臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五四八號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師送達代收人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 邱鎮北律師
劉哲睿律師右當事人間給付合夥出資事件，本院判決如左：
主 文被告應向原告及毆陽健、謝進峰、劉素華、乙○○等合夥人全體給付新台幣陸拾萬元，及自民國八十八年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告得於假執行程序實施前，以新台幣陸拾萬元預供擔保而免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示及願供擔保為條件之假執行之宣告。
二、陳述：被告與原告於民國八十八年四月中旬某日簽定合夥契約書，約定各合夥人出資新台幣（下同）六十萬元，以投資設立「環保工程技術股份有限公司」，詎簽約後被告拒不履約出資，且未得全體合夥人之同意，片面聲明退夥，迭經原告催促仍拒不履行。為此乃依法訴請被告給付如主文第一項所示。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）程序方面：
１、按依民法第六百六十八條：各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有（民法第六六八條參照）。因此，各合夥人之出資構成合夥人全體公同共有財產之一部，是有關訴之聲明第一項部分，自應更正為『向原告及其他合夥人全體』為給付，始符前揭民法規定。
２、又按，民事訴訟法第二百五十六條第一款：不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，對於被告防禦權之行使及訴訟之終結，應不甚妨礙，故原告更正上開訴之聲明，如上所述，自應准許之。
３、另按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，然各合夥人之出資，如前所述非立於對待給付之關係，又關於訴請各合夥人之出資，因法無明文需由全體合夥人併列為原告之必要，換言之，訴請各合夥人出資義務之履行，於形式上及實質上均有利於全體合夥人，法理上應無一同起訴一同被訴之必要，原告既為合夥事業團體對外代表之人（原證一號），於訴訟上並無併列其他合夥人之必要，故由原告一人提起本訴，應無不合，至其效力依類似必要共同訴訟之法理，自當及於全體合夥人，自不待言。故本件僅以原告一人為請求被告履行合夥出資之相對人，如前所述，訴訟程序上應無不合。
（二）實體方面：
１、依民法第六百六十七條第一項：稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，故本件兩造間既有約定各出資額六十萬元，復另約定合夥投資之事業為環保工程技術之類別，合夥契約之效力殆已具備，至各合夥人之實際出資與否，則非合夥成立生效之要件，然合夥契約既經各合夥人簽定，復有約定出資額，則合夥人自有依合夥契約所定明之出資額，負有繳納出資額之義務，自不待言，否則，合夥事業團體無以為繼，則合夥事業之投資及存續將淪為空洞。
２、又各合夥人之出資義務，應非立於對待給付之關係，此從民法第六百六十七條第二項：前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之之規定甚明，無待贅言！是被告於答辯（二）狀三、略述：合夥契約係屬雙務契約，各合夥人之出資義務係互相對立，因此，民法第二百六十四條關於同時履行抗辯之規定，在合夥亦有適用云云，窺之上開規定亦無足採！
３、再查被告身為合夥人之一，在原告及其他合夥人投入大量人力、物力後始片面聲明退夥，況且，在未得全體合夥人同意下，復在合夥事業草創之初，片面聲明退出合夥事業團體，自係在不利於合夥事業之時期為之，故其片面聲明退夥，自不生任何效力。另外，被告於同意分擔合夥事務執行期間之所有費用後，嗣亦悔約且迄至目前猶仍執空言拒絕履行出資義務，亦非合情、合理之舉！是窺諸前揭事理，被告所述，應非可採。
四、證據：提出房屋租賃契約書影本乙份、銷貨單、估價單影本各乙份及聲請傳訊證人謝進峰。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。添
（二）訴訟費用由原告負擔。添
（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。添
二、陳述：
