皆係系爭土地持分交換之當事人，而前揭行政法院判決既係撤銷原有系爭土地持分交換移轉登記之處分而應回復原狀；又渠等亦係系爭土地持分之當事人，並非毫無相干之善意第三人，應不受土地法第43條之保護，是該行政法院判決之效力亦應及於被告卯○○及訴外人陳永欽、陳永發等3 人，自應塗銷渠等3 人以買賣為原因所為持分所有權移轉登記，是桃園縣政府亦應就系爭61-1地號土地依該行政法院判決而回復陳永昌原有持分土地之登記。惟被告卻辯稱該行政法院判決在原處分機關執行回復持分交換之前，依土地法第43條規定有絕對效力，原已辦妥之持分交換不得撤銷云云，並不足取。
㈢原告於83年11月25日在另案刑事偵查中知悉被告辰○○、卯
○○、午○○、巳○○及訴外人子○○等5 兄弟及訴外人陳永欽、陳永發與其子陳勇智、陳耀東就系爭61-1等5 筆地號土地，已於81年4月23日分別以中字第1747號、第17479號、第17480 號收件文號，以買賣為移轉原因而辦理登記完竣，原告等隨即於84年4 日26日向本院提起塗銷前揭移轉登記而回復原狀之訴訟，惟經本院85年度訴字第228 號判決認該回復原狀應屬行政機關之權限，尚非司法機關所得以判決置喙，刻經台灣高等法院96年度上更字㈡23號將該訴訟移送繫屬最高法院在案。
㈣原告又於86年12月下旬因進行前揭回復原狀訴訟繫屬台灣高
等法院審理中，經共有人子○○透露系爭61-1地號土地可能另有移轉登記，經原告申請土地登記簿謄本發見，被告午○○、巳○○、辰○○、卯○○及訴外人子○○等5 人，已分別於84年8月1日、84年8月14日、85年11月27日、86年6月27日各以中字第42389號、第44815號、第44673號、第24929號等收件文號，分以「買賣」及「贈與」為原因將系爭60-1地號土地移轉登記予被告癸○○、寅○○、丑○○、壬○○等4人；又被告辰○○再於86年1月20日以中字第4536號收件文號，將系爭60-1地號全部土地設定最高限額新台幣2,520 萬元之抵押權予訴外人新竹企銀。依上觀之，被告午○○等為免依前揭行政法院判決而回復原共有狀態，即不斷以「買賣」、「贈與」及「設定負擔」予知情之惡意第三人等方式加以阻擾，並使桃園縣政府依該行政法院判決回復原共有狀態更趨複雜化，嚴重影響原告之權益。又被告彼此間亦互有親屬關係，甚前揭移轉登記行為皆係被告在前揭行政法院判決收受，抑或在知悉原告對渠間採取法律救濟途徑之後，此由被告辰○○、卯○○與訴外人子○○曾於81年5 月11日就系爭61-1、61-15 地號應有部分土地，簽訂不動產買賣契約書（原證9）第13 條約定載明：「雙方約定如官司敗訴時，所花之全部敗訴費用，乙方（指子○○）願負擔5分之1，同時面積減少部分，每坪應以新台幣玖仟伍佰元整計算，由尾款中扣除，乙方絕無異議」，足證被告知悉系爭61-1地號土地之移轉登記，日後有可能遭前揭行政法院判決撤銷而回復原狀之虞，所作之記載。據此足見，被告間是項移轉之法律行為，應互有通謀虛偽之意思表示存在，並屬無權處分，應為無效，且使陳永昌無法依該行政法院判決回復登記為原共有人，應有故意不法侵害原告等權利之侵權行為。尤依最高法院87年度台上字第2697號、88年度台上字第2115號判決意旨，被告前述移轉登記行為，亦屬消極信託行為，並屬以故意不法侵害及以違背善良風俗之方法侵害，原告依行政救濟程序而回復陳永昌應有部分土地之權利之侵權行為，有背於「公序良俗」，依民法第72條規定亦屬無效。縱認前述移轉登記為有效，惟已損及陳永昌是項債權，原告等均為陳永昌之繼承人，繼受陳永昌之權利，原告亦得代位請求撤銷被告間詐害其債權之法律行為，是則原告自得依通謀虛偽意思表示、侵權行為、撤銷詐害債權、代位行使塗銷所有權移轉登記、返還所有物等法律關係訴請塗銷前開土地移轉登記。
㈤原告之先人陳吳呈祥生前確有在系爭土地及同段61-17 地號
