臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第三四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 鍾儀婷律師
陳文雄律師被 告 圓泰建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李建民律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十七年度執字第六二六三號給付票款強制執行程序不得續予執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告二分之一負擔；餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告所持有如附表所示之本票債權不存在。
（二）鈞院八十六年度票字第一七一六號本票裁定不得執行。鈞院八十七年度執字第六二六三號強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
（一）被告執有原告所簽發如附表所示之本票（簡稱系爭本票）一紙，並以鈞院八十六年度票字第一七一六號裁定強制執行在案，就原告所有坐落桃園市○○○街○○○巷○號及同街一五四號一樓查封。被告所持系爭本票，發票日為民國（下同）八十三年三月七日，未填到期日，視為見票即付，對發票人即原告之請求權時效為三年，但被告遲至八十六年四月間始提出裁定許可強制執行，已罹消滅時效，原告自得拒絕給付。
（二）又原告及訴外人呂文福等人提供土地與被告共同興建福利國之建物出售，因被告之遲延施工，應補償原告新台幣（下同）五千八百四十五萬八千九百八十元，以及被告所興建之福利國建物有瑕疵，修復費用為一九八萬八千四百五十一元，均得與被告之債權抵銷。
（三）被告之債權因抵銷而消滅，或罹消滅時效，原告均得拒絕給付，被告強制執行失所附麗，爰依訴請撤銷執行程序。
（四）對被告抗辯之答辯：㈠被告稱依兩造合作興建契約（簡稱合建契約）第六條規定之反面解釋，如被告
未按圖施工，原告應以書面通知被告改善，否則即不能主張被告違約，今原告於施工期間未以書面通知被告改善瑕疵，事後即不得主張違約責任，故原告主張被告應負房屋瑕疵責任，自無理由云云。按兩造合建契約第六條係規定：「乙方（即被告）保証施工品質絕無偷工減料等情事，施工期間甲方（即原告）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約。」換言之，契約固約定原告於施工期間若發現被告未按圖施工時，應以書面通知被告改善，但此僅指原告有「發現」時，方有此義務，若原告未發現或不及發現，當無此通知義務，亦即在施工期間原告並無瑕疵發現義務，倘未發現，亦不生失權效果。其次，上開約定其內容僅規定在原告發現瑕疵，盡了通知義務之後，若被告仍不履行，其效果為視同違約（應予賠償），契約並未明定在原告未書面通知之情況下，可特約免除被告之違約責任。倘依被告之言，則瑕疵擔保之法定契約責任及瑕疵發現之法定期間等規定，豈非形同具文，是以，被告以契約第六條規定主張免責，自無理由。
㈡被告另主張其於８５．５．１已交屋，原告遲至８８．２月始主張房屋有瑕疵
，無論系爭合建契約性質為買賣抑或是承攬，均已逾民法第三六五條所定六個月，或同法第四九八條所定一年之瑕疵擔保期間，自不得再主張瑕疵擔保損害賠償責任云云。原告否認之，因被告有部分房屋迄今尚未點交予原告，兩造間另案八十八年度重訴字第二七號返還保証金事件（智股），建築師至現場履勘鑑定時，部分房屋仍須由被告持鑰匙開門，方得以進入，足見該部分房屋迄今尚未點交予原告之事實，故被告主張以８５．５．１為所有系爭房屋交屋日，並據以起算建物之瑕疵發見期間，即屬錯誤。其次，因被告承攬之工作物為建築物，故適用民法第四百九十九條規定，其瑕疵發見期間為自工作交付時起算五年，而非適用民法第四百九十八條一般工作之一年瑕疵發見期間規定。
㈢被告主張系爭房屋工期依合建契約所定為九百一十天，再加上可歸責於原告之
道路通行問題，遲至８２．３．１０始解決，故依兩造於８１．９．２３之協議書第一條約定，可合法順延工期二百九十二天，合計系爭工程自領照日起之合法工期共一千二百零二天。故被告並未逾上開工期云云。
