臺灣桃園地方法院民事判決 八十七年度重訴字第二三七號
原告即反訴被告 圓泰建設股份有限公司法定代理人 陳金福訴訟代理人 李建民律師被告即反訴原告 辛○○
戊○○乙○○庚○○丙○○丁○○己○○右七人共同訴訟代理人 陳文雄律師
鍾儀婷律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟零陸拾陸萬肆仟捌佰玖拾肆元，及自民國八十七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決命被告連帶給付部分，於原告以新台幣叁佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零陸拾陸萬肆仟捌佰玖拾肆元，為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴費用由反訴原告連帶負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千零六十六萬四千八百九十四元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、被告辛○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○、丁○○、己○○（下
稱被告等七人）為被繼承人呂福文之子女，被繼承人呂福文於民國八十四年四月二十日死亡，被告等七人為被繼承人呂福文之合法繼承人。被繼承人呂福文於八十一年四月二十七日提供共有坐落桃園縣桃園市○○段五十、六十六、六十六之一地號土地，與訴外人正泰建設股份有限公司（下稱正泰公司）合作興建房屋。嗣正泰公司、被繼承人呂福文與原告於八十二年十月三十日協議將正泰公司於八十一年四月二十七日合建契約書內之權利義務讓與原告，有八十一年四月二十七日合作興建契約書及八十二年十月三十日協議書各一份可證。呂福文與原告於八十二年十月三十日協議書第四條約定「見合建契約書第十六條三款土地增值稅於簽約前由甲方（即呂福文）負擔，簽約後雙方依分屋比例各自負擔，現變更甲方負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方（即原告）代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方。」云云。嗣原告於八十三年三月七日依約代被繼承人呂福文繳納土地增值稅一千零六十六萬四千八百九十四元，呂福文拋棄期限利益而於期前為清償，於八十三年三月七日簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元未載到期日之本票一紙予原告作為清償原告代墊土地增值稅之用，有本票一份足稽。按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條定有明文。又繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，同法第一千一百五十三條第一項定有明文。本件原告於八十三年三月七日代被繼承人呂福文墊付之土地增值稅款，於被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡時，呂福文應負擔之土地增值稅款一千零六十六萬四千八百九十四元，自應由被告等七人負連帶給付之責。
（二）、八十二年十月三十日協議書甲方有「呂福文、戊○○、乙○○」等三人
，原告於八十三年三月七日依約代被繼承人呂福文、被告戊○○、被告乙○○繳納土地增值稅，被繼承人呂福文、及被告戊○○、乙○○均拋棄期限利益，除被繼承人呂福文簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元之本票外，被告戊○○、乙○○就原告為其代墊之土地增值稅款，被告戊○○、乙○○亦各於八十三年三月七日簽發面額四百九十一萬二千一百三十二元之本票予原告，並經原告聲請本票裁定准予強制執行在案，有本票二份、民事裁定四份及確定證明書二份可考。足證被繼承人呂福文、被告戊○○、乙○○就八十二年十月三十日協議書第四條約定「俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方」之「期限利益」均已拋棄至明。被告等七人所辯「呂福文拋棄期限利益，並不等於戊○○、乙○○亦拋棄期限利益」一節，要無足取。
（三）、被繼承人呂福文為清償原告代墊之土地增值稅而於八十三年三月七日簽