土地（分割自61-1地號）上自任耕作，並未將其應有部分出租予證人陳吳永隆（即陳永欽、陳永發之兄弟），亦未與訴外人曾錦芳（即被告辰○○、卯○○、午○○、巳○○等人之被繼承人）及證人陳吳永隆有分管協定，且從未被徵收放領之情形，此由訴外人子○○曾於84年8 月31日書立之証明書（原證29）可知，陳吳呈祥在42年至43年間仍然在系爭土地及同段61-17 地號土地上，挑水肥澆秋苗、種地瓜、種菜、開闢魚池養魚；且子○○出生於00年0月00日，時年已有6、7 歲，故子○○斯時所見陳吳呈祥所在耕作情形應有所記憶。若前揭內容不實，子○○豈可能出具該証明書？又若陳吳呈祥就系爭土地若已無應有部分之存在，證人陳吳永隆等三兄弟豈可能同意陳吳呈祥在系爭土地「挖掘魚池養魚」及種稻、甘藷、蔬菜等農作物？況陳吳呈祥及其繼承人陳永昌亦有繳交42年以後之田賦，益見陳吳呈祥及其繼承人陳永昌確有在系爭土地上自任耕作。被告所辯陳吳呈祥將系爭共有土地分管位置交付證人陳吳永隆耕作，而徵人陳吳永隆兄弟等3人將所有之同段193地號土地交由陳吳呈祥出租，屬土地交換使用，在法律上應屬互為租賃。然證人陳吳永隆為本件之利害關係人，而證人陳吳永隆於84年6 月28日在桃園縣政府之協調會及81年12月間另案在桃園地院之刑事庭之陳述，前後矛盾，顯不實在。且據證人陳吳永隆分別於73年12月15日及74年5月7日接受中壢地政承辦員陳健盛訪談時所製作之「談話筆錄」（原證65）可知，斯時證人陳吳永隆自承其於42年間係向訴外人陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等7 人承領，並未包括陳吳呈祥，且其亦不知道陳吳呈祥係被誰所承領，更遑論其所陳述有以同段193-
1 地號持分土地與系爭土地有交換使用而被其承領之事實。況據證人陳吳永隆於78年3 月15日所書立之切結證明書而觀（原證36），亦自承有與陳吳呈祥於38年間訂立「書面租約」，即陳吳呈祥若係「觀崙字第65號租約」之出租人，即無其所謂「口頭租約」之存在，事屬明確。
㈥又同段193-1地號土地係於28 年間由陳吳呈祥向其父陳吳全
購買，然據原證48之租約而觀，該土地之承租人吳德亮係自26年12月15日即已在該土地上耕作，早在陳吳呈祥購買之前即已耕作。又陳吳呈祥之弟陳吳呈彩（即證人陳吳永隆兄弟等3人之被繼承人）係於30年8月10日死亡，斯時陳吳呈彩之子即證人陳吳永隆僅23歲、陳永欽13歲、陳永發4 歲，且陳吳呈祥無子嗣，故將陳吳呈彩之次子陳永昌過繼而為其養子，並照顧證人陳吳永隆兄弟等3 人，二家家務均由陳吳呈祥主持，且訴外人陳清泉在前揭協調會亦稱田地出租運作確由陳吳呈祥當家，故陳吳呈祥僅係依吳德亮其時承租狀況繼續出租，而吳德亮日後生活困難，未按期繳交租金，其後亦無力承領。是陳吳呈祥既無收到吳德亮所繳租金，其豈可能同意以收取同段193-1 地號土地租金，將系爭土地應有部分出租予證人陳吳永隆？況且證人陳吳永隆於前揭協調會亦稱係土地交換，並非出租予其耕作，益見證人陳吳永隆所述諸多事實，並不實在。
㈦再陳永昌曾於51年、52年間依陳吳呈祥之指示，就系爭土地
與陳永欽、陳永發、曾錦芳協議分割，惟曾錦芳就分割方案不同意而作罷，至63年12月24日陳永昌即就系爭土地辦理繼承登記。尤其至72年5 月25日被告第一次向中壢地政辦理部分自耕部分承租之持分交換移轉登記時，在申請書上亦將陳永昌列為權利人之一，且陳永昌在42年以後仍有繼續繳交系爭土地之田賦。若陳永昌應有部分持分土地被徵收放領，被告豈可能與陳永昌協議分割，且其後亦將其列為權利人之一？且中壢地政依台灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領所餘自耕保留部分之土地權利變更登記補充注意事項第7 條「縣市政府逕為辦理土地權利變更記時，對於出租耕地已被徵收部分之共有人之戶籍免予查核，如其已死亡者，並免予辦理繼承登記」之規定，即應不同意陳永昌辦理繼承登記之理，嗣陳永昌亦無可能於42年以後仍有繳交田賦。另按徵收耕地地價之補償，以實物土地債券7成及公營事業股票3成搭發之。徵收耕地之程序應由：⒈縣（市）政府查明應予徵收之耕地，編造清冊予以公告，公告期間，為30日。⒉公告徵收之耕地，其所有權人，及利害關係人，認為徵收有錯誤時，應於公告期內，申請更正。