臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一九二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳錦川律師被上訴人 乙 ○訴訟代理人 林大華律師
邱國旺律師右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日本院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新台幣貳拾陸萬柒仟陸佰陸拾陸元及該超過部分自民國八十八年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；主文第二項關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬參仟參佰參拾參元及該超過部分自民國八十八年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
右廢棄部分，被上訢人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在原審之訴及假執行均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)上訴人於簽訂系爭租約時，預付押租金新台幣 (下同)十一萬元，原判決未予扣除，殊有未合。
(二)上訴人於承租時即言明欲做營業之用，被上訴人也答應提供相關證件，並協助上訴人申請營業登記證，雖契約書未明載，但口頭約定依然有效，而從被上訴人於八十七年四月間交付系爭房屋之納稅義務人資料予上訴人持往桃園縣政府申辦營業登記 (不符被駁)，足證雙方確有此一口頭上之約定。
(三)上訴人於八十七年四月二十三日以存證信函催告上訴人提出使用執照及房屋稅單未果，始知該屋係違建，並無使用執照，此乃可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人依民法第二百六十六條規定，免為對待給付之給付租金義務。該存證信函於八十七年四月二十五日送達上訴人，限期五日，至四月三十日屆滿，被上訴人不能對待給付，則上訴人自八十七年五月一日起無給付租金之義務，而押租金抵充八十七年三月、四月之租金，上訴人已無給付之義務。
(四)租屋所在並非市場，無所謂享受市場特殊利益可言。又上訴人花了一百二十餘萬元整修裝潢及設備，因可歸責於被上訴人之事由，致無法營業而關閉，損失不貲，豈有受利益可言，與民法第一百七十九條之要件不符，原判決主文第二項判命上訴人應給付四十一萬九千八百三十三元，即有不合。
(五)實務上所謂律師費用不能認為係訴訟必要支出，不得主張抵銷。且本件租約如認定合法終止，認預付之押租金依法早經抵償，不再有抵銷律師費等之問題。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提存證信函一紙、桃園縣政府函二件、罰款繳納單二張、照片一張、房屋稅籍證明書、分配表各一張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)雙方訂約時，被上訴人並未允諾協助請領執照，此由雙方租賃契約並無記載之明文可知，蓋因系爭房屋之基地，業經桃園縣政府依法規劃為公園用地，自無可能申領得營業執照，被上訴人不可能應允無法執行之承諾。另證人劉美玉於原審亦證稱：「當天我與甲○○一起前去租房子，沒有聽到房東要為他申請執照」，足認上訴人所言不實。
(二)依雙方租賃契約第十一條約定：「乙方 (指上訴人)若有違約情事，致損害甲方 (指被上訴人)之權益時，願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責」。本件被上訴人於第一審支出律師費五萬元、訴訟費用一萬四千四百一十八元、郵票費七百九十元，於第二審支出律師費五萬元，故上訴人應賠償被上訴人因違約所生損害計十一萬五千二百零八元，與上訴人所付押租金抵銷，上訴人已無債權可主張。
(三)系爭房屋所在屬黃金地段，此由上訴人遷讓房屋後，系爭房屋即以每月六萬元租金簽訂新租約租予第三人，益證系爭房屋地點得以營商並享受整個市場之特殊利益，非普通房屋承租可比，應不受土地法第九十七條之拘束。
(四)本件一審判決後，被上訴人依法聲請假執行，經執行法院定八十九年二月十四日拍賣上訴人所有之不動產，上訴人為免不動產遭拍賣，於八十九年二月十四日在執行法院自動履行給付被上訴人八十五萬二千零五元，被上訴人因債權已獲滿足而撤回該假執行之聲請。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提委任契約二紙、本院收據三紙、房屋租賃契約書乙紙為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張伊與上訴人於八十七年一月十四日簽訂房屋租賃契約，出租位於桃園市○○街、長沙街口建物，約定租金每月五萬五千元，自八十七年二月一日起按月給付，惟上訴人自八十七年三月一日起即未付租金，已積欠二期以上，經以存證信函催告不成，爰以起訴狀送達為終止租約之意思表示，請求上訴人給付欠租三十七萬七千六百六十六元及法定利息。另請求自八十七年九月二十七日起無權占用所受相當於租金之不當得利。上訴人則以被上訴人未依協助辦理營業登記，致上訴人遭停業，係可歸責於被上訴人之事由，上訴人已於八十七年四月二十三日以存證信函催告被上訴人未果，上訴人自八十七年五月一日起自無對待給付租金之義務，且上訴人有押租金十一萬元可供抵允，上訴人就本件之租金已無給付之義務等語，資為置辯。
二、被上訴人主張兩造間訂有系爭租約，上訴人自八十七年三月一日起未付租金，經催告仍未清償之事實，業據提出租賃契約書、催告函各一份為證，上訴人對此亦不爭執，堪信為真實。
三、茲就兩造主要爭點審核如下：
