臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第一一○二號
原 告 台灣電力股份有限公司林口發電廠法定代理人 周宜城訴訟代理人 何春源律師被 告 端儀營造工法定代理人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文確認原告與被告間，就被告依臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義請求原告應給付新臺幣肆佰叁拾伍萬元之債權，其中新臺幣壹拾萬壹仟零陸拾貳元部分之債權不存在。
本院八十八年度執字第五○○四號強制執行事件中，就被告依臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義，其中超過新臺幣壹拾萬壹仟零陸拾貳元部分不得執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、確認原告與被告間，就被告依臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義請求原告應給付新臺幣肆佰叁拾伍萬元之債權，其中新臺幣陸拾肆萬柒仟柒佰柒拾壹元部分之債權不存在。
㈡、鈞院八十八年度執字第五○○四號強制執行事件所為其中六十四萬七千七百七十一元部分之強制執行程序應予撤銷。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠、被告承攬原告台灣電力股份有限公司林口發電廠廠區行政辦公大樓新建工程，因逾期爭議，雙方同意向商務仲裁協會聲請仲裁，結果仲裁裁定：原告應付被告四百三十五萬元及自八十七年九月八日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，被告據以聲請鈞院強制執行。
㈡、惟查被告施工期間因施工瑕疵，被告同意被扣除之款為十九萬七千七百七十一元，迄今未扣，給付期已屆至，原告主張抵銷。
㈢、又被告依兩造所訂契約之規定，應交付原告四十五萬元，迄未交納，亦已屆期，原告主張抵銷。
㈣、對被告答辯之陳述：
１、被告雖以無管轄權為抗辯，惟被告對原告聲請強制執行之標的物在鈞院之管轄範圍內，亦向鈞院聲請強制執行，原告向為執行之鈞院，提起債務人異議之訴，並非違法。
２、原告所提債務人異議之訴，非商務仲裁協會八十七年商仲麟信字第七七號判斷書內之判斷範圍，當不受其拘束。
３、被告辯稱保固期間已屆滿，不實在。被告既自稱於八十七年七月三日驗收合格，則起算日應自驗收合格後起算二年，保固期間尚未消滅。
４、被告以品質扣款已含在仲裁判斷結果中，不得再行起訴。惟查，品質扣款未在仲裁判斷之範圍內，當然可起訴，可主張抵銷。
５、被告又以依民法第五百十四條規定，定作人之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權均因瑕疵發現後一年內不行使而消滅，該瑕疵之品質扣款皆發生在八十七年三月間，原告至八十八年七月十七日才起訴，時效已消滅，查被告既已同意品質扣款，當無時效問題，況該工程驗收時間為八十七年七月二十三日，保固期間自八十七年七月二十三日起二年，當無時效消滅之可言。
三、證據：提出原告公司八十六年十二月九日林發修字第八六一二之○一六號函、八十七年五月十一日林發修字第八七○五之○一一號函、八十七年七月十六日林發修字第八七○七之○三五號函、臺灣電力股份有限公司林口發電廠廠區行政辦公大樓新建工程契約書一份、臺灣電力股份有限公司工程投標須知一份、工程投標須知附註頁一份等為證。聲請訊問證人許慶宗。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前所提之書狀及到庭所為之聲明及陳述茲分述如下：
一、聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、就程序言，債務人所提為工程契約之解釋與糾紛，兩造間約定管轄法院為臺灣板橋地方法院，本院非管轄法院。
