臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年訴字第一四二九號
原 告 丙○○原 告 乙○○右二人共同訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 徐建弘律師被 告 桃園市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 林姿瑛律師右當事人間土地通行權事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判決被告所管理坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號內如附圖一所示○點○○七三公頃所示之道路及附圖二所示Ｂ部分面積○．○一一八公頃之水溝，應供原告及公眾通行及排水，並禁止被告變更其路況、溝況，不得有挖掘路基溝渠或其他足以妨害原告及公眾往來交安全及排水之行為。
（二）前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）系爭道路之土地桃園縣桃園市○○段○○○號為被告所管理（所有權人為中華民國），有土地登記簿謄本可證（原證一）。而毗鄰接該道路之桃園縣桃園市○○段第二七三之一、二八五、二八六、二八七、二八七之一為原告二人所有，此有土地登記簿謄本（原證二）、地籍圖（原證三）可證。原告住於上開土地上，亦有戶口名簿二份為證（原證四）。
（二）原告為使用上開所有之土地，早於民國七十一年以前即使用系爭之土地為產業道路，並有排水之水溝設於路旁，民國七十一年及七十二年間，政府經費不足及因游茂男佔用道路旁之公有排水溝，其疏通費用，被告於七十一年四月十四日以第九四八七號函（原證五）及於七十一年五月二十八日以第一四○二一號函（原證六），通知原告之父楊阿明，由楊阿明負擔工程費用。原告及父親楊阿明及汴洲里辦公處並向桃園市公所繳納三筆系爭排水溝疏通及鋪設柏油路費用共計玖萬陸仟參佰參拾肆元，有自行收納款項統一收據三張可證（原證七），由此司證該道路及排水溝工程，係原告等人出錢與被告之配合款共同興建。此亦有民國七十一年時之像片可證（原證八）。
（三）原告之父楊阿明於民國七十一年七月間，尚因被誤會在系爭之二七四號土地上之國有水道用地僱工填土、鋪設道路，築成碎石路一條。嗣經查明：「該排水溝經桃園市公所依據基層建設開闢村里便道，鋪設柏油路，供公眾通行，已據該市公所工務課職員陳源貴在原審證明，復經里長陽阿忠於本院審理中到庭供證無異，並有該里居民提出於桃園市公所之聯名陳情書可稽。足見原告提供經費，配合市公所施工建設，顯無不法竊佔之意思與行為，其被訴上開罪行，即屬不能證明」，此有台灣高等法院七十五年上易字第二一三○號判決可證（原證九）。
（四）原告丙○○為充分使用自己所有之系爭土地，七十四年四月三日在二八七號土地新建廠房，有桃園縣政府之使用執照第一九五號可證（原證十），又楊金木亦於二八七之一號土地上新建廠房乙棟，有桃園縣政府七十五年七月十八日之使用執照第四一九號函可證（原證）。
（五）豈如被告欲於系爭既成道路之二七四號土地上興建汴洲里老人文康活動中心，竟然罔顧原告等住民之無路通行，於八十八年八月二十一日，強將系爭土地之周圍以鐵皮圍起，有像片可證（原證滏），使原告等無法自由通行，並有被告八十八年八月二十七日第00000000號函可證（原證）。嗣又於八十八年九月五日凌晨零時至五時左右，乘原告等人熟睡之際，以怪手欲將系爭道路挖壞，以阻止原告等人之通行，有像片可證（原證）。
（六）系爭道路不僅原告等通行，且有其他公眾之通行，欲通行系爭道路者尚有
１、喬笙工有限公司，有公司執照可憑（原證）。
２、大峰電器股份有限司，有公司執照可憑（原證）。
３、隆發興業股份有限司，有工廠登記證可憑（原證）。
（七）系爭之道路數十年來即供農業生產之產業道路使用，並供附近里民通行使用，系爭既成路段其所管理權因仍為被告所有，惟權利之行使不得違反公共利益或不得以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文；又行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，同法條第二項參照。被告欲將原有既成道路以「封路」為要脅，企圖迫使原告等無通路可行，實係有失誠信於前（向原告等收取道路水溝建設之配合款），又權利濫用於後。