發面額一千零六十六萬四千八百九十四元之本票交予原告，原告執原證四之本票向鈞院聲請裁定准許強制執行，經鈞院以發票人即被繼承人呂福文已死亡為由遭駁回，有鈞院八十六年票字第一七二一號民事裁定一份附卷可稽，顯見呂福文簽發之系爭本票尚未清償完畢，被告援引民法第三百十九條辯稱「系爭代墊之土地增值稅已因簽發本票清償完畢而消滅」一節，亦無足採。
（四）、被繼承人呂福文、被告戊○○、被告乙○○拋棄八十二年十月三十日協
議書第四條之期限利益，被繼承人呂福文、被告戊○○、被告乙○○就其欠負原告代墊之土地增值稅，於八十三年三月七日分別由被繼承人呂福文簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元本票一紙及由被告呂長江、乙○○各簽發面額四百九十一萬二千一百三十二元交付原告作為清償代墊之土地增值稅之用，被繼承人呂福文、被告戊○○、被告乙○○既已於八十三年三月七日拋棄前揭期限利益，嗣被繼承人呂福文迄未履行清償票款，被繼承人呂福文所為拋棄前揭期限利益之意思表示業已生效，亦不因被繼承人呂福文故不為清償票款而回復其效力，被告辯稱期限利益尚有效存在云云，洵無理由。
（五）、按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，
若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。經查被繼承人呂福文為清償原告代墊之土地增值稅，於八十三年三月七日簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元本票交付原告，被繼承人呂福文迄未履行清償票款，揆諸民法第三百二十條規定，被繼承人呂福文欠負原告代墊之土地增值稅款債務仍不消滅。原告依繼承及契約關係請求被告等七人連帶給付一千零六十六萬四千八百九十四元，自屬合法。退萬步言之，假若本件期限利益仍存在，因系爭合建房屋早已完工，原告並於八十五年五月三十一日將被繼承人呂福文合建所分得房屋權狀二十七張交付予被告戊○○收受，有使用執照及權狀收據足證。詎被告故意拖延拒不向銀行辦理貸款，以不正當行為阻止八十二年十月三十日協議書第四條所附條件成就，揆諸民法第一百零一條第一項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件之成就者，視為條件已成就。」之意旨，八十二年十月三十日協議書第四條約定「俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後立即無息一次付清予丙方」之條件，應視為已成就。
三、證據：提出繼承系統表一份、戶籍謄本五份、合作興建契約書影本一份、八十
二年十月三十日協議書影本一份、本票影本三份、民事裁定影本四份及確定證明書影本二份、八十六年票字第一七二一號民事裁定影本一份、使用執照影本一份、二十七張權狀收據影本一份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：被告等七人之被繼承人呂福文，固於八十二年十月三十日偕同被告戊○○、乙○○與原告簽訂協議書，並就增值稅之部分，於協議書第四條為特別約定。原告主張其於八十三年三月七日依約代繳呂福文之增值稅一千零六十六萬四千八百九十四元，呂福文則拋棄期限利益，而於期前為清償，乃於同日簽發同面額本票一紙作為「清償」原告代墊增值稅之用，並提出本票影本一紙為證。簡言之，原告主張之事實為原告代墊之增值稅部分，呂福文業已於生前簽發本票清償完畢。按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。本件原告既自認就代墊增值稅部分，呂福文業已簽發本票清償完畢，則顯然原有之代墊增值稅而產生之契約關係，已因清償而消滅。簡言之，原告與呂福文間之契約關係，因呂福文以本票代物清償而消滅。而所謂拋棄期限利益，應指協議書第四條所約定「俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即一次付清予丙方」，甲方有三人，即呂福文、戊○○及乙○○。呂福文拋棄期限利益，並不等於戊○○、乙○○均拋棄期限利益，因此，原告既回歸契約依契約關係請求。則此項期限利益，依然有效存在。而原告迄未提出任何證據證明「甲方」「合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准」之期限業已屆至。
三、證據：提出拋棄繼承准予備查通知影本一份、八十七年度家催字第二七六號裁定影本一份為證。