⒈惟依合建契約書第十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內
開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」換言之，依照契約約定，被告必須在領到建築執照之日起四個月內開工，此為「開工期限」。並自開工日起七百三十個日曆天內完工取得房屋使用執照並點交原告管理使用，此為「施工期限」。此施工期限亦是據以計算被告逾期完工罰款之基準，與「開工期限」無涉。此觀諸合建契約第十三條後段所規定：「... 如工程「完工」逾期時，每逾壹天應賠償甲方（即原告）所分得房屋總造價金額千方之一計算（每坪工程造價新台幣五萬元整）。若完工期限逾三個月仍未完工時，視同乙方違約」，已明定為完工期限，而非開工期限即明。二者概念涇渭分明，不容混淆，合先敘明。
⒉被告主張依８１．９．２３原告及其被繼承人呂福文等親立協議書第一條規定
：「雙方協議於８１．９．２３交付第貳項合建保証金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題，今協甲方若在收訖保証金（８１．１０．１６）後尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」，因道路通行問題至８２．３．１０始解決，故８１．１０．１６起至８２．３．１０止共一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日為二百九十二天云云。然前引協議既明文載明為每逾一日以順延「開工日日期紀錄」二倍計算做為罰則，換言之，其係以延長「開工期限」做為罰則，而非以延長「施工期限」做為罰則。被告原本依契約約定，須在領得建築執照之日起四個月內開工，亦即須在８２．７．２４日以前開工，但因前開協議，縱被告所稱屬實，原告係至８２．３．１０始解決通行問題，其可合法順延開工日為二百九十二天，則系爭合建工程於領得建築執照起，合建契約第十二條所定之四個月開工期限原則上於８２．７．２４屆滿，惟因前開協議事項，得再順延二百九十二天，亦即被告得至「８３．５．１２」以前開工，則無遲延及違約問題，此為被告可得主張之開工期限利益，而非施工期限利益。而被告並未至８２．５．１２始開工，反而提前於８２．９．２４即開工，故被告顯然對於其原本得主張之開工期限利益視同拋棄，故自不得將此拋棄之期限利益再併入「施工期限」計算，因為「開工期限」與「施工期限」兩者概念與定義截然不同，否則，合約即不會既約定開工期限，復約定施工期限。故只要開工之後，即無開工期限問題，剩餘未使用之天數，自不得併入工期計算，此乃事所當然。
⒊被告主張系爭工程之工期合計1202天，並無理由。被告所稱合法工期為1202天
，其計算依據為：1自領照日起四個月內開工：120天。2開工日起730天內取得使用執照：730天。3二個月接通水電：60天。4道路通行問題順延工期：292天。1- 4者合計1202天。但前已言之，既已開工，即無開工期限問題，剩餘未用之開工天數，屬被告自願犧牲之期限利益，自不得併入施工期限。故被告將開工期限120 天及道路通行問題順延開工日292天、水電接通工程60天等日數併入完工期限計算，自屬無據。被告既於八十二年九月二十四日開工，即應於契約所定730天內（即８４．９．２４）取得使用執照，並接通水電、完成相關工程，將房屋點交予原告，但被告卻遲至八十五年六月十七日始通知交屋，自
８２．９．２４至８５．６．１７共計997天，扣除730天施工期間，為267天，依契約第十三條後段所定之逾期完工罰款計算標準，合計為5845萬8980元。（267×4,378.95×50,000×1/1,000=58,458,980）
（五）關於系爭建物之瑕疵修復費用，前經鈞院八十八年度重訴字第二七號返還保証金事件承審法官函請台北市結構工程工業技師工會為鑑定，鑑定結果為系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為198萬8451元，被告對此數額亦不爭執，故就建物瑕疵部分，原告可得主張抵銷之債權數額為198萬8451元，已屬確定之事實。
（六）綜合上述，系爭本票債權因原告得請求之債務不履行損賠請求權之債權兩相抵銷而消滅，被告自不得對原告為請求任何債權，而其強制執行亦失所依據，爰請依法判令如訴之聲明所示。