（一）程序方面：按各合夥人之出資義務，相對而言即為合夥之出資請求權，依民法第六百六十八條規定為全體合夥人之公同共有，係屬公同共有債權，因此，訴訟標的對於共同訴訟之各人，即屬必須合一確定之必要共同訴訟，應由全體合夥人一同起訴或被訴，其當事人適格始無欠缺。查原告既非執行合夥事務之合夥人，依法即無代表他合夥人起訴之權限，其未將被告以外之合夥人全體列為原告共同起訴，當事人適格自有欠缺。又其訴之聲明係請求被告向原告個人給付合夥出資，揆諸前開說明亦屬無據。至於原告主張伊代表其他合夥人提起本件訴訟形式上及實質上均有利於全體合夥人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，相當於由全體合夥人提出同云云，恐屬誤會。蓋民事訴訟法第五十六條規定之適用，前提須共同訴訟人全體皆列名為當事人起訴或被訴後，始有一人之行為，有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力之可言。法理上絕無共同訴訟人中一人或數人之起訴，其效力竟及於全體，而視同全體皆已起訴之理，原告之訴顯無理由。
（二）實體方面：
１、按股份有限公司係指七人以上股東所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司添又股份有限公司之設立應有七人以上為發起人；而發起人應以全體之同意訂立章程，載明公司法第一百二十九條所定事項並簽名蓋章，再由發起人自行認足第一次應發行之股份並按股繳足股款，或不認足第一次發行之股份，而向外界公開招募股份，並選任董事、監察人，如此循序漸進乃至申請公司設立登記公司法第二條第一項第四款、第一百二十八條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條規定參照
２、查被告於八十八年四、五月間固有簽訂一份名為「合夥」之契約書，然觀該契約書第一條卻載明合夥投資之事業係欲成立「環保工程技術之股份有限公司」因此，推究當事人之真意，其相互間之法律關係即非單純互約出資以經營共同事業之合夥關係可相比擬，此由原告八十八年十一月九日所提之準備書狀中亦自承：「被告於八十八年四、五月間，因知悉原告將成立前景不錯之環保工程技術公司，於前述時日透過朋友介紹主動和原告連繫，並商談籌組公司之相關事宜，籌備期間，被告均有參與進行，亦知悉原告為成立公司而投入大量人力、物力及時間等語，實堪認定。職是，當事人間既然欲成立「股份有限公司」，依首揭公司法相關之規定，即應有七人以上之發起人，而以全體之同意訂立章程，載明公司名稱、所營事業、股份總數及每股金額等絕對必要記載事項並簽名蓋章，發起人始據以認足第一次應發行之股份或公開募足之，爾後，始生按股繳納股款之義務。
詎原告既稱欲成立股份有限公司，然其發起人非但不足法定人數，按連同被告亦僅五人，甚且迄今仍未訂立章程，卻空言要求被告給付出資，其所訴無理由甚明。況兩造間之法律關係並非單純之合夥關係已見前述，則原告依合夥關係訴請被告給付合夥出資，亦屬無據添
３、退萬步言之，縱認兩造間係屬合夥之法律關係，惟合夥契約係屬雙務契約，各合夥人之出資義務係互相對立，換言之，各合夥人之出資義務彼此間具有對待給付之關係，因之民法第二百六十四條關於同時履行抗辯之規定，在合夥亦有適用添查原告迄未證明伊已依約履行出資義務，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。
理 由
壹、程序方面：按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。最高法院八十二年度台上字第三二三八號著有判例可資依循。查原告於簽定合夥契約後，經其他合夥人同意後以執行業務之合夥人名義對外接洽業務，此據合夥人之一之謝進峰到庭證實，且原告亦以執行業務之合夥人名義於八十八年五月二十七日與訴外人鄭恩平簽定位於桃園市○○街○○○巷三十二之二號、為期一年之房屋租賃契約及於同年六月四日、六月三十日洽購辦公設備等法律行為，亦有前開房屋租賃契約、購物估價單、銷貨單等在卷為證，是原告於合夥契約成立後即為該合夥團體之執行業務之合夥人至明，是其以執行業務之合夥人名義提起本件訴訟，依前揭說明，其當事人適格自屬無疑。又變更訴之聲明，對於被告防禦權之行使及訴訟之終結，不甚妨礙者，應准許之，修正後之民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文，是原告更正訴之聲明為被告應向原告及其他合夥人全體給付新台幣六十萬元，對於被告防禦權之行使及本件訴訟之終結均無防礙，自應允許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張與被告於八十八年四月中旬某日簽定合夥契約書，約定各合夥人各出資六十萬元，以投資設立「環保工程技術股份有限公司」，詎事後被告拒不出資，且未得全體合夥人之同意，片面聲明退夥，迭經原告催促仍拒不履行，為此乃提起本件訴訟。雖被告否認所簽定者為「合夥契約」，但依民法第六百六十七條合夥之規定觀之，本件二造間既有約定各出資額六十萬元及所投資之事業為環保工程技術之類別，合夥契約之效力殆已具備。