乙、反訴方面：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告二千零三十二萬七千二百九十九元及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、反訴原告均為被繼承人呂福文之子女。呂福文於八十四年死亡，反訴原
告及訴外人葉阿菊、甲○○等人均為其繼承人，此有戶籍謄本及繼承系統表可稽。葉阿菊業已拋棄繼承，此有鈞院之准予備查通知影本為憑，故葉阿菊已無繼承權。另繼承人甲○○因失蹤，業經鈞院宣告死亡，有八十八年亡字第二五號判決可證，且甲○○並無繼承人。況最高法院八十二年度台上字第二三五三號民事判決裁判要旨所指之「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包括處分時或處分後同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意時，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺」。是以，本件反訴原告等人之起訴乃屬適法，並無當事人不適格之問題，合先敘明。
（二）、呂福文、戊○○、乙○○父子三人與訴外人呂枝文等於八十一年四月二
十七日提供所有坐落桃園縣桃園市○○段五０、六六、六六之一號等土地，與訴外人正泰公司合作興建房屋福利國，約定地主分得百分之五十之建物，嗣因正泰公司之故，其權利、義務由反訴被告承受，故八十二年十月三十日原地主與反訴被告另立協議書，承受正泰公司所有權利義務，福利國雖已完工，並於八十五年一月三十一日取得使用執照，但反訴被告未依約定品質或建材施工，且工程延宕，事後復拒絕交屋，致反訴原告受有重大損失，謹將其違約並造成損失之部分，一一列陳如後：
１、外觀部分：依合約附件之建材及設備附件表第二條之規定：外觀四面採用正字標記高級二丁掛磚，或方塊磚，配合花崗石岩，美觀大方，但完工後卻沒有花崗石岩，此部分之損失共計十七萬零三百零五元（關於證據及損失計算，請參閱附件之計算報告，以下均同）。
２、電梯部分：依附件表第十條約定，電梯速度應為「每分鐘一０五米速度」，但實際裝設的電梯速度則僅有每分鐘九０米，此部分損失為四十萬元。
３、電梯間部分：依附件表第十一條約定，地坪、牆面均應採用羅馬崗石，但除一面牆外均採石英磚，此部分損失共計五十二萬三千七百六十三元。
４、屋頂部分：依附件表第十六條約定「鋪設最新ＰＵ防水層，防水責任施工，並加鋪磨石子地磚」，但實際上施工卻是捨磨石子地磚，而改採泡沬混凝土」，此部分損失為一百七十七萬五千四百四十五元。
５、停車場地坪部分，依附件表第十八條之二約定為「水泥粉光加全鋼砂」，但實際僅鋪柏油，此部分損失為三十九萬五千七百二十三元。
６、工程期完工部分：合建契約書第十二條：自領到建築執照之日起，乙方（即反訴被告）需在四個月內開工，自開工日起七百三十個日曆天內完工及取得使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交甲方管理使用。同上十三條：「如工程完工逾期時，每逾一天應賠償甲方所分得房屋之總造價金額千分之三計罰（每坪工程造價五萬元）。反訴被告應於八十二年七月二十四日之前開工，但反訴被告卻遲於八十二年九月二十四日始開工。開工之後，反訴被告經常無故停工，致工程延宕多時，卒於八十五年一月三十一日始取得使用執照，共計施工期長達九百九十七個日曆天，故依計算結果，反訴被告應賠償反訴原告六千零六十四萬八千四百五十七元。
７、逾期交屋部分：因反訴被告遲不點交房屋，致反訴原告分得之房屋均不能作有效之利用，但房屋稅、管理費用均必須繳納，致反訴原告預期可得利益減少，自亦應由反訴被告負責賠償，此部分損失共計一千九百萬八千元，其詳如附表所示。以上共計七千九百六十五萬六千四百五十七元，自應由反訴被告賠償。
（三）、反訴被告應給付反訴原告七千九百六十五萬六千四百五十七元，反訴原
告以此債權與反訴被告本訴請求一千零六十六萬四千八百九十四元及反訴被告另案對於反訴原告戊○○、乙○○之本票債權各四百九十一萬二千一百三十二元，及反訴原告日後應返還之工程保證金三千八百八十四萬元相互抵銷（並以反訴狀繕本送達為抵銷之意思表示）。抵銷之後，反訴被告應當給付反訴原告二千零三十二萬七千二百九十九元，爰依法請求反訴被告給付反訴原告二千零三十二萬七千二百九十九元及法定遲延利息。
（四）、依最高法院七十年度台上字第三八六四號判決謂：本件本訴之訴訟標的