⒊耕地經公告期滿確定徵收後，應由縣（市）政府通知其所有權人，限期呈繳土地所有權狀，及有關證件；逾期不呈繳者，宣告其權狀證件無效，實施耕者有其田條例第15條、第17條第1 項分別定有明文。若耕地被徵收放領，徵收機關即應通知被徵收人領取徵收補償費，然陳吳呈祥於42年間並無受通知限期呈繳土地所有權狀及相關證件，且中壢地政及桃園縣政府亦無包括陳吳呈祥在內有就系爭土地已被徵收之清冊，或有領取實物土地債券7 成及公營事業股3 成，抑或有通知陳吳呈祥領取補償而不領取，依法提存等情事，迄今承辦徵收放領業務之桃園縣政府亦無法認定陳吳呈祥係出租人，且其應有部分持分土地已被徵收放領完訖。據此事實，益見陳吳呈祥並未領取系爭土地「95
3 」補償戶號之任何股票，陳吳呈祥所有系爭土地應有部分確無出租或被徵收放領之情事。
㈧按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人應受其既判力之拘束，於他訴訟不得再以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院74年度台上字第1279號、84年度台上字第2530號判決意旨可參）。本件被告辰○○、卯○○、午○○、巳○○及訴外人子○○、陳永欽、陳永發等7人，曾就渠是否共有系爭61-15地號土地，而對原告等提起確認所有權存在訴訟，業經最高法院92年度台上字第2568號判決認定陳吳呈祥在系爭土地自任耕作，並未被徵收放領，且亦未領取徵收補償費確定在案。故陳吳呈祥在系爭土地上自任耕作，並未被徵收放領，且亦未領取徵收補償費，應屬「同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟」之情事，既經確定之終局判決中經裁判，被告應受其既判力之拘束，不得再為本件確定判決意旨相反之主張。為此，爰依民法第87條、第184條、第185條、第242條、第244條、第76
7 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告午○○與被告癸○○、寅○○就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地之應有部分，於84年8月1日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第42389 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告午○○原有之登記。⒉被告巳○○與被告丑○○就前項土地之應有部分，於84年8 月14日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第44815 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告巳○○原有之登記。⒊被告辰○○與被告壬○○就前項土地之應有部分，於85年11月27日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第44 673號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告午○○南原有之登記。⒋被告卯○○與被告癸○○、丑○○就前項土地之應有部分，於86年6 月27日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第24929 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告卯○○原有之登記。
二、被告則以：㈠查系爭土地原係原告之先人陳吳呈祥與曾錦芳及訴外人陳吳