至各合夥人之實際出資與否，則非合夥成立生效之要件，合夥契約既經簽定，復有約定出資額，則合夥人負有繳納出資額之義務，自不待言。又依民法第六百六十七條第二項規定觀之，合夥之出資義務，並非雙務契約，因此，民法第二百六十四條關於同時履行抗辯之規定，在合夥即無適用。再被告為合夥人之一，在其他合夥人投入大量人力、物力之合夥事業草創之初後始片面聲明退夥，且未得全體合夥人同意，自係在不利於合夥事業之時期為之，故其片面聲明退夥，自不生任何效力。被告則以：伊固與原告簽定上開「合夥」契約，惟兩造之真意乃是要設立一「公司」，此由該契約書第一條載明合夥投資之事業係欲成立「環保工程技術之股份有限公司」即可得知。則依公司法設立股份有限公司之相關規定，應有七人以上之發起人，而以全體之同意訂立章程，載明公司名稱、所營事業、股份總數及每股金額等絕對必要記載事項並簽名蓋章，發起人始據以認足第一次應發行之股份或公開募足之，爾後，始生按股繳納股款之義務。乃原告既稱欲成立股份有限公司，然其發起人非但不足法定人數，連同被告亦僅五人，甚且迄今仍未訂立章程，卻空言要求被告給付出資，其所訴無理由甚明。是原告依合夥關係訴請被告給付合夥出資，顯屬無據。又縱認兩造間簽定者為「合夥」之法律關係，惟合夥契約係屬雙務契約，各合夥人之出資義務係互相對立，各合夥人之出資義務彼此間具有對待給付之關係，因之民法第二百六十四條關於同時履行抗辯之規定，在合夥亦有適用，而原告迄未證明伊已依約履行出資義務，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付等情置辯。
二、經查：原告主張兩造於八十八年四月間和訴外人毆陽健、謝進峰、劉素華等共五人簽有前開「合夥契約」之事實，已據其提出合夥契約書影本一份（原本核閱無訛後退還）在卷可參，且被告對該份文書之真正亦不爭執，並經證人謝進峰到庭證實確有共同簽定合夥契約等情，是原告前開主張顯可採信。
三、次按所謂合夥，係指二人以上互約出資，以經營共同事業之契約而言，此觀諸民法第六百六十七條之規定甚明，依卷附兩造不爭之契約書所載：一、合夥投資之事業為經營「環保工程技術之股份有限公司」之事業。二、各合夥人之出資額為新台幣六十萬元。（係由兩造和訴外人毆陽健、謝進峰、劉素華等共五人共同出資所組成。）四、各合夥人所得享受之權益及負擔義務均同。五、各合夥人對外均得代表公司為有利之行為，不利於公司或負有負擔（義務）之行為，需得全體合夥人之同意，始得為之：：：等等。核其組織之內容，既有二人以上共同出資，並約定經營共同之事業，定有分配利益之標準及各合夥人均得對外代表團體，顯與民法規定之合夥相同。（此可參照最高法院七十一年度台上字第七三四號之判例）是本件原告主張與被告所簽定者為合夥契約，顯有所據，自屬可採。雖被告辯稱兩造之真意乃欲籌設公司非合夥，且縱兩造所簽立者為合夥，原告亦有依約先履行出資之義務，被告為此仍得主張同時履行抗辯云云。但查：依雙方所簽定契約內容細加審究，該契約確為合夥契約已如上述；而被告雖主張所簽定者為欲設立公司之契約，但其僅是對於上開文書內容做單方之解釋，並未能舉證以實其說，是其空言主張上開文書為設立公司之契約云云，顯難採信。再被告雖抗辯於原告同時履行出資義務前，其拒絕履行出資義務等語。然查：合夥關係就互約出資而言，具有對待性，固為雙務契約，惟因其係以經營事業為目的，與買賣契約等以交換給付為主要目的之雙務契約究有不同，因此，在二人合夥之情形，同時履行抗辯固可適用。但在「三人以上之合夥」之情形，則因其目的係為共同經營事業，如其中一人得以同時履行抗辯對抗他方，依循環對抗之結果，將使合夥之目的無法達成，故在「三人以上之合夥」之情形，同時履行抗辯即無適用之餘地，否則共同事業勢難進行，其理甚明。本件兩造所簽定者五人之合夥契約，是被告主張同時履行抗辯，依前述說明，即顯不足採。退一步言，原告既與人簽定租賃契約及購買辦公設備，並付款取得收據等情，如前所述，此正足以說明原告等合夥人已出資，始有資力購物至明。是被告主張原告應同時履行出資之抗辯，顯失所據。又被告一再否認有退夥之情事，是原告主張被告單方聲明退夥不生效力一節，因被告已否認退夥，故已無再加審究論述之必要。
四、綜上所述，原告基於合夥契約關係請求被告給付合夥出資額六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予允許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，及准免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
六、本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及立證已予審究，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日~B書 記 官 張淑美