三、証據：提出本院八十六年度票字第一七一六號裁定、八十七年度執字第六二六三號強制執行通知書、鑑定報告等影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告為償還被告為原告代墊之土地增值稅款四百九十一萬二千一百卅二元，而於八十三年三月七日簽發系爭本票交付予被告，嗣因原告迄未清償被告為其代墊之土地增值稅款，被告始於八十六年三月五日向 鈞院聲請裁定系爭本票准予強制執行；自被告於八十六年三月五日提出本票准許強制執行之聲請狀於鈞院時起即發生中斷時效的效力， 鈞院八十六年票字第一七一六號於八十六年四月一日裁准本票強制執行，完全合法，原告任意主張系爭本票請求權時效已消滅云云，顯無理由。又抵銷抗辯屬訴訟攻擊防禦方法，原告於本案主張對被告有債權而提出抵銷抗辯，已為被告否認，原告所為主張抵銷是否成立，既為攻防方法之一，自應由原告逐一舉證。原告執 鈞院八十七年重訴字第二三七號反訴起訴狀作為抗辯，要無足取。
（二）房屋瑕疵部份：本件房屋外觀、電梯、電梯間、屋頂及停車場地坪之瑕疵，業經台北市結構工程工業技師公會鑑定補償瑕疵差價為一百八十二萬一千二百四十一元及房屋修復價十六萬七千二百十元在案，而原告呈提之陳良財建築師事務所製作之瑕疵鑑定報告未依房屋數及持分比例計算差價，要無足採。系爭房屋興建完工後，被告旋於八十五年六月十日通知原告於八十五年六月十七日辦理交屋，為原告所不否認。原告甲○○曾於八十五年五月一日、八十五年六月十五日辦理部份房屋之交屋手續，有交屋證明書三份可考。原告於八十五年五月一日交屋後，竟遲至八十八年二月間始主張所謂房屋瑕疵，姑不論本件合建契約之性質為買賣或承攬，均已逾民法第三百六十五條六個月或第四百九十八條一年之瑕疵擔保時效期間，原告自不得再主張所謂房屋瑕疵。
（三）工程逾期完工部份：依合作興建契約書十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」被告之工作天共計為九百一十天，茲詳述如左：㈠自領照日起四個月內開工為一百二十天。自開工日起七百卅天完工取得使用執
照。二個月（即六十天）接通水電等工程。綜右三項共為九一○天（一二○天＋七三○天＋六○天＝九一○天）。
㈡因歸責原告等人事由合法順延二九二天：依原告及其被繼承人呂福文等親立協
議書第一條明載：「雙方協議於８１．９．２３交付第貳次合建保證金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於８１．１０．１６算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期紀錄両倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」嗣原告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於８２．３．３向案外人尚林建設股份有限公司（以下簡稱尚林公司）承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢，從而，因歸責於原告及其被繼承人呂福文等人事由，合法展延開工日二九二天，詳述如下：自８２．３．３原告及其被繼承人呂福文等人向尚林公司承買通行權利，依約尚林公司於七日內即八十二年三月十日拆除圍牆及鐵屋，足證道路通行問題於８２．３．１０始獲解決。
⒈為道路通行問題原告及其被繼人呂福文等人自八十一年十月十六日起算至解決
道路通行止，按順延開工日両倍計算作為罰則，自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一四六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日為二九二天（一四六天×２＝二九二天）。
⒉自領照日起合法工期為一二○二天：合建契約所定工期為九一○天。８１．９
．２３順延開工日二倍罰則為二九二天。合計被告於本件合建契約施工日期共為一二○二天（九一○天＋二九二天＝一二○二天）。