永隆等14人共有。此外，除系爭共有土地外，陳吳呈祥與證人陳吳永隆、陳永欽、陳永發等兄弟3人另共有同段193、193-1 地號土地，陳吳呈祥應有部分為2分之1；餘2分之1為證人陳吳永隆等3 人共有，早在日據時代因陳吳呈祥與陳吳呈彩兄弟分家時，即將系爭土地分管之土地分歸陳吳呈彩耕作：同段193、193-1地號土地則分歸陳吳呈祥管理使用，陳吳呈彩死亡後由證人陳吳永隆兄弟等3 人繼承並繼續占有耕作，而陳吳呈祥分管之同段193、193-1地號土地係出租土地由其收取租金，陳吳呈祥死亡後則由其繼承人陳永昌出租並收取租金。迨於42年政府實施耕者有其田條例，徵收共有人出租之耕地放領給承租人，共有人陳吳呈祥分管之土地因交付證人陳吳永隆耕作，政府於42年實地勘測並製作耕地複查表，而認定陳吳呈祥係出租人，乃將其共有系爭土地之應有部分徵收並放領由證人陳吳永隆（即共有人兼承租人）承領，並登記取得系爭61-5地號及同段61-17地號等2筆土地所有權，承領人取得所有權之同時，被徵收土地即喪失所有權。中壢地政乃於80年1 月14日依據實施耕者有其田條例第22條規定及內政部頒布之持分交換登記辦法，認定陳吳呈祥共有系爭土地已被徵收放領，乃通知陳永昌繳銷辦理繼承登記之所有權狀，是項行政機關命其繳銷所有權狀之原因，即係本於政府徵收放領耕地之處分。原告等係陳永昌之繼承人，因不服該繳銷所有權狀之行政處分，提起行政訴訟結果，雖經前揭行政法院判決撤銷，但桃園縣政府於83年10月4 日仍以83府地籍字第178649號函作成維持持分交換移轉登記之處分。
㈡又系爭土地因徵收放領，中壢地政於80年1月5 日以509收件
文號辦畢持分交換登記後，原告另就被告前述系爭61-1地號土地所為之移轉有何違法無效情形訴請判決撤銷登記提起行政訴訟，經最高行政法院以93年度判字第679 號判決認定被告癸○○、寅○○、丑○○、壬○○等4 人就系爭土地所為之移轉登記合於法律規定，並無撤銷之原因，而駁回原告之請求確定在案。再於另案台灣高等法院93年上更㈠字第29號判決，已認定陳吳呈祥共有系爭土地應有部分面積0.5533公頃，係因出租被徵收放領予證人陳吳永隆取得所有權，此因出租被徵收，於徵收確定時即已喪失所有權。在行政機關就系爭土地作成回復陳永昌之共有權之行政處分前，原告就系爭土地，並無任何共有權利可言。是按請求他人塗銷土地所有權之移轉登記，必須本於權利被侵害，始得請求排除侵害，依前述本件原告對系爭土地並無任何權利，且若就因政府徵收放領所生之爭議，原告應循行政訴訟程序救濟途徑，不得向普通法院請求塗銷登記並回復原狀，此觀諸最高法院56年台上字第2110號判例意旨自明。本件原告訴請塗銷被告間就系爭土地所為之登記，自難認其理由為正當。
㈢復桃園縣政府於84年6 月28日召開協調會議時，證人陳吳永
隆陳稱於42年間其耕作面積為一甲四分多地（即包括系爭61-14、50-5地號及同段61-5、61-17地號），亦為實際負責打點土地之人云云，原告丙○○、丁○○對此亦未爭執，僅原告丙○○稱在一甲四分多地內有其養魚之一分多地，還有種菜種地瓜的土地亦包括進去云云。換言之，即原告係主張證人陳吳永隆實際負責打點之一甲四分多地，其中有其分管之土地。且前於42年政府為徵收出租之耕地放領給承租之佃農，經派員實地勘測結果，並製作佃農承租私有耕地複查表，確認證人陳吳永隆承租耕作之位置在同段61-5、61-17 地號土地；曾錦芳承租耕作系爭61-1、61-15 地號土地；陳呂銀枝承租耕作同段50-14地號土地；系爭61-14、50-5地號土地由陳永欽、陳永發自耕保留等情，可證系爭土地於42年以前已行分管，並於政府徵收後由該承租人承領。證人陳吳永隆承租陳吳呈祥分管之土地，僅有口頭契約並未訂立書面租約，承租範圍係陳吳呈佯系爭土地分管之特定位置全部，應付之租金則以證人陳吳永隆等3人共有同段193、193-1 地號土地，由陳吳呈祥出租與承租人吳德亮收取租金抵充，是陳吳呈祥將其所分管之部分出租交付證人陳吳永隆耕作，嗣經政府徵收放領給陳吳永隆並無錯誤。原告丙○○於另案臺灣高等法院93年上更㈠字第29號準備程序中略稱我們於54年搬走後就未再耕作，而原告之夫（父）陳永昌卻於73年12月10日接受中壢地政承辦人員陳健盛調查時陳稱於73年間仍有與其兄弟即證人陳吳永隆兄弟等3 人共同耕作，顯原告丙○○之陳述矛盾不實。實情應係自日據時代陳吳呈祥與陳吳呈彩分家之後就未在系爭土地上耕作。且政府徵收之對象係出租之耕地，必也僅出租部分土地，始有部分被徵收部分保留之情形，更顯陳永昌於陳稱部分被徵收部分係自耕保留，為虛偽不實。
