臺灣桃園地方法院民事判決 87年度訴字第1517號原 告 乙○○
丙○○庚○○戊○○上4 人共同訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李明哲律師
游香瑩律師被 告 甲000000000法定代理人 己○○
丁○○訴訟代理人 藍松喬律師
陳鄭權律師丁俊和律師上列當事人間請求合夥結算等事件，本院於民國98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件原告之聲明原為⒈被告己○○及丁○○應連帶給付乙○○新台幣（下同）3,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告己○○及丁○○應連帶給付丙○○6,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告己○○及丁○○應連帶給付涂金住7,583,249 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋被告己○○及丁○○應連帶給付戊○○2,255,41
4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告於民國97年11月26日具狀將被告己○○及丁○○變更為甲000000000，而己○○及丁○○則改列為該合夥事業之法定代理人即合夥人（參見本院卷一第270 至271 頁），復於98年4 月29日當庭撤回將己○○及丁○○列為被告（參見本院卷一第364 頁）。查原告起訴係主張其與己○○及丁○○曾於82年12月1 日為合夥經營承作訴外人大同公司馬達外殼加工業務而訂立合作投資契約，因原告已於87年3 月26日向己○○及丁○○聲明退夥，故請求己○○及丁○○協同依法結算退夥時之財產狀況及返還原告應得之款項，其中請求合夥財產結算部分經本院於93年
8 月26日判決己○○及丁○○應協同原告結算至87年3 月26日止之合夥財產狀況，己○○及丁○○不服提起上訴，經台灣高等法院以93年度上字第944 號判決駁回己○○及丁○○之上訴，且該部分業已確定在案，原告乃持該部分確定判決之執行名義聲請本院以95年度執字第12010 號返還合夥結算事件為強制執行，於上述強制執行程序終結後，原告請求己○○及丁○○依該強制執行之結果給付如其上開聲明所述之款項，然原告考量合夥有當事人能力者，關於合夥對於其債務人之請求，或其債權人對合夥人之請求，應以合夥名義為之，合夥人僅為其代表人，乃將被告變更為甲000000000，並於日後撤回將己○○及丁○○列為被告，由此可知，兩訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於後訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認兩訴之請求基礎事實係屬同一，原告所為訴之變更，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠訴外人己○○及丁○○夫婦（下稱己○○夫婦）經營技信機
械股份有限公司（下稱技信公司），陷於停頓狀態，於82年初，自大同公司離職之原告乙○○，獲悉大同公司有部分馬達外殼加工業務，將外包予廠商承作，邀集其餘原告丙○○、庚○○、戊○○及己○○夫婦共同集資，專門承作大同公司之馬達外殼加工業務，82年12月1 日共同簽立合作投資契約（下稱系爭契約），約定以技信公司名義對外營業，並以技信公司所設置之帳戶為資金往來，原告中除乙○○為實際負責經營管理、業務之取得免予出資外，其餘均已將出資額匯入技信公司帳戶，82年8 月1 日由乙○○出名向己○○承租桃園縣中壢市內定里11之12號1 、2 樓廠房開始營業。84年6 月底，己○○夫婦基於共同意思之聯絡，由丁○○擅自取走營業之各項資料、技信公司帳戶存摺、印鑑章，再由己○○先後於同年8 月5 日、19日、9 月19日、10月5 日、27日、30日依序領取技信公司帳戶之存款2,000,000 元、1,000,000 元、670,000 元、200,000 元、500,000 元、400,00
0 元，合計4,770,000 元；經原告提起刑事自訴後，同年12月底，己○○夫婦強行接管業務，拒絕乙○○、戊○○進入工廠作業；87年3 月26日原告即向己○○夫婦聲明退夥，請求結算依法返還原告應得之款項，未獲置理。為此，曾向鈞院求為命己○○夫婦應協同原告結算至87年3 月26日止之合夥財產狀況，該部分經鈞院一部判決認定己○○夫婦應與原告協同辦理結算確定，嗣經原告向鈞院民事執行處聲請合夥結算之強制執行，依鈞院民事執行處囑託徐坤光會計師所為之合夥財產狀況查核報告書（即智權國際會計師事務所製作之協議程序執行報告書，下稱系爭報告書）所載，本件合夥財產狀況為：