為票據關係，而反訴之訴訟標的為履行契約關係，訴訟標的的法律關係雖屬不同，但兩訴所主張之權利，均係基於買賣契約所生之請求權，其防禦方法互相牽連，兩訴言詞辯論資料可互相利用，依民事訴訟法第二六０條第一項規定，上訴人王甲等人提起訴訟，於法並無不合。經查，本訴訴訟標的為基於合建契約所生之代墊土地增值稅返還請求權，反訴訴訟標的為基於合建契約所生之債務不履行損害賠償請求權，二者同是基於系爭合建契約所生之請求權，其防禦方法相牽連，且兩訴之訴訟資料亦可相互利用，自與民事訴訟法第二六０條第一項規定無違。其次，因反訴被告履行合建契約有瑕疵，反訴原告依法提起反訴請求損害賠償，乃屬正當合法權利之行使，並非意圖延滯訴訟，自不待言。
（五）、惟系爭合建房屋，地主（即反訴原告）共分得九十二戶，反訴被告僅就
部分房屋為點交，尚有六十六戶未點交，故反訴被告以八十五年五月一日為全體系爭房屋交付日，即有未合。退一步言之，縱然八十五年五月一日為系爭房屋交付日，因反訴被告所承攬者為建築物，依民法第四九九條規定，其瑕疵發見期間為五年，故自八十五年五月一日至反訴原告起訴之八十八年二月三日止，並未逾法定五年瑕疵發現期間。
（六）、依兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書第十二條約定：「自領到
建築執照之日起，乙方（即反訴被告）需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」換言之，所謂系爭合建工程工期係自「領到建築執照」（八十二年三月二十四日）起，方有起算工期之問題。而反訴被告所指之呂福文等人，向訴外人尚林公司承買通行權利，尚林公司於八十二年三月十日拆除圍牆及鐵屋後，始解決通行問題等情，縱然屬實，然此亦為系爭工程領到建築執照（八十二年三月二十四日）以前之事實，與工期之計算無涉。故反訴被告主張合法工期為一千二百零二天，自屬無據。反訴被告逾期完工，已屬確定之事實，自應依合建契約第十三條規定，賠償反訴原告六千零六十四萬八千四百五十七元。反訴被告給付有瑕疵且逾期完工之事實，已如前述，其中反訴被告有二年時間未點交房屋多達六十六戶，致反訴原告無法有效利用，預期可得之租金利益減少，爰以一戶一萬二千元、期間二年加以計算，計一千九百萬八千元。
三、證據：提出戶籍謄本及繼承系統表各一份、通知書影本一份、合建契約書影本一份、協議書影本一份、使用執照影本一份為證。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、按反訴之標的如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及防禦方法不相牽連
者，不得提起。又當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第二百六十條第一項及第三項分別定有明文。經查反訴被告起訴之本訴係請求反訴原告清償被繼承人呂福文欠負代墊之土地增值稅款，與反訴原告主張所謂興建房屋之瑕疵，兩者訴訟標的不相牽連，且反訴原告所謂房屋瑕疵之調查耗費時間，反訴原告提起反訴意圖延滯訴訟至明，揆諸前揭法條意旨，反訴原告提起反訴，於法不合，應予駁回。本訴訴訟標的為代墊土地增值稅返還請求權，本訴為獨立之請求權，與合建契約內房屋興建之品質及工期無關，反訴之訴訟標的為因合建契約所生之債務不履行損害賠償請求權，本訴與反訴不僅訴訟標的不同，且兩者攻擊防禦方法不同，彼此互不相牽連，訴訟資料並無相互利用情形，本件反訴於法不合。至反訴原告所引最高法院七十年台上字第三八六四號判決與本件反訴情形不同，應無援引適用之情形。
（二）、系爭合建房屋悉依合約所定施工，本件房屋外觀、電梯、電梯間、屋頂
及停車場地坪均無任何瑕疵，反訴原告就所謂房屋瑕疵一節，並未舉證，反訴被告堅決否認。系爭房屋興建完工後，反訴被告旋於八十五年六月十日通知反訴原告於八十五年六月十七日辦理交屋，反訴原告乙○○、戊○○曾於八十五年五月一日、八十五年六月十五日辦理部份房屋之交屋手續，有交屋證明書三份可考。其中有十五戶出售他人辦妥貸款，有附表（一）一份及建物謄本十五份可證，另十四戶由反訴原告戊○○、丁○○辦妥貸款，有附表（二）一份及建物謄本十四份可參。另十二戶現由反訴原告自己使用中，有附表（三）一份可考。反訴原告於八十五年五月一日交屋後，竟遲至八十八年二月間始主張所謂房屋瑕疵，姑不論本件合建契約之性質為買賣或承攬，均已逾民法第三百六十五條六個月或第四百九十八條一年之瑕疵擔保時效期間，反訴原告自不得再主張所謂房屋瑕疵。反訴原告呈庭之損失計算報告書為私文書，應由反訴原告舉證以實其說，反訴被告否認計算報告為真正。