㈡、被告請求對原告強制執行係依八十七年度商仲麟聲信字第七七號仲裁判斷書主文㈠及臺灣板橋地方法院以八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義。又仲裁係雙方之新要約行為，兩造間任何主張應在仲裁庭中以書面提出，供仲裁人判斷，以符合程序，仲裁係依「衡平」原則作出判斷，兩造間若要追訴項目，應以書面並仲裁判斷前以書面撤回，原告應深知此規則，原告於收受中華民國商務仲裁協會仲裁判斷判斷書後三十日內若有異議得依法聲請法院撤銷仲裁判斷。惟原告均未於上開期間提出異議，亦未於仲裁庭時主張抵銷，係本件執行名義發生前之事實，原告不得提起債務人異議之訴。
㈢、原告所指施工品質瑕疵扣款，應為八十七年五月十三日初驗記錄之扣款，依據民法第五百十四條規定，定作人之減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，該品質扣款若在商務仲裁判斷八十八年元月二十日送達時，原告即依仲裁判斷給付工程款，或於法定期間內提起訴訟，或仲裁庭中書為之，以供判斷，當然可扣其品質扣款，惟原告違約，遲延迄今尚未給付工程款，並疏失在八十八年七月十七日才向鈞院提起本訴，被告主張原告前開請求權消滅，原告已無該項債權之存在，自不得主張抵銷。
㈣、保固金四十五萬元為擔保品，並非被告所負之債務，亦非原告已存在之債權，保固期間二年，若無修補之事宜，該保固金即應歸還於原告。退一步言，原告違反誠信及仲裁之規定，按「仲裁」乃雙方新要約，若有追加項目，應以書面為之，並繳費以供判斷，原告皆違反規定，更違背仲裁判斷前雙方之協議。於八十七年十二月間第三次仲裁詢問庭時，主仲裁人胡偉良要聲請人（即本訴被告）在一星期內完成交屋供相對人（即本訴原告）搬遷使用，並要相對人信守承諾－在仲裁判斷送達時應立即給付工程款，避免再糾紛衍生刑案，經兩造同意依其指示辦理，有該次錄音可稽。被告亦在八十七年十二月十七日依約完成交屋予原告，並取得原告交屋之收執聯，不料原告違反協議，交屋後卻不給付工程款，系爭保固金並非屬於原告之債權，亦非被告所負之債務，就以保固二年，迄今已過一年半，尚無發現任何瑕疵修補之情事。按抵銷應以雙方各互有「債權」與「債務」之關係，雙方既無任何債權與債務之關係，原告稱該「債權」已屆期，主張抵銷為無理由，請予駁回。
㈤、再原告遲延給付工程款，致使被告陷困境，被告依法於八十八年六月十六日以端營八八字第○六一六之二號函，以雙掛號爰引民法第二百五十四條限期催告履行契約給付工程款，原告亦未履行契約給付工程款，故兩造契約已解除，自無再依約繳納保固金。
㈥、依八十八年六月二十三日中華民國仲裁協會（八十八年仲業字第九九八號）函說明二：經查品質扣款部分，原告未於本仲裁案中提抵銷抗辯及數字說明．．．．．請貴廠與承造人自行洽商，依其文義，原告在仲裁中已放棄品質扣款權利之行使，仲裁又依「衡平」原則判斷，並經法院確認此債權又經強制執行後，原告才要求抵銷，與法不符，被告不同意此品質扣款。
㈦、原告在仲裁中已放棄品質扣款，今所提債務人異議之訴內容皆為強制執行前已存在之事實，依法不得提債務人異議之訴，原告之訴，為無理由。
三、證據：提出中華民國商務仲裁協會八十七年度商仲麟聲信字第七十七號仲裁判斷書一份、臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定一份、民事定確定證明書一份、本院八十八年七月七日桃院華民執七字第五○○四號執行命令一份等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執七字第五○○四號執行案卷，及中華民國商務仲裁協會八十七年度商仲麟聲信字第七十七號仲裁判斷之全部案卷。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告於八十八年七月十七日起訴時係以甲○○為法定代理人，嗣原告即臺灣電力股份有限公司林口發電廠之法定代理人變更為周宜城，有臺灣電力股份有限公司八十八年九月一日董人字第三○五七號董事會委派書附卷可參，並經原告訴訟代理人聲明由其承受本件訴訟，合先敘明。
二、又本件被告對原告聲請強制執行之標的物在本院之管轄範圍內，被告向本院民事執行處聲請強制執行，有前開本院執行命令可證，故原告向為強制執行之本院民事庭，提起債務人異議之訴，應屬適法。