(一)協助辦理營業登記之從給付義務方面：上訴人主張兩造於訂約時，被上訴人即承諾要協助申請營業登記證，然為被上訴人否認，陳稱系爭房屋之基地業經規劃為公園預定地，不能申領得營業執照，不可能應允無法執行之承諾等語，依法自應由上訴人就此一有利於己之事實，負舉證責任。上訴人未能舉證以實其說，而被上訴人於原審聲請訊問證人即陪同上訴人前往訂約之劉美玉則證稱：「當天我與甲○○一起前去租房子，沒有聽到房東說要為他申請執照」等語 (參原審八十七年十二月二十九日言詞辯論筆錄)。不能證明被上訴人確有此項承諾。上訴人另主張被上訴人曾提供房屋稅籍資料乙紙，供其辦理營業登記申請之用，足見被上訴人確有上開承諾，惟查上訴人係於八十七年二月十七日因無照營業為警查獲，有所提桃園縣警察局桃園分局函可稽，而被上訴人則係於八十七年四月間交付系爭房屋之納稅義務人資料，顯見上訴人於同年二月一日承租伊始即開始違規營業，嗣因為警查獲，才要求被上訴人申請房屋稅籍資料，擬申請營業登記，亦不能據以證明簽約之時，被上訴人即有承諾協助辦理營業登記，上訴人此部分之主張，自不可採。從而，上訴人主張被上訴人違反從給付義務，於八十七年四月二十三日催告被上訴人，於五日內解決，進而主張行使同時履行抗辯權，自八十七年五月一日得拒絕給付租金，尚不可採，依法仍應負給付租金之義務。
(二)系爭租約是否終止方面：按承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，出租人得收回房屋，土地法第一百條第三款定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，原主張系爭租約係於八十七年五月十日因存證信函而終止，惟上訴人於承租時曾給付押租金十一萬元，為兩造所不爭，被上訴人主張上訴人自八十七年三月一日起欠租，則以押租金抵允結果，至被上訴人於八十七年五月十日發存證信函催告止，積欠租金尚不足二個月，上開催告函之意思表示，尚不發生終止租約之效果，上訴人此部分所辯，自屬可採。又被上訴人於原審起訴時，係主張系爭契約自八十七年五月十日終止，並非以起訴狀送達為終止租約之意思表示，嗣於八十八年二月二日提出辯論意旨狀時，始表明以訴狀送達為終止租約之意思表示，繕本亦於同日由上訴人收受送達，自應以當日發生終止租約之效力。又被上訴人上開聲明之變更，上訴人於原審無異議而為本案之言詞辯論，依法視為同意變更，惟原審認定系爭租約於起訴狀送達日 (八十七年九月二十六日)終止，據以計算積欠租金及不當得利之數額，自有未洽。
(三)租金是否過高方面：上訴人另主張系爭租約之租金數額過高，超過土地法第九十七條之限制，原審引用最高法院五十四年台上字第一五二八號判例不當云云。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條前段固有明文。惟該條所稱之房屋，依上開判例意旨所示，係指供住宅用之房屋，不包括營業用在內。本件上訴人自承承租房屋係供營業之用，承租數額亦高達每月五萬五千元，自無上開土地法九十七條之適用，縱嗣後因其他原因，不能作為營業之用亦同，上訴人此部分所辯，亦不可採。
(四)押租金抵允方面：上訴人另主張押租金十一萬元可抵允，原審漏未抵充等語，被上訴人則主張依租約第十二條約定：「乙方 (指承租人)若有違約情事，致損害甲方 (指出租人)之權益時，願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用、均應由乙方負責賠償」，今上訴人違約不繳租金，被上訴人因此起訴請求給付租金等，計支出律師費及裁判費達十一萬五千二百零八元，上訴人自得以之抵銷押租金。惟按押租金乃租賃契約成立時，以擔保承租人之租金債務為目的，由承租人交付於出租人之金錢。租賃關係終了，倘承租人有欠租或負損害賠償責任，其所交之押租金當然抵充，無待當事人之意思表示。如承租人除欠租外，尚有損害賠償，而押租金不足抵允全部債額時，則發生抵允順序之問題。而依民法第三百二十二條第一項規定：「債務已屆清償期者，儘先抵充」，本件被上訴人對上訴人之租金債權，於八十八年二月二日契約終止時即已全部到期，而損害賠償債權，包括第二審訴訟費、律師費則清償期在後，依上開說明，本件押租金應優先抵充已到期之租金債權，上訴人此部分主張為可採。
綜上，被上訴人於原審起訴請求之金額中，聲明第一項給付租金部分，係自八十七年三月一日起至八十七年九月二十六日止，計六月又二十六日，金額計三十七萬七千六百六十六元，惟系爭租約至八十八年二月二日始合法終止，已如上述，欠租期間較被上訴人上開請求期間為長，此部分自應全部准許。又上訴人所繳付押租金十一萬元應抵充欠租部分，已如上述，抵充結果，被上訴人得請求之欠租為二十六萬七千六百六十六元。至於聲明第二項損害金部分，則應自八十八年二月三日起，算至八十八年五月十五日止，損害金每月以五萬五千元計算，合計為十八萬三千三百三十三元【 (55000÷30×25)＋ (55000×2)＋ (55000÷30×15) 】。
四、綜上所述，被上訴人本於租賃關係，請求上訴人給付欠租金三十七萬七千六百六十六元及自八十七年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另請求相當於租金之損害四十一萬九千八百三十三元，及自八十八年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中，租金部分於二十六萬七千六百六十六萬元及自八十八年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。損害金則於十八萬三千三百三十三元及自八十八年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。又上開准許部分，係房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟，屬民事訴訟法第四百二十七條第二項訴訟所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開被上訴人敗訴部分，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳添喜~B法 官 徐培元~B法 官 陳世宗右為正本係照原本作成中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日~B法院書記官 陳玉芬