⑴84年7 月1 日至84年12月31日代墊款核算金額為3,693,825元。
⑵84年7 月1 日至87年3 月26日期間之銷貨收入核算金額為29,026,824元。
⑶84年7 月1 日至84年12月31日期間費用核算金額為1,693,82
5 元。依上述合夥財產之結算結果，原告得向被告請求之款項如下：
①代墊款3,693,825 元部分：係原告於執行合夥事務時所平均
墊付之費用，依民法第678 條「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」之規定，原告各得分別請求被告償還923,456 元（3,693,825 ÷4=923,456 ）。
②關於出資返還部分，因合夥財產於扣除代墊款及費用後，尚
餘23,639,174元（29,026,824-3,693,825-1,693,825=23,639,174 ），足夠返還各夥人之出資，是本件丙○○得請求返還出資3,000,000 元，庚○○得請求返還出資3,750,000 元，戊○○得請求返還出資750,000元。
③關於盈餘分配部分，前揭合夥財產於扣除全部合夥人出資12
,000,000元後，尚盈餘11,639,174元（23,639,174-12,000,000=11,639,174），應依系爭契約約定之比例分配盈餘予各退夥人。其中，乙○○應分配之款項為2,327,834 元（11,639,174x30/150=2,327,834 ）；丙○○應分配之款項為2,327,834 元（11,639,174x30/150=2,327,834 ）；庚○○應分配之款項2,909,793 元（11,639,174x37.5/150=2,909, 793）；戊○○應分配之款項為581,958 元（11,639,174x7.5/150=581,958）。
④總計前述代墊款之償還、出資額之返還及盈餘分配後，乙○
○得請求之款項為3,251,290 元；丙○○得請求之款項為6,251,290 元；庚○○得請求之款項為7,583,249 元；戊○○得請求之款項為2,255,414元。
㈡原告於82年12月1 日與己○○夫婦成立合夥關係，簽立系爭
契約，專門承作大同公司馬達外殼加工業務，系爭契約約定己○○出資3,000,000 元（30股）、庚○○出資3,75 0,000元（37.5股）、乙○○3,000,00 0元（30股，免出資）、丙○○出資3,000,000 元（30股）、丁○○出資1,500, 000元（15股）、戊○○出資750,00 0元（7.5 股）。系爭契約另約定：以上實際籌足股足股款為12,000,000元，因股東乙○○為實際負責經營管理及業務之取得故免出資為合作條件。系爭契約成立後，各夥人並已分別繳交出資款項。本件合夥之正式簽約時間雖為82年12月1 日，然早於82年2 月間起，乙○○及己○○等人即開始進行籌備工作，並先行出資（如丙○○、丁○○及己○○），而經營之初由乙○○帶同丁○○、己○○及丙○○等人至大同公司三峽廠瞭解並接洽生，因乙○○深獲大同公司信賴而取得訂單承作，隨即進行機器採購及廠房承租等事宜。又合夥財產之結算，業經鈞院民事執行處以95年度執字第12010 號返還合夥結算事件為強制執行（下稱系爭強制執行事件）依法完成合夥之結算，是此執行處執行結果，依法自具有法律拘束力。
㈢聲明：
⒈被告應連帶給付乙○○3,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應連帶給付丙○○6,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應連帶給付涂金住7,583,249 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒋被告應連帶給付戊○○2,255,414 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒌上4項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告與己○○夫婦並無合夥之事實，故原告向被告請求合夥