（三）、依八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：「自領到建築執
照之日起，乙方（即反訴被告）需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」等語，原告之工作天共計應為九百一十天，嗣兩造於八十一年九月二十三日協議：「雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方（即反訴原告）原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於八十一年十月十六日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」云云，嗣反訴原告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林建設股份有限公司（以下簡稱尚林公司）承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢，故因上述道路通行問題，反訴原告及其被繼承人呂福文等人同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日為二百九十二天，準此，系爭合建契約自領照日起合法工期為一千二百零二天。依一千二百零二天之工作天計算，反訴被告於八十五年七月十一日前完工交屋，工期即無遲延，而反訴被告已於八十五年六月十日通知反訴原告於八十五年六月十七日交屋，足證反訴被告悉無逾期完工，反訴原告任意主張所謂六千零六十四萬八千四百五十七元逾期完工損害，純屬無稽。
（四）、系爭合作興建契約書第五條約定：「產權移轉：乙方（即反訴被告）將
房屋興建至結構體完成隔間初粉完成至八樓時，甲方（即反訴原告）應在一週內備齊土地移轉所需證件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人，不得拖延，否則視同甲方違約，雙方並同意辦理房地所有權移轉登記．．．」云云，足證兩造約定系爭房屋興建至結構體完成，始由反訴被告將應分歸反訴原告之房屋與分歸反訴被告之土地互相移轉房地所有權，依最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨，本件合作興建契約書之性質為互易關係至明，系爭反訴被告合建分得房屋之瑕疵時效期間，自應準用民法第三百六十五條六個月時效期間，反訴原告主張應依承攬關係適用民法第四百九十九條五年時效期間，容有誤認。
（五）、系爭道路通行問題若無法解決，反訴被告則無法施工，影響工期甚鉅，
八十一年九月二十三日簽訂協議書福利國工地尚未開工，雙方因而預期將來開工後「每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則。」，兩造既然約定自八十一年十月十六日起算，如尚未能解決道路通行問題，以開工日為準，每逾一日以順延「開工日日期記錄」二倍作為罰金，作為日後開工後扣抵順延工期之依據，並無不當，反訴原告所謂不得援引領得建築執照以前發生事實主張順延工期一節，要無可取。
（六）、反訴被告於一二０二天之工作期限內完工（於八十五年七月十一日前完
工即無遲延），並於八十五年六月十日通知反訴原告於八十五年六月十七日辦理交屋，反訴原告分得房屋已出售他人，或出租他人，或自己欲使用之房屋，始辦理交屋，其餘房屋反訴原告則拒不辦理交屋，本案純因反訴原告自己不辦理交屋，與反訴原告無涉，反訴原告請求所謂預期利益損害一千九百萬八千元，顯無理由。
三、證據：交屋證明書影本三份、附表（一）一份及建物謄本影本十五份、附表（二）及建物謄本影本十四份、附表（三）一份、八十一年九月二十三日協議書影本一份、八十二年三月三日同意書影本一份、建照執照影本一份、交屋通知書影本一份、本院八十八年亡字第二五號判決書影本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第二七號案卷。理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張被告等七人為被繼承人呂福文之子女，被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡，被告等七人為被繼承人呂福文之合法繼承人。被繼承人呂福文於八十一年四月二十七日提供共有坐落桃園縣桃園市○○段五十、六十六、六十六之一地號土地，與訴外人正泰公司合作興建房屋。