臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第一八六四號
原 告 鑫勵夆實業有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣(下同)五十八萬七千二百五十元及自本訴狀繕本送達之翌日(起訴狀誤載係自八十七年九月四日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
(一)緣兩造於民國八十七年八月四日經由訴外人展懿房屋仲介有限公司 (簡稱展懿公司) 之介紹，就被告丙○○、乙○○二人分別所有坐落台北縣○○鎮○○○段第二二四之三一地號及同段第二三四之三二地號土地併其上建號依序為六八號、六九號，門牌號碼為台北縣○○鎮○○路佳美巷八號、十號房屋 (簡稱系爭房地)，簽訂不動產買賣契約書 (簡稱系爭買賣契約)，由原告以買賣總價六百五十萬元，向被告購買系爭房地，原告並分別於八十七年八月五日、同年月十九日給付三十萬元及十萬元，合計四十萬元之部分買賣價金予被告二人，另外，原告並支付展懿公司仲介服務費十三萬元、支付契稅五萬七千二百五十元。以上原告因簽訂系爭買賣契約共計支付五十八萬七千二百五十元。
(二)惟因原告於先前看屋時即發現系爭房屋出現有屋內漏水及牆面外表斑駁脫落之情形，乃懷疑系爭房屋為海砂屋或輻射屋，其後並於八十七年九月四日經由展懿公司人員將系爭房屋之水泥採樣送請新竹工業技術研究院進行檢測，該院則於八十七年九月九日製成化學分析報告，檢測結果明顯發現採驗樣品之氯離子含量過高，即證明系爭房屋確為俗稱之海砂屋無誤。而依據原告與展懿公司簽立斡旋契約之時，特聲明如經測定是輻射屋（依原約定應包含海砂屋）則系爭買賣契約作廢，是原告既於斡旋契約上明確載有系爭房地確定非海砂屋或輻射屋之時始加以購買之條件，現今系爭房地經測定是海砂屋，則系爭買賣契約即應作廢，被告收受價金之法律上原因即不存在，並因而致原告所受之受損害，則被告即負返還價金及損害賠償之責任，殊不因事後於 鈞院審理時重新檢測而判定應屬正常，即讓已作廢之契約起死回生，因事後由 鈞院審理本案並命重新檢測時，被告已將系爭房屋進行必要之整修，致其所採樣本已非當初之現狀情形，情狀既有改變，驗斷結果自然不同，且第二次之檢驗既有被告之整修行為介入，其驗斷結果當對被告有利，此顯不難想像，採驗樣本既有被告之行為介入而出現偏頗，第二次之檢驗結果自不得逕採為被告有利之證據。
(三)本件系爭房、地雖過戶於原告之名下，然原告並未能取得占有使用以置於實力支配之下，且該房屋業遭被告之債權人執行拍賣而不存在，此遭拍賣之事實絕非可歸責於原告，原告既無過失之存在，對於無法將所有權登記返還被告之事實自無責任可言，且倘被告當時繼續繳納貸款或另行理清債務，該房屋亦不致遭他人拍賣，惟此並非原告所能左右，自不能由原告為其負責，退萬步言，縱原買賣契約據而成立生效，亦因被告之因素而致給付不能，被告確定無法將房屋交付原告，原告自得請求返還價金及損害賠償應屬無疑。
(四)綜上所示，系爭買賣契約既已作廢且原告亦已對被告為解除契約之意思表示，則被告即應連帶負解除契約回復原狀之義務，退還已收受之部分買賣價金四十萬元，且連帶賠償原告因系爭買賣契約所受之損害即原告已支付展懿公司之仲介服務費十三萬元、支付契稅之五萬七千二百五十元，以上共計五十八萬七千二百五十元，此外，原告並得請求被告連帶給付自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、證據：提出斡旋金收據及買賣契約書各一份、化學分析報告一份、存證信函二份、律師函二份、調解狀一份、支票簽收單一份、支票一份、收據一份、暫收條一份 (以上均為影本)為證。