㈣同段61-17地號土地係證人陳吳永隆於42年9月26日放領移轉
取得所有權。原告主張其先父（夫）陳永昌於40年至50年間仍有在系爭土地耕作之事實云云，惟查原告主張該耕作之事實，於桃園縣政府為召開前開協調會議時，該府曾派員至現場由原告指界測量，其所指位置係位於同段61-17 地號土地內，該土地既於42年9 月26日已確定為陳吳永隆所有，縱然陳永昌曾在該土地上有耕作，亦僅係本於親誼關係無償使用陳吳永隆之土地而已，要難謂因嗣後之耕作，即可否定先前已被徵收之事實。
㈤原告既對系爭61-1、61-15 地號土地一直由曾錦芳耕作並不
爭執，本件被告等均係曾錦芳之繼承人或再轉繼承人，曾錦芳於政府徵收前，向出租人購買承租土地，原可依徵收放領取得系爭61-1、61-15 地號土地所有權，其因買受承租土地變更身分為自耕保留之共有人，嗣於地政機關辦理持分交換登記之後，再與共有人陳永欽、陳永發等2 人交換互易持分，而取得系爭61-1地號土地單獨所有權，被告依法繼受曾錦芳之權利，並合法移轉取得所有權，原告起訴請求塗銷系爭61-1地號土地之所有權，於法無據。
㈥依臺灣土地銀行桃園分行72年8 月5日桃金字第501號函示主
旨載明（被證8）:「依據本行保存資料○○○鄉○○○段50-14、61-5、61-17地號等三筆耕地，原業主陳文在等12人，其征收補償地價於民國43年5月3日由陳文在具領」，此觀前述系爭土地之共有人原為14人，該銀行所稱原業主陳文在等12人，係扣除陳永欽、陳永發等2 人之後，其他全體共有人自包括陳吳呈祥在內。且於另案台灣高等法院93年上更㈠字第29號審理中，陳吳永隆亦稱陳吳呈祥已分到陳文在代理領取之徵收補償，其共有系爭土地之應有部分所有權，已被征收喪失所有權，已無疑義。
㈦前揭行政法院判決撤銷中壢地政所為持分交換移轉登記之處
分，於判決理由係指中壢地政未查明原所有權人陳吳呈祥是否確將系爭土地應有部分分管之位置出租與陳吳永隆。換言之，即該行政法院判決僅係撤銷中壢地政前揭所為持分交換移轉登記之處分，至陳吳呈祥就系爭土地應有部分是否已被徵收乙節，並不在該判決既判力所及範圍內。
㈧再子○○於本院審理中陳稱系爭土地既係出賣與被告辰○○
、卯○○等2 人，並已收取價金，可認此乃真正買賣，買受人就購買之土地，以他人名義登記，其間可基於信託關係、亦可本於贈與之原因，此乃買受人與登記取得所有權人間之內部關係、並不影響其買賣之效力，並無原告主張通謀虛偽意思表示無效情形。且前揭行政法院判決固撤銷中壢地政之持分交換之行政處分，但撤銷判決在原處分機關執行回復持分交換之前，依土地法第43條所為之登記，有絕對效力，原已辦妥之持分交換並非於行政法院判決後，不待執行即發生撤銷之效力。被告間在原告行訴願、再訴願及行政訴訟期間，本於系爭61-1地號土地所有人資格，所為之「買賣」、「贈與」及移轉所有權之行為，均非法所不允。前揭行政法院判決固作有利於原告之判決，惟確定判決之前，訟爭標的物權利內容已有變動，判決已不能執行，似難據判決後之結果，主張被告在判決前之合法行為係侵害其依判決可獲取之權利。雖中壢地政固已於系爭61-1等5 筆地號土地登記簿首頁黏貼紙條予以註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，惟該所既准許所有權人處分移轉或設定負擔，應係本於登記之效力，及所有人依法令得自由處分之權限，准許為權利變更登記、不生違法登記問題。是被告間前述移轉登記之行為，並無原告所稱得依通謀虛偽意思表示、無權處分、侵權行為、撤銷詐害債權、代位行使塗銷所有權移轉登記、返還所有物等法律關係訴請塗銷前開土地移轉登記之情形等語，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項為㈠系爭大同段1659地號土地，重測前地號為桃園縣○○鄉○○○段61之1地號土地。
㈡原告為陳永昌之繼承人，陳永昌則為陳吳呈祥之繼承人，被