嗣正泰公司、被繼承人呂福文與原告於八十二年十月三十日協議將正泰公司於八十一年四月二十七日合建契約書內之權利義務讓與原告。呂福文與原告於八十二年十月三十日協議書第四條約定「見合建契約書第十六條三款土地增值稅於簽約前由甲方（即呂福文）負擔，簽約後雙方依分屋比例各自負擔，現變更甲方負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方（即原告）代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方。」。嗣原告於八十三年三月七日依約代被繼承人呂福文繳納土地增值稅一千零六十六萬四千八百九十四元，呂福文拋棄期限利益而於期前為清償，於八十三年三月七日簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元未載到期日之本票一紙予原告作為清償原告代墊土地增值稅之用。本件原告於八十三年三月七日代被繼承人呂福文墊付之土地增值稅款，於被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡時，呂福文應負擔之土地增值稅款一千零六十六萬四千八百九十四元，自應由被告等七人負連帶給付之責等情，業據原告提出被告並不否認為真正之合作興建契約書、八十二年十月三十日協議書、本票一紙及戶籍謄本等為證，自堪信為真實。被告雖以：原告主張代墊之增值稅部分，呂福文業已於生前簽發本票清償完畢，則顯然原有之代墊增值稅而產生之契約關係，已因清償而消滅。簡言之，原告與呂福文間之契約關係，因呂福文以本票代物清償而消滅。
而所謂拋棄期限利益，應指協議書第四條所約定「俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即一次付清予丙方」，甲方有三人，即呂福文、戊○○及乙○○。呂福文拋棄期限利益，並不等於戊○○、乙○○均拋棄期限利益，因此，原告既回歸契約依契約關係請求。則此項期限利益，依然有效存在。而原告迄未提出任何證據證明「甲方」「合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准」之期限業已屆至等語置辯，惟查：
（一）、按「附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。」、「附始期之法
律行為，於期限屆至時，發生效力」，民法第九十九條第一項、第一百零二條第一項分別定有明文。本件訴外人呂福文與原告於八十二年十月三十日協議書第四條約定：「見合建契約書第十六條三款土地增值稅於簽約前由甲方（即呂福文）負擔，簽約後雙方依分屋比例各自負擔，現變更甲方負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方（即原告）代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方。」原告並於八十三年三月七日即依約代呂福文繳納土地增值稅一千零六十六萬四千八百九十四元，足認該協議書係簽訂後即生效力，並無停止條件成就或始期屆至契約始生效力之問題，該協議書第四條所謂「俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後」，立即無息一次付清予丙方等語，應屬就土地增值稅代墊款甲方（即呂福文）應何時清償之履行期約定。被告所辯，尚有部分房屋未辦理銀行貸款，故停止條件未成就云云，並不足採。
（二）、依前述八十二年十月三十日協議書第四條約定，呂福文本應於「分配所得
房屋向銀行貸款放款核准後」時，始清償原告之土地增值稅代墊款一千零六十六萬四千八百九十四元，惟呂福文卻於八十三年三月七日簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元未載到期日之本票一紙予原告作為清償原告代墊土地增值稅之用，呂福文係因清償土地增值稅債務而對於原告負擔新的本票票款債務，則呂福文於前揭履行期尚未屆至時，即開立同額本票一紙予原告以為清償，應認呂福文已拋棄履行期限之利益無訛。再者，八十二年十月三十日協議書甲方有「呂福文、戊○○、乙○○」等三人，原告於八十三年三月七日依約代被繼承人呂福文、被告戊○○、被告乙○○繳納土地增值稅，除被繼承人呂福文簽發如原證四之面額一千零六十六萬四千八百九十四元之本票外，被告戊○○、乙○○就原告為其代墊之土地增值稅款，被告戊○○、乙○○亦各於八十三年三月七日簽發面額四百九十一萬二千一百三十二元之本票予原告，並經原告聲請本票裁定准予強制執行在案，此有原告所提出之本票二份、民事裁定四份及確定證明書可稽，更足證呂福文確係拋棄期限利益而提前清償無誤。