（八）既成道路具有公共地役權之性質，土地所有權人不得違反公眾通行之目的而為使用。（行政法院四十六年判字第三九號判例及六十一年判字第四二一五號判例參照）又原告之士地，非經該既成道路即無適當之道路連接莊敬路之公路，依民法第七百八十七條規定，原告亦有袋地所有人之必要通行權。
（九）今被告曾先後於八十八年八月二十一日及八十八年九月五日以鐵皮封路及挖毀路基，妨害原告之通行權，故有禁止被告改變道路之現狀，而免難以回復原狀，並有禁止被告挖掘路基或有其他足以妨害往來交通安全之行為之必要。
（十）就「公共地役權」之主張，鈞院應有權審理。
１、按憲法第十六條所保障之請、願訴願及訴訟權，性質上屬於程序權，乃人民為實現其憲法上所保障之其他各種權利，向立法、行政或司法機關請求救濟之手段性的基本權利。其中尤向司法機關訴請裁判之訴訟權，具有最終救濟之功能。又憲法所保障之各種權利，無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權－各類自由權屬之，或積極性要求國家提供服務或給忖之受益權－社會權為其中之典型，國家均負有使之實現之任務，為達成此項任務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度的保障。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋，當可建立各個基本權利之保障範圍，在範圍內受保障之事項，可稱之為基本權利構成事實。受理具體案件，對相關之基本權利建構明確之保障範圍，乃釋憲機關無所旁貸之責任，此吳庚大法官於司法院大法官會議釋字第三六八號解釋協同意見書中亦如此肯認（見原證十九）。
２、再按學者邱聯恭先生於其所著之司法之現代化與程序法中，亦認「為便利身處上述狀態下之正當權利主張人，不論行政法院或民事法院均應在訴訟前階段，就合法要件（審判權之有無）為判斷時，從寬允許原告就某法律關係（權利）究為公法關係（公權）或私法關係（私權），不必為多餘之論斷，而不遽認為其起訴欠缺審判權。如此始能對於提訴者主張權利之機會，給予更充分之保障，使其得能合法起訴，獲得本案實質審理。當然如此寬認起訴之要件，毫不意味當然亦容認於訴訟後階段為本審理及判決時，可就具體權利義務之存否為不嚴密之判斷，毋寧是，在為本案判決時，始就原告有無其所主張之權利義務關係，加以判斷，並且，此時，重要的是，祇是具體判定其權利義務存否即可，至於該權利究屬公權（公法關係）或為私體（私法關係），已無斤斤計較之必要。」「．．在起訴階段不應將公、私法難以明確劃分的危險，責由有意提訴主張正當權利的當事人負擔，為落實訴訟權之保障、便利起訴，而避免杜絕接近法官之途，應賦予當事人在行將起訴之時，有選擇所向起訴之法院（民事法院或行政法院）的機會，並且，縱使當事人之此項選擇有誤，也應承認其在一定範圍內有請求補救之可能。」（見原證二十）。
３、查所謂「加強之一般使用」（或稱「依存使用關係」）係指供公共使用之公物，與相鄰之人民（例如街道或河川兩旁之居民）產生比一般人民更密切之依賴關係，該等人民可主張比他人更有利之使用權，惟不得長期危害大眾之權利，例如住在緊臨道路或橋邊之人民或商店，因道路橋樑之存在，而生交通及商業上密切依賴關係。更查上該所謂「加強之一般使用」，我國過去之通說雖認係為反射利益，惟查現今德國之通說及學校翁岳生、陳新民二位先生均肯其係為憲法上所保障之公法權利。
４、再查系爭土地數十年來即供農業生產之產業道路使用，並使附近里民通行使用，且七十一年及七十二年間，政府因經費不足及因訴外人游茂男佔用系爭道路旁之公有排水溝，且被告更於七十一年四月十六日及五月二十八日分別函知原告之父楊阿明負擔工程費用。原告及原告之父楊阿明及汴洲里辦公處並向桃園市公所繳納系爭排水溝疏通及鋪設柏油路費用，渠等事證，皆更證被告前該二函應為使原告負一定負擔之行政處分，即被告該行政處分之內容即以原告等人繳納一定之工程費用，而同意將系爭土地疏通水溝及鋪設柏油路而為公用道路及溝渠，則渠等公用地役權已經被告前該行政處分而生效，又何有引用時效取得之司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之必要？更查公物之廢止，就經過法定設定程序而成立之公物，除自然廢止外須經過同樣之廢止程序，乃得廢止之。則查本件，被告並無以任何行政處分廢止系爭道路及排水溝之公用關係，即強行將系爭土地周圍以鐵皮強行圍起，並將系爭土地之溝渠強行堵塞，而影響原告等之通行權及排水溝。