上訴人辰○○、卯○○、子○○、巳○○、午○○等5 人為曾錦芳之繼承人，陳吳永隆、陳永欽、陳永發3 人為兄弟（陳永昌原亦為其兄弟，過繼予陳吳呈祥），於72年分家。陳吳永隆等3 人之被繼承人陳吳呈彩與陳吳呈祥為兄弟。
○○○鄉○○○段61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、
50之14號等6筆土地面積共3.1897公頃，於42年間經政府依據實施耕者有其田條例將耕地徵收放領予承租人之前，原為原告之先祖陳吳呈祥與案外人陳永欽、陳永發、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳永隆等14人所共有。
四、本件兩造爭執要點為：㈠原告先祖陳吳呈祥就系爭耕地有無自任耕作？㈡原告就系爭耕地之權利是否已經政府徵收放領而失其權利？茲就兩造爭點分述如下：
五、原告之先祖陳吳呈祥就系爭耕地並未自任耕作：㈠原告雖稱其先祖陳吳呈祥就系爭耕地均自任耕作云云，但查
證人陳清泉於另案審理中證稱：伊與陳瑞鳳、陳吳清河3 人之持分，分管在61之5 及分割後之61之1 地號，出租給其姊夫曾錦芳，50之14、61之15、61之1 地號土地陳吳呈祥、陳永昌父子沒有耕作過等語（參見台灣高等法院96年度上更二字第23號民事判決）。原告亦自認於54年遷居以後，即未再耕作系爭土地，61之1 及61之15號土地一直由曾錦芳耕作（參見台灣高等法院96年度上更二字第23號民事判決）。若未分管，該特定之61之1 及61之5 地號土地由陳瑞鳳等出租曾錦芳耕作，原告先祖陳吳呈祥及被繼承人陳永昌為何一直未異議，足見原告所稱已非可採。
㈡原告就上開土地陳吳呈祥之應有部分，雖否認有出租予陳吳
永隆之事實，但查政府依實施耕者有其田條例，於徵收出租土地放領前，均派員實地查勘出租土地使用情形並測量實際租用之範圍、面積，依當時實地查勘並測量後製作之「佃農承租私有耕地複查表」、「私有耕地徵收清冊」記載：陳吳永隆承租耕作之土地為61之5 （面積0.0213公頃，按此筆土地係整筆徵收放領）及從61之1 分割出之61之17地號（面積
1.2378甲折合為1.2005公頃），2 筆共為1.2218公頃；陳呂銀枝承租耕作之土地為50之14地號，面積0.0852公頃；曾錦芳承租耕作之土地為61之1 號（面積1.2027甲折合為1.1665公頃）及61之15地號土地（面積0.5088甲折合為0.4935公頃）計1.66公頃。合計5 筆出租土地之面積共2.967 公頃。前述61之5 、61之17號土地徵收放領給陳吳永隆，50之14號土地徵收放領予陳呂銀枝，各取得其所有權全部。曾錦芳承租耕作之61之15及分割後之61之1 號土地，則於徵收前夕向出租人價購，此部分曾錦芳因係自耕，並未徵收。其餘僅剩61之14、50之5 號2 筆土地為自耕而未徵收等情。當時經調查現耕佃農意見，並經複查後由鎮公所複核，製作公文書，認定陳吳呈祥之共有土地已被徵收，並呈報桃園縣政府，經審查核准辦理。此外依據台灣土地銀行桃園分行72年8 月5 日函記載：「依據本行保存資料○○○鄉○○○段50之14、61之5 、61之17地號3 筆耕地，原業主陳文在等12人，其征收補償地價於民國43年5 月3 日由陳文在具領」等文字。其所稱業主12人，即係除去陳永欽、陳永發2 人以外之其餘全體共有人，包括陳吳呈祥在內。再依據台灣土地銀行桃園分行90年6 月8 日桃金字第9000648 號函附之征收清冊，耕地所有人姓名欄原記載「陳文在等14人」，後又刪改為12人。被刪除之2 人即係陳永欽、陳永發2 人。則桃園縣政府事後於94年12月20日以府地籍字第0940339329號函覆稱：「陳吳呈祥是否為出租人仍無法判斷」乙節，與前示證物所示不符，復未說明所據，顯非可採（均詳見參見台灣高等法院96年度上更二字第29號民事判決理由），足見上述6 筆土地確有分管及部分出租、部分自耕之事實。
㈢又查，系爭共有6筆土地之面積合計為3.1897公頃，由陳吳
永隆承領1.2218公頃、陳呂銀枝承領0.0852公頃、原由曾錦芳承租由辰○○兄弟5人耕作之面積為1.66公頃，均為兩造所不爭執，以合計面積扣除上述面積經餘存土地面積為