（四）系爭土地於８２．３．２４領到建築執照。依一二○二天之工作天計算，被告於八十五年七月十一日前完工交屋，工期即無遲延，經查被告已於八十五年六月十日通知原告於八十五年六月十七日交屋，足證被告悉無逾期完工，原告任意主張所謂六千零六十四萬八千四百五十七元逾期完工損害，純屬無稽。又逾期交屋部份，被告於一二○二天之工作期限內完工（於八十五年七月十一日前完工即無遲延），並於八十五年六月十日通知原告於八十五年六月十七日辦理交屋，原告分得房屋已出售他人，或出租他人，或自己欲使用之房屋，始辦理交屋，其餘房屋原告則拒不辦理交屋，本案純因原告自己遲延不點交房屋，與被告無涉。原告主張所謂預期利益損害一千九百萬八千元，顯無理由。
（五）系爭道路通行問題若無法解決，被告則無法施工，影響工期至鉅，簽訂協議書時福利國土地固尚未開工，雙方因而預期將來開工後，每逾一日以順延開工日日期記錄両倍計算作為罰則。兩造既然約定自八十一年十月十六日起算，如尚未能解決道路通行問題，以開工日日期紀錄為準，每逾一日以順延「開工日日期記錄」両倍作為罰則，作為日後開工後扣抵順延工期之依據，並無不當。原告辯稱所謂不得援引領得建築執照以前發生事實主張順延工期乙節，要無足取。又原告已逾主張房屋瑕疵之時效期間：
㈠依合建契約書第六條載明：「乙方保證施工品質絕無偷工減料等情事，施工期
間甲方（即原告）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工時，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約。」依反面解釋，如被告未依約按圖施工，原告應以書面通知被告改善，否則不能主張被告違約，經查原告主張所謂房屋有：外觀、電梯速度、電梯間地坪、電梯間牆、屋頂、停車場地坪等瑕疵，原告於施工期間迄未依合作興建契約書第六條以書面通知被告改善瑕疵，原告於事後即不得再主張被告違約，原告逕自主張所謂被告違約及房屋瑕疵，至無理由。且系爭合建契約性質為互易，而非承攬，應準用買賣有關時效之規定。
㈡按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款房屋建築費
比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何？應依契約之內容而定，不能一概而論，如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，固屬互易契約；惟如契約言明建商向地主承完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部份基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約；至若契約約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部分之關係則為承攬，有最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決乙份足考，經查：
⒈依合建契約書第二條約定：「乙方（即被告）負責規劃、設計、請領建築執照
及建造本房屋所需資金，．．．」，而系爭全部房屋係由被告以圓泰公司為起造人名義請領建築執照，系爭房屋並非以原告名義請領建造執照，揆諸前揭最高法院七十三年台上字第二三九五號判決要旨後段揭示意思，足證本件合建契約書之性質並非承攬。又，依合建契約書第五條約定：「產權移轉：乙方（即被告）將房屋興建至結構體完成隔間初粉完成至八樓時，甲方（原告）應在一週內備齊土地移轉所需證件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人，不得拖延否則視同甲方違約，雙方並同意辦理房地所有權移轉登記添．．．」，綜觀兩造間合建契約書第五條約定，可知雙方係約定系爭房屋興建至結構體完成，隔間初粉至八樓時，始由被告將應分歸原告之房屋與分歸被告之土地互相移轉房地所有權，依兩造間合建契約內容，足證本件合作興建契書之性質為互易關係至明。再者，本件合作興建契約之性質為「互易」，依民法第三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者準用關於買賣之規定」意旨，有關原告主張系爭合建分得房屋之瑕疵之時效期間，自應準用買賣關係而適用民法第三百六十五條六個月時效期間，原告辯稱應依承攬關係適用民法第四百九十九條五年時效期間，容有誤認。