５、則綜前四項所述可知，我國新修正之行政訴訟法，雖已允計人民對政府機關可提起給付訴訟，以請求政府機關為一定之作為與不作為，然查前該修正之行政訴訟法迄今尚未實施，則被告機關違法不當侵害原告等人民憲法上訴保障之基本權利，則國家應有給予原告等人民循法定程序救濟之機會，則就本件，鈞院應有審判權應屬無疑。
（）退萬步言，原告就系爭土地，亦應有民第七八七、七八八條之鄰地通行權。
１、按最高法院五十三年度台上字第二九九六號判例謂：「民法第七八七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應計其通行周圍地以至公路。」
２、查本件中，桃園市○○段第二八五、二八七、二八七之一地號三筆土地雖同屬原告楊金木所有，同段第二八六、二七三之一、二七三地號三筆土地雖同屬原告丙○○所有，雖皆毗鄰接成一長條形，而與春日路一六七五巷相鄰接，惟查該段二八七、二八七之一地號土地雖已變更為建地，然其上仍種植稻米，而非適宜通路，而二七三地號土地仍屬田地，而不得開闢道路，則就原告丙○○所有之二八六、二七三之一地號土地，仍非可謂對外有適宜之通路可言，則又如何謂本件另一原告楊金木又應必予同意提供其所有之二八七、二八七之一地號土地原告丙○○通行之用？
３、再查原告所有之上該土地上設有喬笙工業有限公司、大峰電器有限公司、隆發興業股份有限公司，渠等公司之貨物常需以貨櫃車進出運貨，然則若原告誠如被告所指應自春日路一六七五巷通行，則勢必無法通行貨櫃車，且造成周圍鄰居更大之困擾！則由此亦可知，原告非使用系爭土地應有通行困難以不能為通常使用之苦！（滏）退萬步言，原告就系爭土地亦應有民法第七八六條之線管安設權。
１、按民法第七八六條第一項規定：「土地所有人，非通過他人土地，不能安設．．水管，或雖能安設而需費過鉅者，得通他人土地之上下而安設之．．」。
２、查系爭土地上之排水溝已存在久遠，此亦為被告所不加否認，且原告所有之上該土地，其排水皆透過該排水溝為之，然今縱然鈞完忍原告應由自己之土地通行至春日路一六一五巷，然則就原告等所有之上該土地排水問題亦無法加以解決，且需費亦過鉅，則原告就系爭土地亦應有安設水管，維持原排水溝排水之必要。
三、證據：
（一）提出下列證據為證：原證一：桃園市○○段○○○號土地登記簿謄本一份。
原證二：桃園市○○段二七三之一、二八五、二八六、二八七、二八七之一號土地登記簿謄本各一份。
原證三：桃園市○○段二七四等地號地籍圖一份。
原證四：戶口名簿二份。
原證五：七十一年四月十四日第九四八七號公文影本一份。
原證六：七十一年五月二十八日第一四○二一號公文影本一份。
原證七：自行收納款項統一收據影本一份。
原證八：七十一年時之像片一幀。
原證九：臺灣高等法院七十五年度上易字第二一三○號刑事判決影本一份。
原證：桃園縣政府七十四年四月三日之使用執照第一九五號影本一份。原證：桃園縣政府七十五年七月十八日之使用執照第四一九號影本一份。
原證滏：八十八夫八月二十一日之像片三幀。
原證：桃園市公所八十八年八月二十七日第00000000號函影本一份。
原證：八十八年九月五日之像片二幀。
原證：喬笙工業有限公司之公司執照影本一份。
原證：大峰電器股份有限公司之公司執照影本一份。
原證：隆發興業份有限公司之工廠登記證影本一份。
原證：八十八年十一月四日像片四幀。
原證：司法院大法官會議釋字第三六八號解釋吳庚協同意見書影本一份。
原證：邱聯恭先生著「司法之現代化與程序法」第九十四頁、第九十五頁影本一份。
（二）請求至現場勘驗，並聲請囑託桃園市地政事務所測量。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）系爭土地絕非既成道路。
１、按既成道路成立公用地役關係，首須為「不特定之公眾」通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：其三，須經歷之年代「久遠」而「未曾中斷」，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能如其梗概（例如始於日據時代、八七水災等）為必要，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書闡釋甚明（被證一）。
２、經查被告雖曾向原告之父收取排水溝疏通費及鋪設柏油路費用等配合款，而於系爭土地上鋪設柏油闢為道路。然查當時系爭土地之管理機關即國有財產局以被告未申請撥用土地，即鋪設柏油開闢道路供人使用，損害國有財產，一再要求被告停止供道路使用、回復土地原狀，有該局北區辦事處七十五年十月十三日台財產北（桃）字第二七二九號函可證（被證二），被告遂決定剷除柏油回復原狀，於執行時雖經阻撓，但終於七十六年間施工完成，故自斯時起，系爭土地供道路使用之狀況即已消除而不存在。