事業分析後之退夥利益，並無依據。又鈞院87年度訴字第1517號一部確定判決後，該確定判決所進行之執行結算過程中，並未使被告協同原告結算至87年3 月26日之合夥財產，僅憑原告所提供而未經被告審閱或表示意見之資料，故系爭強制執行程序所結算之結果，並非合夥財產之結算。另系爭報告書單純以技信公司所有非合夥所有之第一商業銀行內壢分行（下稱一銀內壢分行）交易對帳單之入帳金額，即認技信公司有高達29,026,826元之銷貨收入，並依乙○○所提供不知名內容為真偽之帳冊及憑證即認技信公司尚有代墊款3,693,825 元及費用1,693,825 元，而未就技信公司之債務、其他應付帳款、其他開銷及是否應扣營業稅為任何調查即為計算，亦沒有就技信公司之了結現務、索取債權、清償債務及分配餘存財產等事項為清算查核或說明，因此，技信公司根本未經清算，原告亦無請求技信公司清算分析後之任何財產。此外，依系爭報告書所載，原告完全未交代其在開始營業前，有發生任何之機器設備購置成本，顯見原告並未購置經營合夥事業所需之機器。
㈡合夥組織若已符合公司法所規定之股份有限公司要件，並已
成為公司法上之股份有限公司，則該合夥組織財產之清算及合夥人之權益，則應適用公司法規定，不得再依民法合夥之規定，蓋因已成立並登記之公司法人有獨立之人格。依原告提出之合夥契約內容及其請求均以技信公司所有之財產完計算基礎，然技信公司於79年10月28日即成立，故技信公司係已登記之獨立法人，若原告確有於82年間投資金錢或勞力於技信公司，今原告欲結算期之合夥事業即為技信公司，其應依公司法規定向有獨立法人格之技信公司請求，而不是向技信公司之股東己○○夫婦請求。
㈢執行法院之強制執行結果並無實體法之確定力（客觀之既判
力），原告持系爭強制執行事件之結果向被告請求退還合夥出資並無理由。又原告所提供的帳冊都是技信公司之資料，非合夥事業的帳冊。
㈣答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、本院之判斷：㈠按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，
民事訴訟法第40條第3 項定有明文。次按當事人能力為法院應依職權調查之事項，如有欠缺而能補正者，法院應裁定命當事人補正。且民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，始足當之，此有最高法院82年度台上字第1448號、72年度台上字第3983號判決及64年台上2461號判例可參。經查，原告主張甲000000000係其之前與己○○夫婦所共同經營之合夥事業，且屬非法人團體有當事人能力云云。然查，原告與己○○夫婦經營承製大同公司馬達外殼加工之合夥事業，係以技信公司為合夥事業對外之名稱等情，為原告所不爭執，亦經本院及台灣高等法院93年度上字第944 號判決確認無訛，且原告於本院審理中亦自陳合夥事業無固定名稱，都是以技信公司對外營業等語（參見本院卷一第159 頁），而原告於本院審理中再自行以甲000000000作為上述合夥事業之名稱，顯未經過全體合夥人同意，則甲000000000是否具備非法人團體之要件，即非無疑。再者，本院於98年12月23日訊問原告：有無其他資料證明甲000000000目前仍然存在？原告答稱：其退夥時，尚有2 位合夥人存在，之後並無任何結算之情事，因此推定合夥繼續存在等語（參見本院卷二第120 頁），益證原告未能舉證說明甲000000000即為其與己○○夫婦所成立之合夥事業名稱，且符合非法人團體之要件，是原告以甲000000000為被告，並請求給付如其聲明所述之款項，被告部分應屬欠缺當事人能力，合先敘明。
㈡按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況
為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689 條第1至3項定有明文。次按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例及80年度台上字第2199號、92年度台上字第1234號判決意旨參照）。
本件原告主張其持上述確定判決之執行名義向本院聲請合夥結算之強制執行，並經本院囑託徐坤光會計師製作系爭報告書及依法完成合夥之結算，故系爭強制執行事件之執行處執行結果，依法應具有法律拘束力云云，為被告所否認。經查，系爭報告書記載：程序一、代墊款項查核：依據乙○○所提供之84年7 月1 日至84年12月31日代墊款項之相關帳冊及憑證查核代墊款項情形。發現之事實：經發函詢證代款款項核算金額為3,693,825 元。程序二、收入查核：依據一銀內壢分行提供84年7 月1 日至87年3 月26日之銀行帳戶交易對帳單影本，查核銷貨收入情形。發現之事實：84年7 月1 日至87年3 月26日期間銷貨收入核算金額為29,026,824元。程序三、費用查核：⒈依據乙○○所提供之84年7 月1 日至84年12月31日之相關帳證，查核費用情形。