㈡依兩造合建契約書第廿二條約定：「本約工程全部完成時，乙方應以書面通知
甲方於一星期內前來辦理交屋手續，甲方接到交屋通知日起，無論遷入與否均有負擔本大樓公共水電及管理費用之義務。」本條真意係如原告藉故不辦理交屋視同交屋，始有原告無論遷入與否，均應負擔管理費及公共水電費之約定。經查被告於八十五年六月十日通知原告於八十五年六月十七日辦理交屋，原告於八十五年五月一日、八十五年六月十五日就其自用或已出售他人房屋辦理交屋，其餘房屋原告故意拖延未於通知之八十五年六月十七日辦理交屋，依契約書第廿二條視同交屋。假若被告興建房屋有瑕疵存在，原告於施工期既未依合建契約書第六條規定以書面通知被告改善，原告已不得主張被告違約，抑且原告於八十五年五月一日及六月十五日辦交屋後，理應於民法第三百六十五條六個月時效期間內主張瑕疵，原告迄未於時效期間內主張瑕疵，自不得再主張所謂瑕疵損害。
㈢協議書所約定者為完工期限之特別約定，且以開工日日期紀錄為起算點。合建
契約書第十二條約定之九一天工期係本件合建工程完工期限之原則性規定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。」經查合建契約書第十二條係就完工期限而為規定，並無開工期限與施工期限之分，此觀合建契約書後段定明：「如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素而致逾期者，其完工期限應順延之」等情，可知合建契約書第十二條規定九百十天工期為兩造合意之「完工期限」之原則規定至明。協議書約定：每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則，為完工期限之特別約定。原告及其被繼承人呂福文等親立協議書第一條明載：雙方協議於．．交付第貳次合建保證金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題，今協議甲方若在收訖保證金後，於．．算起，每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。而本件迄未明示以「延長開工期限」作為罰則，而係合建契約書第十二條「完工期限」之特別罰則規定，協議書載明：每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則。換言之，雙方同意每逾一日二倍罰則順延適用時間以於「開工日」之後，且以「開工日日期紀錄」作為起算「每逾一日順延二倍計算作為罰則」之基準，協議書罰則之規定若非適用於「開工日」之後，雙方無庸特別於協議書強調以「順延開工日日期紀錄」作為每逾一日二倍罰則計算之基準，且如尚未開工，何來開工日日期紀錄，從而依協議書契約文義，可知依協議書得再順延二百九十二天，並非開工期限利益，而係完工期限之特別罰則規定。原告任意主張所謂前項協議事項得再順延二百九十二天為開工期限利益乙節，要無足採。㈣又協議書得再順延之罰則以於開工日之後，且以開工日日期紀錄為準作為每逾
一日順延二倍計算之罰則，被告無論於何時開工均得主張再順延二百九十二天之完工期限，悉無原告主張所謂拋棄開工期限利益情事，原告曲解協議書文義，任意主張所謂再順延二百九十二天為開工期限利益不得併入工期云云，顯無理由。
（六）綜稽上述，原告主張所謂五千八百四十五萬八千九百八十元之損害，完全不實。從而，原告所為抵銷之意思表示並不生效力。況被告並無違反合建契約情事，無須賠償原告任何損害，原告對被告無債權存在，原告主張所謂與系爭本票債權抵銷乙節，於法不合。再退一步言，原告於本案所為五千八百四十五萬八千九百八十元之抵銷抗辯主張，於另案 鈞院八十八年重訴字第廿七號返還保證金事件亦曾為相同之抵銷抗辯之主張， 鈞院八十八年重訴字第廿七號返還保證金事件除認定建物瑕疵一百九十八萬八千四百五十一元得與被告之返還保證金債權抵銷外，其餘所謂建物不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權之抵銷抗辯，己經 鈞院八十八年重訴字第廿七號認定原告抵銷抗辯不成立，有 鈞院八十八年重訴字第廿七號民事判決乙份可考，原告於本案再為相同抵銷抗辯，要無足取。
三、證據：提出本票裁定強制執行之聲請狀、本票、繳款收據、８１．４．２７合作興建契約書、８１．９．２３協議書、８２．３．３同意書、桃園縣政府８２．