３、雖嗣後系爭土地復於不詳時間遭不明人士鋪設柏油通行，但自重新鋪設柏油迄今至多十年，並未達前揭既成道路須經歷之年代久遠之標準，且系爭土地僅與原告之土地相鄰，平日只有原告及其承租人等特定人為通行之便而使用，亦不符前揭既成道路須為「不特定之公眾」通行所必要之條件，故系爭土地絕非既成道路。
（二）原告所有坐落桃園市○○段二七三之一、二八五、二八六、二八七、二八七之一號土地，與公路本有適宜之聯絡，對系爭土地並無通行權。
查原告所有右開五筆土地全部相鄰，而其中二八七、二八七之一號土地復與桃園市○○路○○○○巷相通，原告丙○○、楊金木前於二八七、二八七之一號土地上申請建築時，亦係以春日路一六七五巷及二八七之一號土地指示建築線（被證三），況緊鄰之二七三號土地亦係原告所有（被證四），則原告大可經由自己之土地連接春日路一六七五巷而通往春日路，乃其捨自己土地不走而主張對系爭土地有通行權，對被告顯失公平。
（三）被告將系爭土地上之柏油剷除，並無權利濫用情事。
１、查被告向原告之父收取配合款在系爭土地上鋪設之柏油路，早於七十六年間由被告剷除而不復存在，已如前述。且查當時原告等人還曾因被告決定剷除柏油之行政處分向桃園縣政府提起訴願，經桃園縣政府認為被告處分無誤而駁回訴願在案（被證五），而繳款人即原告之父楊阿明也曾書立切結書切結絕不再阻撓施工（被證六）。
２、次查系爭土地為國有土地，被告為管理機關（原證一參照），並已規劃為興建汴洲老人活動中心用地（被證七）。再按動產因附合而成為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第八百十一條訂有明文。又上開法文所謂「重要成分」，通說係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言。且此種結合，並以非暫時性為必要，換言之，如已具有「固定性」與「繼續性」，且已喪失其動產之獨立性或未蛻變為獨立之定著物時，則可謂已成為不動產之重要成分（被證八）。查系爭二七四號土地雖曾於幾年前遭人舖設柏油，然查柏油一旦被舖設於土地上，便會緊密附著於土地，非以器械強力破壞、剷取，無法分離，揆諸前揭說明，系爭二七四號土地上之柏油，自已成為該土地之重要成分，而屬土地所有權人所有。而國有財產局既已同意將系爭土地交由被告管理使用，被告為整地興建汴洲老人活動中心之須，自得將其上亦屬於國有之柏油剷除，且系爭土地既非既成道路、原告又無通行權，原告何來權利濫用之有？乃原告就被告早已以合法的行政處分將被告鋪設於系爭土地上之柏油剷除一節避而不談，張冠李戴，欲使鈞院誤認此次所剷除之柏油仍屬被告所鋪設，請鈞長明鑑。
（四）綜上所述，原告之訴顯無理由。
（五）原告主張渠二人係與被告所管理之系爭桃園市○○段第二七四號國有土地毗鄰之土地所有權人等，自得起訴主張就系爭土地有通行權云云，惟檢視原證二及原證十一後可知，原告乙○○顯非土地及建築物之所有權人，是原告乙○○部分之訴訟並無理由，至堪認定。
（六）次查，系爭土地於七十七年以前固有因被告曾向原告之父楊阿明收取排水溝疏通費及舖設柏油路費用等配合款後開闢成道路供人使用之情事，惟被告確實已在七十七年三月二十日將原違法舖設之柏油路剷除完畢之事實，有附呈之收據資料一份及相片六幀可證（被證九），八十八年十月十三日被告所提答辯狀誤載剷除柏油之時間為七十六年間，併予更正。準此，原告所主張「七十一年以前即以系爭土地為產業道路」之「道路」已不復存；在之事實，殆無疑問。
（七）第查，原告復以渠等所有建物之門牌號碼均經分別編訂為「莊敬路一段六九巷二三、二五號」為由，主張系爭土地一向係供作道路使用，否則渠等之建物即無編訂為「莊敬路一段六九巷二三、二五號」之理云云；惟查，原告所有建物之門牌編訂，係渠等分別在七十四年三月二十四日及七十五年六月三十日渠等所有之建物甫新建完工之際，主動向桃園市戶政事務所申請之事實，有編訂門牌申請書等文件影本二份附卷可證（被證十），而原告在申請編訂門牌時所繪製之房屋位置關係略圖顯與渠等申請系爭建物建築執照時所繪通路係連接春日路一六七五巷之配置不符（被證三之配置圖複製圖參照），況原告等之建物申請建築時其大門均係正對春日路一六七五，巷豈有可能專由系爭土地出入？足證原告等在申請編訂門牌時有故意繪製不實之房屋位置關係略圖誤導負責編訂門牌之桃園市戶政事務所致門編訂錯誤之情事，自不得以此編訂有誤之門牌號碼作為原告對系爭土地有通行權之依據。