0.2227公頃（3.1897-1.2218-0.0852-1.66=0.2227）。因陳永欽、陳永發2人未出租耕地，其應有部分面積各為0.1844公頃，2人共計為0.3688公頃，則剩餘之0.2227公頃，尚不及該2人應有部分之面積。依上述說明，可知陳吳永隆所耕作多出0.71015公頃土地，係包括陳吳呈祥之應有部分面積
0.5533公頃及陳永欽、陳永發2人應有部分之部分面積。
六、原告就系爭耕地之權利已經政府放領而失其權利：㈠查陳吳呈祥除共有系爭6筆土地外，陳吳呈祥與陳吳永隆、
陳永欽、陳永發兄弟3人另共有同地段193、193之1地號2筆土地，陳吳呈祥之應有部分2分之1，其餘2分之1為陳吳永隆、陳永欽、陳永發兄弟3人所有。陳吳呈祥與陳吳永隆兄弟3人之父親陳吳呈彩係兄弟，早在日據時期兄弟2人分家時，系爭6筆分管之土地分歸陳吳呈彩耕作，193、193之1地號土地則分歸陳吳呈祥管理使用，而陳吳呈祥分管之193、193之1地號土地係出租由其收取租金，陳吳呈祥死亡後由其繼承人陳永昌繼續出租並收取租金一節，已據承租人吳德亮的兒子吳武春到庭證稱：「吳德亮是我父親，我父親自何時開始租○○○鄉○○○段193、193之1號土地我不知道。此2筆土地我們是向陳吳呈祥承租的，租谷交給陳永昌」，另證人吳力標亦證稱：「吳德亮是我祖父，我祖父自何時開始租○○○鄉○○○段193、193之1號土地我不知道，因當時我還未出生，我當兵前有耕作過193、193之1號土地，在我的記憶，土地是向陳永昌承租的，我當兵前繳租之事都是我母親在打理，我退伍後土地交由我叔叔吳武春耕作，由他去繳租」等語。證人吳武權稱：知道193 地號土地，我曾付租金給陳吳呈祥，我叔叔吳德亮沒有付租金給陳吳呈祥，我叔叔欠了
200 包稻子沒給，所以土地改為放領等語（上揭證言均參見參見台灣高等法院96年度上更二字第23號民事判決理由）。
因陳吳永隆與陳吳呈祥交換使用193 、193 之1 地號土地，屬私下之契約行為，陳吳永隆因此於接受中壢地政事務所訪查時，因認此互為交換使用為承租行為，向地政人員表示向
7 人承租系爭土地，並無不實。依上開證詞，可證明陳吳呈祥因分家之原因耕作同地段193 、193 之1 地號2 筆土地，系爭6 筆土地分則歸陳吳呈彩耕作。又原告之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，有0.5533公頃之多，果其未出租並被徵收放領給陳吳永隆，何以該地數十年間長期任令陳吳永隆、陳永欽、陳永發兄弟占用，非但未收取分文租金，亦未置一詞，亦有悖常理。是陳吳呈祥於日據時期因分家將系爭
6 筆分管之共有土地交付陳吳呈彩耕作，其性質為土地交換使用，陳吳呈祥於交換使用後雖未與陳吳呈彩訂立書面租約，政府當時以有交換使用之事實，認定係出租之耕地，依耕者有其田條例之規定徵收放領給陳吳永隆，為可採信。
㈡按分割出61之17地號土地後之61之1地號（面積1.1665公頃
）、61之15地號（面積0.4935公頃）土地，自日據時代以迄42年實施耕者有其田條例時，均由曾錦芳耕作；61之5地號（面積0.0213公頃）、61之17地號（面積1.2005公頃）土地
則徵收放領給陳吳永隆；50之14地號（面積0.0852公頃）土地徵收放領給陳呂銀枝等事實，已如前述。則上述6筆土地扣除上開徵收放領、自耕保留部分，剩餘之面積僅有0.2187公頃，比陳吳呈祥之應有部分0.5533公頃短少甚多。又陳吳永隆、陳永欽、陳永發兄弟係於72年分家，為兩造所不爭執。則陳吳永隆承領系爭土地時兄弟仍共同生活，政府實施耕者有其田條例時，陳吳永隆係以家長身分承領耕地，自不可能另外承租其弟陳永欽、陳永發之應有部分，因而陳吳永隆承領之面積，顯然屬於陳吳永隆之應有部分。另參酌陳吳永隆於84年6月28日在桃園縣政府協調會所稱：多承領之0.5891公頃，係承領陳吳呈祥面積約0.55多公頃，42年時耕作面積有1 甲4 分多地等語（參見台灣高等法院96年度上更二字第23號民事判決理由）。