乙、被告丙○○、乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)按數人負同債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第二百七十二條定有明文。本件原告請求之依據既係買賣契約而來，然訟爭房地二戶係分別登記於被告二人各自分別共有，僅係於同一買賣契約中一併出賣，且契約中並無訂定為連帶債務之情，是本件原告請求被告等為連帶給付即失所據，而無理由。
(二)系爭房地分別為被告丙○○、乙○○所有，被告二人於八十四年七月四日委託訴外人展懿公司出賣，而於八十七年八月四日與原告訂定本件系爭買賣契約，並約定八十七年九月十五日點交房屋，其間於訂定契約前，原告公司之法定代理人曾單獨或偕同其夫一同至房屋所在地看屋，並以皮尺預先規劃屋內裝璜達
四、五次以上，就被告稱以現況交屋之情均無異議，於簽約後一切亦如常，直至約定交屋日前，原告公司法定代理人偕一不知名男子前來，即多方挑剔不願辦理交屋及給付尾款，並稱房屋係海砂屋不願再買賣要而欲毀約，是為爭執之所起。
(三)本件爭執之重點乃訟爭房屋是否為海砂屋，雖原告有提出一工業技術學院之化學公析報告，證明水溶性氯離子含量稍高，惟就訟爭房屋係海砂屋乙節，本件被告否認之。蓋訟爭房屋始建於七十一年，有建物登記簿謄本足證，本件被告等係於七十九年十一月方買受自前手尤秀琴，於買受時房屋現況即如現今之包含三樓增建部分，近十年來均安然無事，是自不可能為海砂屋，況本件訟爭房屋有發生所謂混凝土剝離及鋼筋外露之部分僅在三樓房屋之一小塊部分，並非全屋均然，且所檢驗項目中亦明文不對採樣負責；據此被告既係買受自第三人，即無可歸責之原因。再者本件訟爭房屋經鈞院命工業技術學院鑑定結果，採樣六處，僅一處生有氯離子過高之情形，其餘自樑、柱，及樓板所為採樣均未發生有此等現象，業足證本件訟爭房屋並非海砂屋，是原告主張訟爭房屋係海砂屋乙節即與事實不符。本件既經鑑定非海砂屋，原告執此以為契約之解除即屬無據。加之以，訟爭房屋已是十餘年房屋，而空氣中本即有氯離子之存在，且鶯歌鎮又係陶瓷工業重鎮，空氣污染至為嚴重，是否因此而致生氯離子含量增高亦不得而知；是本件原告自不得以先前不可靠之採樣即無擔保之測試即率然稱全棟房屋均為海砂屋明甚。
(四)再查本件兩造買賣契約第一條建物標示乙欄業載明「以上所有權含增建全部所有權與使用權一併移轉，面積以地政機關登記為準。」顯然既兩造約定建物面積以地政機關登記為準，本件原告所爭執之加蓋三樓部分係屬違建，自不在其範圍內，據此，該部分之建物自不在計價範圍之內，而屬附帶移轉之部分而已，應屬於買賣契約所附帶之贈與部分，依法贈與部分被告乃不負有瑕疵擔保之責任，是原告依買賣瑕疵擔保責任主張解除契約乃不合法。添
(五)復查如解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條後段定有明文。本件訟爭房屋僅一小部分生有氯離子過高之情形，而被告亦業已雇工將之封閉修補，是該部分瑕疵應已修復，況縱該瑕疵存在，惟既範圍不大自不影響整體結構之安全 (因樑柱均無問題)，且應屬可為修補者，乃原告竟解除契約，並為請求損害賠償，即有失之衡平，且發生有氯離子過高現象之部分，既非買賣契約中計價部分，而屬附帶將使用權移轉，已如前述，原告即無主張瑕疵擔保責任之權利，至為明確。
(六)又查，縱原告解除契約為合法，惟本件原告請求之除買賣價金外之服務費及契稅，其中契稅如合法解除買賣契約乃依法可申請退稅，原告再向被告為請求乃無理由。又，服務費部分係原告透過仲介公司介紹買受，屬原告依與第三人展懿公司間契約而為，而第三人展懿公司亦為本件被告所委託出賣房屋之人，今既因瑕疵而生得解除契約之情，展懿公司亦屬有過失，此亦可由原告予展懿公司之存證信函得知，是原告應逕向展懿公司另為請求，與被告尚屬無涉，其所為請求乃不合法。