（八）況縱使七十四、七十五年間編訂系爭門牌時，因其時系爭土地事實上確有道路存在而不能認其有誤，然該道路在七十七年三月間業經剷除完畢之事實，已如前述，則嗣後之門牌未據以修正應係戶政機關之疏失，原告據此主張系爭土地上有既成道路，渠等對該既成道路有通行權云云，實難謂有理由。
（九）末查，原告所有之土地上諸多違建（被證十一），部分並已由桃園縣政府於八十八年十一月八日拆除完畢，其餘未拆除之違建，其內部均與原告所有之莊敬路一段六九巷二三、二五號建物相通，自可經由原告自己的土地通往春日路一六七五巷，顯無主張袋地通行權之餘地。而原告主張除原告外，並有其他公眾賴以通行云云，亦無理由，蓋系爭土地內所有建物現均由原告出租予大峰電器股份有限公司，原告自有義務提供其土地供該公司人員通行至春日路一六七五巷，原告之訴並無理由。
（十）按「既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的」，最高法院著有八十六年台上字第一一七四號裁判可資參照（被證十二），最高法院並著有多起裁判及多次作成座談會決議，同其意旨（被證十三），合先敘明。
（）查本件訴訟自原告訴之聲明觀之，渠等所提起者乃給付之訴，準此，原告
須有私法上之請求權存在，且其請求權在言詞辯論終結時已屆履行期，始得提起；而原告起訴主張：既成道路具有公共地役權之性質，土地所有權人不得違反公眾通行之目約而為使用，又原告之土地，非經該既成道路即無適當之道路連接莊敬路之公路，依民法第七百八十七條規定，原告亦有袋地所有人之必要通行權云云，則原告之請求權基礎似為既成巷道之通行權及袋地通行權。惟查系爭土地並非既成道路乙節，被告業已具狀詳細說明在卷，縱認系爭土地為既成道路，揆諸前項說明及舉輕明重之法理，連確認之訴都不得提起，遑論提起給付之訴？原告此部分之主張顯無理由。（滏）至原告主張袋地通行權部分，更屬無稽，蓋楊金木所有之桃園市○○段第
二八五、二八七、二八七之一號三筆土地互相毗鄰接成一長條形，丙○○所有之同段第二八六、二七三之一、二七三號三筆土地毗鄰接成一長條形，且上開土地與春日路一六七五巷緊鄰接，而春日路一六七五巷復與春日路相通之諸事實，可自原證二、被證四之土地登記簿謄本及桃園地政事務所八十九年一月卅一日之複丈成果圖得證（被證十四），並經鈞院於八十九年一月三日履勘查明屬實在案。則原告之土地顯然不符袋地之要件，詎原告竟故意將系爭第二七三號土地亦為原告丙○○所有之事實略而不提，企圖矇蔽。
（）原告八十九年一月十八日就本件訴訟擴張訴之聲明，另主張：有道路就有排水溝，該排水溝渠可謂係道路設施之一部分，被告為達阻止原告及公眾通行之目的，故意妨害該道路之排水，致該道路遇水則淹，無法正常通行，故擴張本案訴之聲明，即被告不得變更路況、溝況，不得有挖掘溝渠或其他足以妨害原告及公眾之行為云云，實有謬誤。蓋「有道路必有水溝」之主張並非確實，更無「既成水溝」之法理，況系爭土地內並無既成道路存在，已如前述，苟原告等仍認渠等就系爭土地有設置溝渠排水之權利存在，理應由原告等先就其主張善盡舉證責任，以實其說。
（）查原告提起之本件訴訟乃給付之訴，請求權基礎之一為「既成巷道之通行權」。惟按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的，係我國司法實務上既定之見解，依舉輕明重之法理，連確認之訴都不得提起，遑論提起給付之訴？原告此部分之主張顯無理由。雖原告辯稱：「既成巷道之通行權」應屬憲法上所保障之公法權利云云，果真如此，原告亦應循行政爭訟程序主張其權利（按依現行行政訴訟法規定，已允許人民對政府提起企法上給付之訴），以維公、私法體系之健全發展，請鈞院明鑑。
（）次查原告於八十九年五月廿六日準備理由（二）狀中主張：「一…㈣…被告更於七十一年四月十六日及五月二十八日分別函知原告之父楊阿明負擔工程費用。原告及原告之父楊阿明及汴洲里辨公處並向桃園市公所繳納系爭排水溝疏通及鋪設柏油路費用，渠等事證皆更證被告前該二函應為使原告負一定負擔之行政處分，即被告該行政處分之內容即以原告等人繳納一定之工程費用，而同意將系爭土地疏通水溝及鋪設柏油路而為公用道路及溝渠，……被告並無以任何行政處分廢止系爭道路及排水溝之公用關係…」云云，尚有誤會。按被告於系爭土地原管理機關即國有財產局抗議被告無權使用系爭土地時，曾通知楊阿明等將土地回復原狀，如依原告所言，被告當初向楊阿明收受配合款開路是行政處分（實則非也），則被告通知楊阿明將土地回復原狀之行為自屬撤銷上開行政處分之行為，楊阿明遂曾因此向桃園縣政府提起訴願（同被證五訴願決定書），被告是在其訴願遭駁回、行政處分確定後才執行剷除柏油、填平水溝等回復原狀工作，是原告此部分之主張亦無理由。