３．２４桃縣工建執照字第一三八號建造執照、交屋通知書、本院八十七年度重訴字第二三七號民事判決、八十八年度重訴字第二十七號民事判決等影本各乙份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度票字第一七一六號、八十七年度執字第六二六三號等卷證。
理 由
一、兩造爭點如下：
（一）原告主張略以：被告執有原告所簽發如附表所示之系爭本票一紙，並以本院八十六年度票字第一七一六號裁定強制執行在案，就原告所有坐落桃園市○○○街○○○巷○號及同街一五四號一樓查封、拍賣。被告所持系爭本票，發票日為八十三年三月七日，未填到期日，視為見票即付，對發票人即原告之請求權時效為三年，但被告遲至八十六年四月間始提出裁定許可強制執行，已罹消滅時效，原告自得拒絕給付。又原告及訴外人呂文福等人提供土地與被告共同興建福利國之建物出售，因被告於八十二年九月二十四日開工，即應於契約所定730天內（即８４．９．２４）取得使用執照，並接通水電、完成相關工程，將房屋點交予原告，但被告卻遲至八十五年六月十七日始通知交屋，自８２．
９．２４至８５．６．１７共計997天，扣除730天施工期間，為267天，依合建契約第十三條後段所定之逾期完工罰款計算標準，合計為5845萬8980元（267×4,378.95×50,000×1/1,000=58,458,980），原告所得請求之損失五千八百四十五萬八千九百八十元，自得與被告之債權抵銷。被告之債權因抵銷而消滅，系爭本票之債權不存，或本票罹消滅時效，原告均得拒絕給付，被告強制執行失所附麗，爰依法請求確認系爭本票債權不存在，並請求撤銷執行程序。證據則提出本院八十六年度票字第一七一六號裁定、八十七年度執字第六二六三號強制執行通知書、鑑定報告等影本各乙份為證。
（二）被告則以：原告為償還被告為原告代墊之土地增值稅款四百九十一萬二千一百卅二元，而於八十三年三月七日簽發系爭本票交付予被告，嗣因原告迄未清償被告為其代墊之土地增值稅款，被告始於八十六年三月五日向法院聲請裁定系爭本票准予強制執行；自被告於八十六年三月五日提出本票准許強制執行之聲請狀於本院時起即發生中斷時效的效力，故八十六年票字第一七一六號於八十六年四月一日裁准本票強制執行，完全合法。又依合建契約書十二條約定，被告之工作天共計為九百一十天，並因歸責原告等人事由合法順延二九二天，即為道路通行問題原告及其被繼人呂福文等人自八十一年十月十六日起算至解決道路通行止，按順延開工日両倍計算作為罰則，自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一四六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日為二九二天（一四六天×２＝二九二天）。自領照日起合法工期為一二○二天：合建契約所定工期為九一○天，８１．９．２３順延開工日二倍罰則為二九二天。合計被告於本件合建契約施工日期共為一二○二天。本件於８２．３．２４領到建築執照，依一二○二天之工作天計算，被告於八十五年七月十一日前完工交屋，工期即無遲延。原告主張所謂五千八百四十五萬八千九百八十元之損害，完全不實，被告無須賠償原告任何損害，原告對被告無債權存在，原告主張所謂與系爭本票債權抵銷乙節，於法不合。又，原告於本案所為五千八百四十五萬八千九百八十元之抵銷抗辯主張，於另案 鈞院八十八年重訴字第廿七號返還保證金事件亦曾為相同之抵銷抗辯之主張， 鈞院八十八年重訴字第廿七號返還保證金事件除認定建物瑕疵一百九十八萬八千四百五十一元得與被告之返還保證金債權抵銷外，其餘所謂建物不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權之抵銷抗辯，己經 鈞院八十八年重訴字第廿七號認定原告抵銷抗辯不成立，有 鈞院八十八年重訴字第廿七號民事判決乙份可考，原告於本案再為相同抵銷抗辯，要無足取等情詞置辯。並提出本票裁定強制執行之聲請狀、本票、繳款收據、８１．４．２７合作興建契約書、８１．９．２３協議書、８２．３．３同意書、桃園縣政府８２．３．２４桃縣工建執照字第一三八號建造執照、交屋通知書、本院八十七年度重訴字第二三七號民事判決、八十八年度重訴字第二十七號民事判決等影本各乙份為證。
（三）兩造以上爭議，茲分抵銷及時效抗辯兩部分，分述如下。