（三）、按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若
新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。經查訴外人呂福文為清償原告代墊之土地增值稅，於八十三年三月七日簽發面額一千零六十六萬四千八百九十四元本票交付原告，呂福文及其繼承人即被告等七人迄未履行清償票款，揆諸民法第三百二十條規定，呂福文積欠原告代墊之土地增值稅款債務仍不消滅。且呂福文所為拋棄前揭期限利益之意思表示業已生效，自不因呂福文不為清償票款而回復其效力，即被告系爭返還土地增值稅代墊款之履行期應已屆至。從而，原告依繼承及契約法律關係，請求被告等七人連帶給付一千零六十六萬四千八百九十四元及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
三、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：因反訴被告施工品質有瑕疵、逾期完工、逾期交屋，致反訴原告遭受七千九百六十五萬六千四百五十七元之損害，反訴原告以此債權與反訴被告本訴請求一千零六十六萬四千八百九十四元及反訴被告另案對於戊○○、乙○○之本票債權各四百九十一萬二千一百三十二元，及反訴原告日後應返還之工程保證金三千八百八十四萬元相互抵銷（並以反訴狀繕本送達為抵銷之意思表示）。抵銷之後，反訴被告應當給付反訴原告二千零三十二萬七千二百九十九元，爰依法請求反訴被告給付反訴原告二千零三十二萬七千二百九十九元及法定遲延利息等語。反訴被告則以反訴之標的與本訴之標的及防禦方法並無相牽連關係、反訴被告交付反訴原告之房屋並無瑕疵、反訴被告並未逾期完工及逾期交屋、反訴被告已逾瑕疵之損害賠償權時效等語置辯。
二、本件之本訴訴訟標的為基於合建契約所生之代墊土地增值稅返還請求權，反訴訴訟標的為基於合建契約所生之債務不履行損害賠償請求權，二者同是基於系爭合建契約所生之請求權，其防禦方法實相牽連，且兩訴之訴訟資料亦可相互利用，自與民事訴訟法第二百六十條第一項規定無違。又，反訴原告主張反訴被告履行合建契約有瑕疵，反訴原告於本訴訴訟程序提起反訴請求賠償損害，乃屬正當合法權利之行使，應無延滯訴訟之意圖，合先敘明。
三、反訴原告主張反訴被告之返還土地增值稅代墊款債權（除呂福文一千零六十六萬四千八百九十四元部分外、尚有被告戊○○及乙○○各四百九十一萬二千一百三十二元）及另案反訴被告之保證金債權三千八百八十四萬元（本院八十八年度重訴字第二七號）與被告之系爭建物之債務不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權債權相抵銷（共七千九百六十五萬六千四百五十七元）而消滅。經查，兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。」從而，兩造原訂原告之完工期限為自原告領到建築執照日起九百一十個工作天之事實應堪認定。嗣後兩造於八十一年九月二十三日協議：「雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方（即反訴原告）原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於八十一年十月十六日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」等語，反訴被告主張反訴原告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林公司承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢等事實，反訴原告對此亦不爭執，從而，反訴被告主張兩造同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日日期記錄二百九十二個工作天之事實亦足認為真實。經查，反訴被告於八十二年三月二十四日領得系爭建物之建築執照，依上開兩造間協議觀之，其真意應係指反訴被告倘於八十三年五月十二日以前開工，並且於八十五年七月十一日前完工交屋，反訴被告即無遲延工期責任可言。經查，反訴被告提前於八十二年九月二十四日開工，並於八十五年六月十日完工交屋，核諸上開說明，反訴被告應無遲延責任可言。蓋系爭工程開工日期之延後本屬反訴被告之利益，反訴被告雖自願提前開工，然兩造既於前開協議中同意系爭工程開工日日期記錄得延後計算，且本院斟酌反訴被告之提前開工對反訴原告並無造成權利之損害或財產上不利益可言，則衡諸當事人之真意及公平交易原則，反訴被告自願提前開工之行為非即可認為反訴被告乃拋棄其利益，從而，反訴被告事實上提前開工並提前完工，然既均未逾上揭開工期限及完工期限，足證反訴被告並無逾期完工，反訴原告主張因反訴被告之遲延而受有損害，顯不足採。