（）原告就系爭土地絕無民法第七百八十六條之管線安設權。
１、原告於八十九年五月廿六日準備理由㈡狀中主張：「…三．．㈡查系爭土地之排水溝已存在久遠，此亦為被告所不加否認…」云云，被告於此鄭重否認之。查系爭土地（整筆）於莊敬路開通前原係中油大排水溝的一部分，水流穿越莊敬路預定地後、經由系爭土地直接流入南嵌溪，但因系爭原告土地之地勢較莊敬略為低，此業經鈞院勘驗屬實，有勘驗筆錄之記載可稽，故即使系爭土地在民國七十年前用途為水溝之時，系爭土地上之餘水亦不是經由系爭土地排入南崁溪。其後於七十年間，莊敬路開通（被證十五）後，中油大排之水流便匯入莊敬路之公共排水水渠再注入南崁溪，故自斯時起，系爭土地便成為廢溝。雖其後被告曾向原告之父楊阿明收取排水溝疏通費及鋪設柏油路費用等配合款，而將系爭土地開闢成道路並安設水管，惟被告確實已在七十七年三月廿日委託陸鴻記營造有限公司將原違法設置之柏油路剷除、水溝填平，有「汴洲段二七四號國有地復舊、疏濬工程拆除費」收據資料乙份及相片六幀可證（同被證九）。至於鈞院履勘現場時所見系爭土地上之溝渠（其內並無水流），純係原告為圖延滯訴訟、阻撓被告在系爭土地上興建老人活動中心，而開挖土地，方使被告於七十餘年間設置之溝渠（如前述，已於七十七年間填平）又裸露出來，原告主張系爭土地長期以來均由被告設置道路供人使用且均設有排水溝云云，顯與事實不符，核先敘明。
２、次依民法第七百八十六條規定，土地所有權人，非通過他人土地，不能安設水管，或雖能安設而需費過鉅者，方得通過他人之土地上下而安設之。換言之，土地所有權人如可在自己的土地上安設水管排水，即不應捨此而要求他人提供土地供其安設水管排水。經查系爭被告所管理之二七四號土地及原告所有之二八五、二八七、二八七之一、二八六、二七三之一、二七三號土地，依其地形地貌以觀，其上餘水，均係排入緊臨之南崁溪，而被告所有二八七之一號土地邊緣，本即設有水溝無須經由被告土地，即可將水直接排至南崁溪，凡此均經鈞院勘驗屬實，有勘驗筆錄附圖在卷可稽（附件照片編號十一、十二、十六、十七參照）。
且查被告訴訟代理人於八十九年六月三十日前往系爭土地拍照時，亦親見原告土地上之餘水，係經由其自己土地排入南崁溪（附件照片編號八、九、十參照）。則原告無須經由被告土地排水至南崁溪之事貴，已昭然若揭。況依鈞院勘驗筆錄附圖上原告所繪其主張水流經過被告土地之路徑以觀，其餘水不直接由二七三之一號流入二八六號土地，卻捨近求遠，先由地勢較低之原告土地流入地勢較高之被告土地、在被告土地內做一個大迴轉再貫穿被告土地流入南嵌溪，其主張除違反「水往低處流」之自然法則外，更是無理之要求，足證原告就系爭土地並無民法第七百八十六條之管線安設權（另詳附件照片及說明）。
（）原告就系爭土地並無袋地通行權。查原告等所有之桃園市○○段第二八七、二八七之一、二七三號土地均與春日路一六七五巷緊鄰之事責，有土地登記簿謄本（詳見原證二、被證四）及地籍圖謄本（詳見原證三）在卷足稽，而春日路一六七五巷復與莊敬路相通之事貴，亦經鈞院八十九年一月卅一日履勘現場屬實在案，則原告之土地顯然不符袋地之要件。原告雖另辯稱：春日路一六七五巷巷道狹窄，不敷其土地上工廠大貨車行駛之用，故仍有通行系爭土地之必要云云。然查原告土地上目前僅有一家工廠（廠房屬違章建築）其進出貨車均係三．四九公噸之中型貨車、又春日路一六七五巷可供兩輛小客車會車等事實，亦經鈞院八十九年六月廿六日勘驗現場屬貴，有勘驗筆錄及附圖之記載可稽，堪信原告之土地與公路已有適宜之聯絡，其主張就系爭土地有袋地通行權一節，顯屬無據。
三、證據：提出下列證據資料為證：被證一：司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書影本一件。
被證二：國有財產局台灣北區辦事處七十五年十月十三日台財產北（桃）字第二七三九號函影木一件。
被證三：地籍圖影本一件、建造執照影本二件、原告申請建築執照時提出之配置圖複製圖一件。
被證四：桃園市○○段○○○號土地登記簿謄本影本一件。
被證五：桃園縣政府訴願決定書影本一件。
被證六：切結書影本一件。
被證七：建造執照影本一件。
被證八：謝在全著民法物權論上冊第二九六、二九七頁、臺灣高等法院暨所
屬法院八十六年法座談會刑事類提案第十七號問題討結論影本各一件。
被證九：收據資料影本一份及相片六幀。
被證十：編訂門牌申請書等文件影本二份。
被證：違章建築查報單影本一件。
被證滏：最高法院八十六年台上字第一一七四號裁判全文影本一份。