二、抵銷部分：
（一）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條第一項定有明文。又「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條規定甚明。
（二）經查：原告主張被告執有系爭本票請求返還土地增值稅代墊款債權四百九十一萬二千一百三十二元與原告之前開福利國建物之債務不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權債權相抵銷而消滅。惟查，依兩造之合建契約書十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。」從而，兩造原訂被告之完工期限為自被告領到建築執照日起九百一十個工作天之事實（計算式：領建築執照起四個月＋開工日起七百三十天＋領使用執照起二個月＝九百一十天）應堪認定。嗣後兩造於八十一年九月二十三日協議：「雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於八十一年十月十六日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」而原告及訴外人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林公司承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢等事實，為兩造所不爭，從而，被告依同前協議書約定，主張兩造同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日日期記錄二百九十二個工作天云云，並非無據，足信屬實。本件被告於八十二年三月二十四日領得系爭建物之建築執照，有建照執照卷內可憑，兩造亦無爭議；依上開兩造間協議觀之，其真意應係指被告倘於八十三年五月十二日以前開工，並且於八十五年七月十一日前完工交屋，被告即無遲延工期責任可言。本件被告提前於八十二年九月二十四日開工，並於八十五年六月十日完工交屋，核諸上開說明，被告應無遲延責任可言。蓋系爭工程開工日期之延後本屬被告之利益，被告雖自願提前開工，然兩造既於前開協議中同意系爭工程開工日日期記錄得延後計算，且本院斟酌被告之提前開工對原告並無造成權利之損害或財產上不利益，衡諸當事人之真意及公平交易原則，被告自願提前開工之行為非即可認為被告乃拋棄其利益，從而，被告事實上提前開工並提前完工，均未逾上揭開工期限及完工期限，足證被告並無逾期完工，原告主張因被告之遲延而受有損害，顯不足採，而本院八十七年度重訴字第二三七號、八十八年度重訴字第二七號等民事判決亦同此見，參卷附該兩判決書足考。故原告主張被告遲至八十五年六月十七日始通知交屋，自
８２．９．２４至８５．６．１７共計九百九十七天，扣除七百三十天施工期間，為二百六十七天，依契約第十三條後段所定之逾期完工罰款計算標準，合計為五千八百四十五萬八千九百八十元（計算式為267×4,378.95×50,000 ×1/1,000=58,458,980），並以此額度主張抵銷云云，非有理由，不應准許。
（三）次查：本件原告除主張前揭遲延之抵銷債權外，另於本院八十八年度重訴第二十七號及八十七年度重訴字第二三七號事件又提出建物瑕疵之相同抗辯，並以該建物瑕疵所生之同一債權就本件及上開兩案中為相同之抵銷主張等情，為原告自認在案，並有該等判決書卷內可稽，堪信實情；按抵銷之抗辯乃防禦方法之一，主張抵銷之債權成立或不成立經裁判者，於抵銷之額度為限有既判力，故為保護當事人之防禦權及兼顧程序利益之保障，應許當事人在不同訴訟中為抵銷之抗辯，惟在不同之訴訟中就同一自動債權為相同之抵銷抗辯，既當事人己就同一自動債權為抵銷之主張，其實體之利益及程序之利益已併兼顧，為避免有既判力之兩判決就同一自動債權抵銷認定岐異而發生裁判矛盾，為免重複抵銷造成實體利益重疊而超出實際得抵銷之債權額或過當保護之情，應認同一自動債權已為抵銷抗辯並經裁判審酌判決在案，不應再就同一自動債權重複為抵銷抗辯或起訴。由是，本件建物瑕疵部分，業經原告於八十八年度重訴第二七號、八十七年度重訴字第二三七號兩民事訴訟中為抵銷抗辯，並分別審酌於一百九十八萬八千四百五十一元之債權額度之抵銷有理由，有該兩判決書卷內可考，而兩判決已分別上訴在案，為兩造是認，復於本件又就同一自動債權一百九十八萬八千四百五十一元範圍為抵銷，依前說明，不應准許。