⒉另85年1 月1 日至87年3 月26日期間之費用，經詢債務人委任律師，不擬提供。發現之事實：84年7 月1 日至84年12月31日期間費用核算金額為1,693,825 元。由此可知，系爭報告書係以乙○○提供之84年7 月1 日至84年12月31日相關帳冊及憑證，佐以一銀內壢分行所提供之交易對帳單為基礎而製作，惟依系爭契約所載，簽約日期為82年12月1 日，且原告陳稱合夥之正式簽約時間雖為82年12月1 日，然早於82年2 月間起，乙○○及己○○等人即開始進行籌備工作，並先行出資（如丙○○、丁○○及己○○），而經營之初由乙○○帶同丁○○、己○○及丙○○等人至大同公司三峽廠瞭解並接洽生，因乙○○深獲大同公司信賴而取得訂單承作，隨即進行機器採購及廠房承租等事宜等語，則原告於87年3 月26日向己○○夫婦聲明退夥及辦理合夥財產狀況結算，自應以合夥成立後之所有帳冊一併進行結算。從而，系爭報告書顯未就原告聲明退夥時之合夥財產狀況完成結算。
㈢再者，乙○○於本院審理中原陳稱：（合夥請劉小姐記帳，
有無按月或按年支付記帳費用？若有，有無收據？）有，每月以現金支付約3,000 元，但沒有要求出具收據，只要簽名受領就可以。我們原來合夥的事業剛開始的時候有1 本簽收簿，記載所有付款明細，84年6 月發生事故後，丁○○拿走就沒有還給我，合夥事業經營到84年底，有另外再設立一本簽收簿等語（參見本院卷一第310 頁），然其於該次言詞辯論期日另陳稱：（查核報告的費用查核，總共開銷1,693,82
5 元，你提供何資料給會計事務所查核？）我們只有提供1套82至87年底的帳冊，金額是會計事務所計算的，我不清楚等語（參見本院卷一第312 頁），而系爭報告書卻又記載乙○○僅提供84年7 月1 日至84年12月31日之帳冊及憑證，與乙○○之前揭陳述亦不一致，是系爭報告書之內容真實性，即非無疑。又乙○○已自陳其沒有84年底以後之支出資料等語（參見本院卷一第311 頁），足見系爭報告書在進行結算時，並未取得充足及完備之資料，故系爭報告書充其量僅屬結算過程之階段報告，而無法認定已結算完畢。
㈣此外，乙○○於本院審理中陳稱：（合夥的資金都是在第一
銀行內壢分行？）不一定，有的在臺灣中小企銀內壢分行，有部分是拿現金，現金部分是拿給我作為發薪或支付貨款等語（參見本院卷一第334 頁），則系爭報告書中僅以一銀內壢分行提供84年7 月1 日至87年3 月26日之銀行帳戶交易對帳單，據此查核銷貨收入情形，勢必會對本件結算之結果有所影響。又乙○○於該次言詞辯論期日復陳稱：（提出訴訟之前你有無開過會，提出財務報表給其他股東彙算？）在提出訴訟之前，有開過會，但財務報表因為出資金額與實際支出金額不符合，有短缺，無法製作報表，所以沒有製作完整的實際報表，只有口頭報告。也沒有製作損益表。（每個月或半年或一年有無彙算賺多少錢，向股東報告，並分紅給股東？）因為我們資金有缺口，第1 、2 年資金不足不可能分紅，第3 年開始有盈餘，就發生事情，大約每3 個月有1 次小型的會議，談論經營的狀況，大同公司會給我們哪些馬達加工，錢的部分，我們預計84年底就可以分紅，之前都沒有分紅。（帳冊有無經過所有股東的確認及認可？）帳冊曾經被丁○○拿去，我們再去要回來。帳冊沒有經所有股東看過等語（參見本院卷一第335 、336 頁），由此可知，合夥事業經營之前兩年有資金不足之情形，直到第3 年開始才有可能補足上述資金缺口，並有多餘收入得以分紅予合夥人，然系爭報告書對此部分之資金來源及填補情形卻隻字未提，準此，系爭報告書自不能作為原告聲明退夥時合夥財產狀況之依據。
㈤綜上所述，依系爭報告書之內容尚無法認定原告聲明退夥時
，該合夥事業之財產在了結現務後，仍處於未受虧損之狀態，故原告請求被告返還出資及分配盈餘，為不足採。又原告復未能就系爭報告書所載84年7 月1 日至84年12月31日代墊款共3,693,825 元部分係由其以個人財產所支出一節舉證以實其說。從而，原告依合夥之法律關係，請求⒈被告應連帶給付乙○○3,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應連帶給付丙○○6,251,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告應連帶給付涂金住7,583,249 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋被告應連帶給付戊○○2,255,41
4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈥原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 陳佳彬