被證：最高法院八十八年台上字第八四三號裁判全文、七十八年台上字第一九七號裁判全文各一份影本及法律問題座談會決議影本三件。
被證：複丈成果圖影本一份。
被證：莊敬路開闢相關文件影本一件。
丙、本院依原告之聲請至現場勘驗，並託桃園市地政事務所測量；並依被告之聲請向桃園縣府函調坐落桃園市○○段二七三之一、二八七、二八七之一地號（桃園縣桃園市○○路○段○○號、二五號）建物之申請執照之申請資料。
理 由
一、經查，坐落桃園縣桃園市○○段第二七三之一、二八六地號土地，為原告丙○○所有，而同段第二八五、二八七、二八七之一地號之土地為訴外人楊金木所有，原告丙○○居住之門牌號碼桃園縣桃園市○○路○段○○巷○○號，係坐落於同段二八七地號上，而原告乙○○居住之門牌號碼桃園縣桃園市○○路○段○○巷○○號係坐落於同地段二八七之一地號上，係該土地上之使用借貸人。雖被告辯稱乙○○非土地、建物之所有權人，無權主張有通行權；惟依最高法院七十九年度第二次民事庭會議之決議㈡之意見，應認土地利用權人包括承租人、使用借貸人在內，亦應類推適用之。又訴外人楊金木所有之桃園市○○段第二八五、二八
七、二八七之一號三筆土地互相毗鄰接成一長條形，原告丙○○所有之同段第二
八六、二七三之一、二七三號三筆土地毗鄰接成一長條形，且上開土地與春日路一六七五巷（如附圖一橙色部分之現況道路）緊鄰相接，而春日路一六七五巷復與春日路相通；又同段二七三之一、二八七、二八七之一地號上除建有原告使用之紅色之廠房及綠色之鐵蓬架外，其餘部分仍種植水稻，無法與春日路一六七五巷相接；又原告丙○○所有之二七三之一地號，與被告管理之同段二七四地號相鄰，原告可經由被告管理之二七四地號土地與莊敬路相通之諸事實，有二造所提之土地登記簿謄本及桃園地政事務所八十九年一月三十一日之複丈成果圖在卷可稽，並經本院於八十九年一月三十一日履勘查明屬實在案，並製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可稽，堪認此部分之事實為真實。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，賦予袋地所有人於四周圍繞地有通行權，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故規定周圍地所有人負有容忍通行之義務，最高法院七十五年臺上字第九四七號亦著有判例可資參照。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第七百八十七條第一項前段及第七百八十八條前段分別定有明文。又前開法條所謂公路，並不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之（道路交通管理處罰條例第三條第一款規定參照），且所謂土地所有人通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接相鄰者為限，如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院六十九年度台上字第二六三號判決參照）。又上開所稱「致不能通常使用」，亦即是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準。茲本件主要之爭執在於原告所有或使用之土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用？㈠本件原告丙○○與訴外人楊金木所有右開五筆土地全部相鄰，又訴外人楊金木
所有之桃園市○○段第二八七、二八七之一號土地互相毗鄰接成一長條形，原告丙○○所有之同段第二七三之一、二七三號土地毗鄰接成一長條形，上開二七三地號、二八七、二八七之一地號之土地與春日路一六七五巷緊鄰相接，而春日路一六七五巷復與春日路相通，已如前述，而其中二七三、二八七、二八七之一號土地復與桃園市○○路○○○○巷相通，原告丙○○（以順城鐵工廠丙○○為起造人）與訴外人楊金木（以木城鐵工廠楊金木為起造人）前於二八
七、二八七之一號土地上申請建築時，均係以春日路一六七五巷及二八七之一號土地指示建築線，有桃園縣政府八十九年七月七日八九府工建字第一一九五七三號函及所附之建物使用執照影本及建物配置圖等在卷可證；況緊鄰之二七三號土地亦係原告丙○○所有，則原告大可 經由自己之土地連接春日路一六七五巷而通往春日路，乃其捨自己土地不走而主張對系爭土地有通行權，顯無理由；又訴外人楊金木於申請建築門牌號碼桃園市○○路○段○○巷○○號時，即以同段二八七之一號土地指示建築線，訴外人楊金木自有義務依其申請資料自行私設道路以與春日路一六七五巷道路相通，供與其土地及建物使用人通行。是綜上所述，本件原告所有或使用之土地並不符合袋地之要件甚明。