三、訴狀送達後，除有請求之基礎事實同一者；擴張應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第二、三、七款分別定有明文。查原告起訴時原訴之聲明為：「鈞院八十八年度執字第五○○四號，債權人依據臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義請求就債務人對第三人之債權在新臺幣肆佰叁拾伍萬元及自八十七年九月八日起至八十八年七月七日止，按年息百分之五之利息，及本件執行費新臺幣叁萬零柒佰叁拾元之範圍予以扣押之強制執行，其中新臺幣陸拾肆萬柒仟柒佰柒拾壹元部分之債權不存在。」，嗣於八十九年四月十四日變更聲明為：「㈠、確認原告與被告間，就被告依臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義請求原告應給付新臺幣肆佰叁拾伍萬元之債權，其中新臺幣壹拾玖萬柒仟柒部分之債權不存在。㈡、鈞院八十八年度執字第五○○四號強制執行事件其中超過六十四萬七千七百七十一元部分不得執行。」，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款之情形，應准予變更其聲明。
四、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告承攬原告台灣電力股份有限公司林口發電廠廠區行政辦公大樓新建工程，因逾期爭議，雙方同意向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，結果該協會八十七年十二月二十三日仲裁裁定：原告應付被告四百三十五萬元及自八十七年九月八日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，嗣經臺灣板橋地方法院於八十八年四月二日以八十八年度仲執字第一號裁定准予強制執行，被告乃執該民事確定裁定聲請本院以八十八年度執字第五○○四號民事執行事件請求就債務人即原告對第三人臺灣土地銀行桃園分行之債權為強制執行，此為兩造所不爭執，並有原告提出與所述相符之臺灣電力股份有限公司林口發電廠廠區行政辦公大樓新建工程契約書、臺灣電力股份有限公司工程投標須知、工程投標須知附註頁影本各一份等為證；及被告提出之中華民國商務仲裁協會八十七年度商仲麟聲信字第七十七號仲裁判斷書、臺灣板橋地方法院之前揭民事裁定、民事裁定證明書、本院桃院華民執七字第五○○四號執行命令影本各一份附卷可稽，復經本院依職權調閱本院八十五年度執字第九三八七號民事執行卷宗核閱無訛，堪認原告此部分主張之事實為真實。
二、按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨可資參照。經查，本件原告於中華民國商務仲裁協會八十七年度商仲麟聲信字第七十七號仲裁判斷前，並未就驗收前發生之品質扣款十九萬七千七百七十一元部分，提起抵銷抗辯及數字說明，有中華民國仲裁協會八十八年六月二十三日八十八年仲業字第九九八號函影本在卷可憑，而原告於被告聲請強制執行後，提起本訴表示抵銷之意思表示，揆諸前開判例意旨，則原告主張消滅債權人請求之事由，認係發生在該仲裁判斷之後，故原告依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴，。被告辯稱：原告未於仲裁庭時主張抵銷，該抵銷之抗辯係本件執行名義發生前之事實，原告提起本訴為無理由等語，顯有誤會。
三、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。故債務之抵銷雙方須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。又定作人之減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，為民法第五百十四條所明定。經查：
㈠、原告主張被告承攬前開廠區行政辦公大樓新建工程施工期間，有如附表甲、