依此計算，陳吳永隆、陳永欽、陳永發兄弟及陳吳永隆承租陳吳呈祥之應有部分共1.1064公頃，加上陳風外6 人承租之0.32725 公頃，及其主張61之14地號（面積0.1089公頃）、50之5 地號（面積0.1138公頃）土地，係由陳永欽、陳永發自耕保留，其耕作之面積大致相符。加上陳呂銀枝承領之50之14地號土地0.0852公頃，曾錦芳自耕保留之61之1 、61之15地號土地，其總面積亦大致吻合。因而不論陳吳呈祥就系爭土地之應有部分有無出租予陳吳永隆，其應有部分已被政府依實施耕者有其田條例徵收放領給陳吳永隆，要無可疑。更何況陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7 人就61之1 、61之5 、61之14、61之15、50之5 、50之14地號等6 筆土地之應有部分，因出租被徵收放領予陳吳永隆、陳呂銀枝，故渠等對辰○○等5 人、陳永欽等2 人向中壢地政事務所申請之交換移轉登記，亦未曾提出異議，足見被上訴人主張陳吳永隆與陳吳呈祥有租賃關係，陳吳呈祥之應有部分已被徵收放領，應可採信。
七、按政府依實施耕者有其田條例規定，徵收私有耕地，係屬原始取得，本件上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分既因未自任耕作已被依實施耕者有其田條例徵收放領並辦畢承領登記，理由有如前述，陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，已因被徵收放領而喪失，雖地政機關當時未逕辦權利移轉，事隔20年後，其繼承人陳永昌再辦理繼承登記，亦非當然回復其所有權。從而被告辰○○、卯○○、巳○○、卯○○及訴外人子○○等5 人及陳永欽、陳永發等2 人，依臺灣省政府前頒「共有耕地部份自耕部份出租其出租部份征收放領，自耕部份辦理所有權移轉變更登記處理原則」申請中壢地政事務所辦理交換移轉登記，並以買賣為原因所為之移轉登記，並無不法。
八、綜上所述，原告主張為不足採，從而原告人主張依民法第87條、第184 條、第185 條、第242 條、第244 條、第767 條之規定，請求判決⒈被告午○○與被告癸○○、寅○○就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地之應有部分，於84 年8月1 日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第4238
9 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告午○○原有之登記。⒉被告巳○○與被告丑○○就前項土地之應有部分，於84年8 月14日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第44815 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告巳○○原有之登記。⒊被告辰○○與被告壬○○就前項土地之應有部分，於85年11月27日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第44 673號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告午○○南原有之登記。⒋被告卯○○與被告癸○○、丑○○就前項土地之應有部分，於86年6 月27日以買賣為原因向桃園縣中壢地政事務所以中字第24929 號收件所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復被告卯○○原有之登記。為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，不予一一論列，併予敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第
85 條第2項判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
書記官 梁麗雲