四、反訴原告於本院八十八年度重訴字第二七號事件中主張系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元，此亦經本院前案承審法官到現場履勘並囑託台北市結構工程工業技師工會為鑑定屬實，且為兩造於前案中所不爭執，應足採信。反訴被告雖辯稱八十五年五月一日及同年六月十五日辦理交屋後，理應於民法第三百六十五條六個月時效期間內主張瑕疵，被告迄未於時效期間內主張瑕疵，自不得再主張所謂瑕疵損害。惟按，土地所有人提供土地，建商出資合作興建房屋，如於訂約時言明，俟房屋「建竣」後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建商向地主承攬完成一定之工作時，而將地主應給與之報酬，充作建商買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約，最高法院七十三年台上字第二三九五號判決可資參照。本件合建契約第五條固約定：「產權移轉乙方（即反訴被告）將房屋興建至結構體完成至八樓時，甲方應在一週內備齊土地移轉所需証件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人．．．」，惟依兩造於八十二年十月三十日所簽定之協議書，前開條文內容已變更為：「甲方（即反訴原告）提供之土地房屋興建之結構體參樓頂板灌漿完成時，甲方應於一星期備齊土地移轉所需証件，交付丙方（即反訴被告）委託之代書辦理，土地產權移轉二分之一予丙方」換言之，在反訴被告完成系爭建物之結構體三樓頂版灌漿時，此時建物雖未建竣，尚未取得建物所有權，反訴原告即須先將土地產權移轉二分之一予反訴被告，故系爭契約顯然非屬互易性質，而係反訴原告在反訴被告完成一定之工作（即三樓頂版灌漿），將應給予之報酬充作反訴被告分得房屋基地之價款，自屬買賣與承攬之混合契約，是以，應認反訴原告主張系爭契約瑕疵發現期間應適用民法第四百九十九條五年之時效期間為正確。按承攬人完成工作後，即應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，參酌同法第四百九十九條所定工作為建築物時，自工作交付起算，若工作無須交付者則自工作完成時起算五年時效期間，經查，系爭房屋興建完工後，反訴被告並分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知反訴原告辦理交屋，此有反訴被告提出之使用執照一份及交屋通知書二份在卷足憑，且為反訴原告所不否認，而附於本院八十八年度重訴字二七號卷內台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書其中「各戶瑕疵修復估價單」內：項次七「桃園市○○○街○○○號十三樓」房屋及項次十三「桃園市○○○街○○○巷○號一樓」皆已交屋，至其餘十五戶房屋則尚未交屋，縱以原告第一次通知交屋日即八十五年五月一日起算，迄被告主張瑕疵之八十八年二月止，仍未逾上開五年之法定期間，反訴原告自得向反訴被告主張瑕疵擔保請求權，自不待言。是以，就建物瑕疵部分，反訴原告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，應屬事實，惟查反訴原告已於本院八十八年度重訴字第二七號事件審理中，就前揭一百九十八萬八千四百五十一元與反訴被告之保證金債權予以抵銷，並為前揭判決所是認，兩相抵銷結果，反訴原告尚應給付反訴被告保證金三千六百八十五萬一千五百四十九元，綜上，反訴原告並無剩餘之債務不履行損害賠償請求權及瑕疵擔保請求權可供抵銷，從而，反訴原告依債務不履行及瑕疵擔保請求權，請求反訴被告給付二千零三十二萬七千二百九十九元及遲延利息，洵屬無據，應予駁回。其反訴部分之假執行聲請，亦失所附麗，併予駁回。
據上論結，原告之訴為有理由、反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 張淑芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日~B書 記 官 游 誼