乙、丙所示之瑕疵，共計十九萬七千七百七十一元，迄今未扣，清償期已屆至；原告已於驗收前及驗收期間內，對被告通知前開工程有前開缺失，並主張以品質扣款處理，固據原告提出與其所述相符之台灣電力股份有限公司林口發電廠八十六年十二月九日林發修字第八六一二之○一六號函、八十七年五月十一日林發修字第八七○五之○一一號函、八十七年七月十六日林發修字第八七○七之○三五號函影本各一份在卷可稽，而被告僅對陰井蓋座護角、鐵框尺寸不符及截水溝蓋未裝設固定螺栓部分（即附表乙部分），及門扇五金不符部分（即附表丙部分）同意以扣款處理，有被告公司八十七年四月二十九日端營八七字第○四二－九一號、八十七年七月二十三日端營八七字第○七二三－二號函影本各一份在卷可證，應認被告對附表乙、丙之減少價金之請求，已有認識原告請求權存在之表示，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，應認原告減少報酬請求權之消滅時效，因被告之承認而中斷，故原告前開減少價金之請求權應分別自中斷之事由終止時（即附表乙部分：
八十七年四月二十九日、附表丙部分：八十七年七月二十三日），重行起算。經查，本件原告係於八十八年七月十七日始提起本訴，故原告主張有附表丙部分之瑕疵而主張減少報酬十萬零一千零六十二元之部分，自被告承認時之八十七年七月二十三日起算，則尚未罹於一年之時效，故原告主張減少報酬十萬一千零六十二元部分，並主張抵銷，為有理由。次查，原告另主張附表甲、乙部分有瑕疵而請求減少報酬九萬六千七百零九元部分，原告雖於八十六年十二月九日發函被告請求減少報酬，並於八十七年四月二十八日複驗時，又對被告主張減少報酬，又於八十七年七月十六日以林發修字第0000－000號通知有前開甲、乙、丙部分之瑕疵而主張扣款，惟事後原告並未於六個月內對被告起訴，或於仲裁時提出品質扣款之抵銷，故不發生時效中斷之事由；又原告亦無法舉證證明被告對甲、乙部分瑕疵同意減少報酬之表示，故附表甲部分之瑕疵減少報酬請求權，應自八十六年十二月九日起算；而附表乙部分之瑕疵減少報酬請求權，依前開民法第一百三十七條第一項規定，則應自八十七年四月二十九日重行起算，故原告對附表甲、乙部分瑕疵之減少報酬請求權，顯已罹於一年時效，是原告請求減少報酬逾十萬一千零六十二元部分，為無理由，應予駁回。
㈡、又債務之抵銷雙方須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要? 件。經查，系爭工程保固保證金四十五萬元，依原告提出之臺灣電力股份有限
公司工程投標須知、工程投標須知附註頁各一份之記載，應於請領工程款前比照工程押標金繳納方式繳納，係於兩造間承攬工程保固期間二年內，倘工程之一部分或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符、性能欠妥、或發生其他損壞時，若被告不負改善之責，原告得動用該筆保固金以為修繕，故性質上屬於損害賠償之擔保金，必待被告承攬之工程有前開瑕疵，而被告未依約修繕或更換時，原告對被告才有損害賠償請求權發生。本件原告並無法提出被告於保固期間內其承攬之工程有何瑕疵，其損害之數額究為若干？故原告空言指稱該債務已屆清償期，而主張抵銷云云，顯無理由，此部分請求應予駁回。
四、末查，原告主張被告施工期間因施工瑕疵，被告同意就附表丙部分之瑕疵同意減少報酬為十萬一千零六十二元，且該請求權之清償期業已屆至，而主張抵銷，為有理由，已如前述。故本件於執行名義成立前，有妨礙債權人請求之事由發生，原告依強制執行法第十四條第一項之規定，請求撤銷以臺灣板橋地方法院八十八年度仲執字第一號民事裁定為執行名義，本院八十八年度執字第五○○四號就債務人即原告對第三人之債權為強制執行事件中，超過其中新臺幣壹拾萬壹仟零陸拾貳元部分不得執行，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則因已罹於時效或未屆清償期，原告不得主張抵銷，而無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 游紅桃右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日~B書 記 官 何俞瑩