㈡原告雖另辯稱：春日路一六七五巷巷道狹窄，不敷其土地上工廠大貨車行駛之
用，故仍有通行系爭土地之必要云云。然查，原告土地上目前僅有一家工廠，廠房屬違章建築，其進出貨車均係三．五噸之貨車；且該春日路一六七五巷之巷道，其寬度約有六米，足供二部自用小客車會車，亦經本院於八十九年一月三十一日勘驗屬實，該春日路之寬度亦比原告米原起訴請求之三米寬為寬，故原告通行現行春日路一六七五巷之巷道，顯無不能為通常使用之情形；又原告丙○○出租予訴外人喬笙工業有限公司、大峰電器有限公司、隆發興業股份有限公司，自有義務提供其所有之土地供等通行，其竟捨自己土地不走而主張對系爭土地有通行權，顯有權利濫用之虞，尚難准許；故原告以有袋地通行權，請求被告所管理坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號內如附圖一所示○點○○七三公頃所示之道路，應供原告及公眾通行，並禁止被告變更其路況，不得有挖掘路基溝渠或其他足以妨害原告及公眾往來交安全之行為，即屬無據，不應准許。
三、按所謂既成道路之公用地役權，需有二十年以上之時間，不曾中斷使用，方可取得，本件原告雖主張被告所有之同段二七四地號土地供公眾通行已久，具公用地役關係云云。惟為被告所否認，辯稱：系爭土地僅與原告之土地相鄰，平日只有原告及其承租人等特定人為通行之便而使用，亦不符前揭既成道路須為「不特定之公眾」通行所必要之條件，又被告向原告之父楊阿明收取配合款在系爭土地上鋪設之柏油路，早於七十六年間由被告剷除而不復存在，當時原告等人還曾因被告決定剷除柏油之行政處分向桃園縣政府提起訴願，經桃園縣政府認為被告處分無誤而駁回訴願在案，有被告提出之相關函文及訴願決定書在卷可稽，是被告辯稱系爭二七四號土地絕非既成道路，尚堪採信。至於原告所指門牌號碼之編排，係屬戶政管理之問題，亦不足以證明公用地役權之存在。系爭土地上原告使用之房屋經戶政管理機關編定為：莊敬路一段六九巷二三、二五號，應屬戶政機關之管理，尚不足以證明系爭土地有公用地役權存在。又退步言之，縱本件具有公用地役關係，亦因公用地役關係之對象，係不特定之公眾，亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，不得本諸公用地役權關係，依民事訴訟程序提起恢復道路之訴，僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議亦應循行政爭訟程序處理，方為適當。
四、次按土地所有權人，非通過他人土地，不能安設水管，或雖能安設而需費過鉅者，方得通過他人之土地上下而安設之，民法第七百八十六條定有明文。換言之，土地所有權人如可在自己的土地上安設水管排水，即不應捨此而要求他人提供土地供其安設水管排水。經查系爭被告所管理之二七四號土地及原告金順及訴外人楊金木所有之二八五、二八七、二八七之一、二八六、二七三之一、二七三號土地，依其地形地貌以觀，其上餘水，均係排入緊臨之南崁溪，而訴外人楊金木所有二八七之一號土地邊緣，本即設有水溝無須經由被告土地，即可將水直接排至南崁溪；又系爭原告所有或使用之土地之地勢較莊敬略為低，此業經鈞院勘驗屬實，有勘驗筆錄之記載及勘驗筆錄附圖在卷可稽（附件照片編號十一、十二、十
六、十七參照）。另由被告所提之附件照片編號八、九、十觀之，足見原告丙○○及原告乙○○所使用建物、土地上之餘水，係經由其自己土地排入南崁溪。且本院勘驗筆錄附圖上原告所繪其主張水流經過被告土地之路徑以觀，其土地上餘水不直接由原告丙○○所有二七三之一號流入其所有二八六號土地，卻捨近求遠，先由地勢較低之原告土地流入地勢較高之被告土地、在被告土地內做一個大迴轉再貫穿被告土地流入南崁溪，其主張除違反水往低處流之自然法則外，且不符合民法第七百八十六條之管線安設權之要件，故原告請求於被告所有附圖二所示Ｂ部分面積○．○一一八公頃之水溝，應供原告排水，並禁止被告變更溝況，不得有挖掘溝渠或其他足以妨害原告排水之行為於法不合，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 游紅桃右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日~B法院書記官 徐永本