(七)再退步言之，解除契約後雙方當事人均有回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。而因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條一項前段定有明文。是本件買賣契約縱認原告之解除為合法，原告亦負有將系爭房地之所有權移轉為被告所有之回復原狀義務，惟系爭房地現受已遭法院拍賣拍定予第三人，原告之回復原狀義務即陷於給付不能，而此給付不能則係可歸責於原告自己之事由，因為依據系爭買賣契約之約定原本存在於系爭房地上之六百萬元抵押權應由原告承接及清償，作為給付系爭房地尾款之付款方式，惟原告卻怠於承接及清償抵押貸款，以致遭抵押權人拍賣，此應係可歸責於原告之事由，是原告所負回復原狀之義務顯已給付不能，且係可歸責於原告之事由，故本件於原告依法為補償之前，被告自得主張同時履行抗辯及不安抗辯權。
三、證據：提出建物登記簿謄本一份、板橋地方法院民事執行處通知影本一份為證。
丙、本院依職權至現場履勘並請財團法人工業技術研究院鑑定系爭房屋是否為海砂屋。
理 由
一、本件被告主張：兩造於八十七年八月四日就系爭房地簽訂系爭買賣契約，由原告以買賣總價六百五十萬元，向被告購買系爭房地，然因原告於斡旋契約上曾明確載有系爭房地確定非海砂屋或輻射屋之時始加以購買之條件，現今系爭房地經測定是海砂屋，則系爭買賣契約即應作廢無效，況且縱認系爭買賣契約仍有效，惟系爭房地現已遭被告之債權人拍賣，而陷於給付不能，且係屬可歸責於被告之事由，原告亦得對被告為解除契約之意思表示，並請求返還價金及損害賠償，為此訴請被告連帶給付原告五十八萬七千二百五十元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：系爭房屋既經鑑定非海砂屋，原告執此以為契約之解除即屬無據。又系爭房屋已是十餘年房屋，而空氣中本即有氯離子之存在，且鶯歌鎮又係陶瓷工業重鎮，空氣污染至為嚴重，是否因此而致生氯離子含量增高亦不得而知；是本件原告自不得以先前原告提出不可靠之採樣即無擔保之測試即率然稱全棟房屋均為海砂屋，況且本件系爭房屋僅鑑定結果僅一小部分生有氯離子過高之情形，而被告亦已雇工將之封閉修補，是該部分瑕疵應已修復，況縱該瑕疵存在，惟既範圍不大自不影響整體結構之安全 (因樑柱均無問題)，且應屬可為修補者，未料原告竟解除契約，並為請求損害賠償，即有失之衡平，況且發生有氯離子過高現象之部分，並非買賣契約中計價部分，而屬附帶將使用權移轉，原告即無主張瑕疵擔保責任之權利。又本件買賣契約縱認原告之解約為合法，惟原告亦負有將已移轉所有權之系爭房地為回復原狀之義務，惟系爭房地現已遭法院拍賣拍定予第三人，是原告所負回復原狀之義務顯已給付不能，且係可歸責於原告之事由，故本件於原告依法為補償之前，被告自得主張同時履行抗辯及不安抗辯權等語，作為抗辯。
三、本件原告主張：兩造於八十七年八月四日經由訴外人展懿之介紹，就被告丙○○、乙○○二人分別所有坐落台北縣○○鎮○○○段第二二四之三一地號及同段第二三四之三二地號土地併其上建號為依序為六八號、六九號，門牌號碼為台北縣○○鎮○○路佳美巷八號、十號房屋 (簡稱系爭房地)，簽訂不動產買賣契約書(簡稱系爭買賣契約) ，由原告以買賣總價六百五十萬元，向被告購買系爭房地之事實，已據原告提出斡旋金收據及買賣契約書各一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張：其先前看屋時即發現系爭房屋出現有屋內漏水及牆面外表斑駁脫落之情形，乃懷疑系爭房屋為海砂屋或輻射屋，其後並於八十七年九月四日經由展懿公司人員將系爭房屋之水泥採樣送請新竹工業技術研究院進行檢測，該院則於八十七年九月九日製成化學分析報告，檢測結果明顯發現採驗樣品之氯離子含量過高，即證明系爭房屋確為俗稱之海砂屋無誤等情，並提出化學分析報告一份為證，惟被告否認之，且觀之上述化學分析報告結果欄記載：「本實驗室不負責現場採樣，本報告僅對檢送樣品負責，樣品名稱由委託者提供。」等語，而上述送檢驗樣品既未會同被告一同採樣，且檢驗機關亦未在現場採樣，自不能僅憑原告自行採樣送檢驗之結果，即遽以認定系爭房屋為俗稱之海砂屋，亦即上述化學檢驗報告尚不能作為原告主張之有利證據。