三、時效部分：
（一）按「票據上之權利：對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」票據法第二十二條第一項有明文。又「消滅時效，因左列事由而中斷：㈠請求。㈡承認。㈢起訴。左列事項，與起訴有同一效力：㈠依督促程序，聲請發支付命令。㈡聲請調解或提付仲裁。㈢申報和解債權或破產債權。㈣告知訴訟。㈤開始執行行為或聲請強制執行。」民法第一百二十九條定有明文。
（二）經查：本件被告執系爭本票於八十六年三月五日向本院請求裁定准予強制執行，本院於八十六年四月一日以八十六年度票字第一七一六號為准予強制執行之裁定，並於同年五月十七日送達原告，業經調閱八十六年度票字第一七一六號卷證查明屬實，兩造就此亦無爭執。惟系爭本票未載到期日，依前票據法規定，自發票日起算，三年間不行使而時效消滅，即自八六年三月六日止，如無時效中斷或不完成事由，時效消滅。而本件於八六年三月五日以系爭本票逕向本院請求准予強制執行，在未准、駁裁定之前，被告尚未取得執行名義，尚不得謂該裁定之請求即為開始執行行為或聲請強制執行；又因本票強制執行之裁定，非屬與起訴同一效力之事由，單純向法院為該裁定之聲請，依前民法第一百二十九條規定，時效自不中斷；又於本件曾於八十六年二月二十七日以律師函請求原告清償系爭票款，惟該函於同年三月十一日送達原告，有被告庭呈之收件回執附卷可據，該清償之請求於同年三月十一日送達，亦罹消滅時效；此外又別無時效不完成之事由，則系爭本票於八十六年三月六日止，時效即消滅，被告執系爭本票以八十六年度票字第一七一六號裁定為執行名義，所為執行程序即八十七年度執字第六二六三號給付票款強制執行事件，因系爭本票之票據請求權已罹消滅時效，而原告又以此為拒絕給付之抗辯，洵屬有據。
（三）第按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」強制執行法第十四條有明文。又「債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。」司法院院字第二七七六號解釋文參照。而本件債務人異議之訴於八十八年二月十二日繫屬，當時八十七年度執字第六二六三號給付票款之執行程序業已進行至分配表送達當事人之程序，依前述院字第二七七六號解釋文意旨，並不能撤銷業已終結之執行處分，故該執行程序業經拍賣終結、權利移轉證書之給付、查封之塗銷．．等程序，均於本件異議之訴提起前，已告終結，原告請求撤銷八十七年度執字第六二六三號全部之執行程序，容有未當。惟該第六二六三號執行程序之賣得價金尚未核發，系爭本票罹於時效異議之訴有理由，如前所述，故自八十八年二月十二日起，該八十七年度執字第六二六三號所為之執行處分應予撤銷，不得續予執行，逾此範圍之請求，核無理由，應予駁回。
（四）又，本件時效抗辯有理由，抵銷抗辯無理由，詳前所述，時效抗辯僅為妨礙債權人債權請求之事由，債權人請求權並未消滅，債權人得續予請求，原告以時效抗辯為由，請求就八十六年度票字第一七一六號本票裁定不得強制執行，尚有未洽，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 周祖民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日~B書 記 官 劉飛龍~F0~T40附表：
┌───────────────────────────────────────────────┐│ 八十六年度票字第一七一六號│├─┬───────────┬─────────┬───────────┬────────┬──┤│編│發 票 日│ 票 面 金 額 │到 期 日│ 票 據 號 碼 │備考││號│ │ （新 台 幣） │ │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┼────────┼──┤│１│八十三年三月七日 │肆佰玖拾壹萬貳仟壹│ 未 載 │ＴＨ一０六七三四│ ││ │ │佰叁拾貳元 │ │ │ │└─┴───────────┴─────────┴───────────┴────────┴──┘