又原告自認系爭房屋有發生所謂混凝土剝離及鋼筋外露之部分僅在三樓房屋部分，一、二樓部分沒有問題之事實 (見本院九十年六月四日言詞辯論筆錄)，是本院於八十九年十一月十日依職權至現場履勘並請財團法人工業技術研究院就系爭房屋三樓部分，採樣六處，予以鑑定是否為海砂屋？經該院於八十九年一月函覆檢測結果：取樣點一至五（即柱、樑及樓板部分）顯示混凝土氯離子含量大部分合乎規範要求以上。惟取樣點六（即樓板：由上往下取樣部分）之混凝土氯離子含量超過規範值：為一點二五公斤＼立方公尺等語，此並有該院測試系爭房屋之混凝土氯離子含量分析報告一份附卷可證。由上述之分析報告得知系爭房屋僅一處生有氯離子過高之情形，其餘自樑、柱，及樓板所為採樣均未發生有此等現象，而造成混凝土氯離子含量高低差之原因，依據上述分析報告五、討論之意見為：「原因推測有三種可能，其一是灌漿施工時各區域所使用之混凝土批次不同，其二可能是使用兩家以上混凝土公司所生產之產品，其三為本建築物原住戶從事之行業，若使用原物料含有高量氯化物，也可能由直接接觸由大氣滲入混凝土中。」等語，由上述之分析報告可知，系爭房屋之一採樣處生有氯離子過高之情形，其原因推測可能有上述三種情形，惟尚難憑此即推斷系爭房屋即為海砂屋，是原告主張訟爭房屋係海砂屋乙節即與事實不符，自不足採信。
四、至於原告另主張：系爭房地雖過戶於原告之名下，然原告並未能取得占有使用以置於實力支配之下，況且縱認系爭買賣契約仍有效，惟系爭房地現已遭被告之債權人拍賣，而陷於給付不能，且係屬可歸責於被告之事由，原告亦得對被告為解除契約之意思表示，並請求返還價金及損害賠償等語。惟被告否認之，且抗辯：被告已多次發存證信函請求原告前來點交房屋，未料原告均拒絕接受點交，此係原告自己受領遲延，又依據系爭買賣契約之約定原本存在於系爭房地上之六百萬元抵押權應由原告承接及清償，作為給付系爭房地尾款之付款方式，惟原告卻怠於承接及清償抵押貸款，以致遭抵押權人拍賣，此應係可歸責於原告之事由等語。經查：被告二人分別所有之系爭房地均係於八十七年八月二十一日移轉登記予原告，此有被告提出建物登記簿謄本一份附卷可稽，且為原告自認，堪信為真實。又依據系爭買賣契約第四條第四款約定：不動產點交日期為八十七年九月十五日，並同時付清尾款。且被告亦分別於八十七年九月二十八日、同年十月一日發律師函請求原告前來點交房屋，此為原告所不爭執，且有原告提出之律師函二份附卷可稽，堪信為真實。惟因系爭房屋點交後若有瑕疵，原告仍可對被告主張應負民法第三百五十四條規定出賣人之瑕疵擔保責任，是點交系爭房屋與原告主張系爭房屋有瑕疵為海砂屋係屬二回事，原告尚不能以系爭房屋有瑕疵，作為拒絕房屋點交之理由，是本件原告未能取得系爭房地占有使用權益，應屬其自己受領點交遲延所造成，尚非可歸責於被告。再依據系爭買賣契約第三條付款辦法約定：系爭房地之尾款六百萬元係由原告以貸款抵付本件買賣之尾款等語，及系爭買賣契約第四條付款條件及方式說明之第四款約定：原告承接原貸款金額六百萬元等語，足見，原告既已自願承接系爭房地上之抵押貸款六百萬元，並以之作為系爭房地之尾款支付方式，而本件系爭房地又係因原告怠於承接及清償抵押貸款，方遭抵押權人拍賣，是系爭房地之給付不能，應屬可歸責於原告之事由。故原告主張系爭房地之給付不能係可歸責於被告之事由等語，亦不足採信。
五、綜上所述，本件原告主張系爭房屋係海砂屋，或系爭房地已遭被告之債權人拍賣，而陷於給付不能，係屬可歸責於被告之事由等情，均不足採信，已如上述。從而，原告據此主張解除系爭買賣契約，並請求被告應連帶負回復原狀之義務，退還已收受之部分買賣價金四十萬元，且連帶賠償原告因系爭買賣契約所受之損害十八萬七千二百五十元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及舉證，於判決結果並無影響，無一一臚列斟酌之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 黃漢權右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日~B書 記 官 吳佳美