臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第七五二號
原 告 甲○○法定代理人 丙○○右當事人間債務人異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）確認被告所執有如附表所示之本票債權不存在。（二）鈞院八十六年票字第一七一五號本票裁定不得執行；鈞院八十七年執字第六二六四號強制執行程序應予撤銷。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告執有原告所簽發如附表之本票一紙，並取得鈞院本票許可強制執行之裁定（八十六年票字第一七一五號），嗣確定後，即持以向鈞院民事執行處聲請強制執行，就原告所有桃園市○○○街○○○號三樓房地為查封（八十七年度執字第六二六四號）。而被告所執之本票，其發票日為民國（下同）八十三年三月七日，到期日並未填載，視同見票即付，依票據法第二十二條第一項之規定，對發票人之請求權時效為三年。但被告卻遲至八十六年四月間始行提出裁定許可強制執行之聲請，早已逾三年，是其請求權已因時效而消滅，原告自得因時效消滅而拒絕給付，而且此項消滅或妨礙債權人請求之事由，發生在執行名義成立之前，原告自得提起債務人異議之訴，以為救濟。又原告及訴外人呂旺森、呂福文等共同提供土地與被告共同興建「福利國」建物出售，惟因被告之遲延施工、工程瑕疵以及未按照合約條件履行等，致造成原告鉅大損失，原告對被告因此而取得損害賠償請求權等債權，金額共計新台幣（下同）七千九百六十五萬六千四百五十七元（註：原告起訴時，其起訴狀原記載係四百九十一萬二千一百三十二元，原告嗣後另又於準備書狀中陳明更正為七千九百六十五萬六千四百五十七元）。是項損害賠償請求權等債權，原告自得主張與被告之本票債權抵銷，並以本訴狀繕本之送達為抵銷意思表示之送達。被告之本票債權既經抵銷，則兩造相互間債之關係，溯及於最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。是以，被告之本票債權已因抵銷而消滅，自不得對於原告為請求，而其強制執行亦因此失所依據。因為被告之本票債權已經不存在，所以被告所持用為執行名義之本票裁定即當然不能執行。惟因被告已經聲請法院強制執行，原告因而即有確認被告所執系爭本票債權不存在之利益，且有保護之必要。為此，爰依法請求確認被告所執有如附表所示之本票債權不存在，並依強制執行法第十四條之規定，提起本訴，請求判決鈞院八十六年票字第一七一五號之本票裁定不得執行；鈞院八十七年執字第六二六四號強制執行程序亦應予撤銷。
二、關於被告對於抵銷部分所為抗辯之陳述：
（一）關於系爭建物之瑕疵修復費用，前經鈞院另案八十八年度重訴字第二七號返還保證金事件承審法官函請台北市結構工程工業技師工會為鑑定，鑑定結果為系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元。且被告對此數額亦不爭執，故就建物瑕疵部分，原告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，已屬確定之事實。
（二）被告主張系爭房屋工期依合建契約所定為九百一十天，再加上可歸責於原告之道路通行問題，遲至八十二年三月十日始解決，故依兩造於八十一年九月二十三日之協議書中第一條約定，可合法順延工期二百九十二天，合計系爭工程自領照日（八十二年三月二十四日）起之合法工期共一千二百零二天，故被告於八十五年六月十七日交屋，並未逾上開工期云云。惟因：１、依兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書第十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方（註：即本件被告）需在四個月內開工，自開工日起柒佰叁拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方（註：即本件原告）應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」換言之，依照契約約定，被告圓泰建設公司必須在領到建築執照（即八十二年三月二十四日）之日起四個月內開工，此為「開工期限」，並自開工日起七百三十個日曆天內完工取得房屋使用執照並點交原告管理使用，此為「施工期限」。而此施工期限亦是據以計算原告逾期完工罰款之基準，與「開工期限」無涉。此觀諸合建契約第十三條後段所規定：「如工程『完工』逾期時，每逾壹天應賠償甲方所分得房屋總造價金額千方之一計算（每坪工程造價新台幣五萬元整）。若完工期限逾三個月仍未完工時，視同乙方違約」，已明定為完工期限，而非開工期限即明，二者概念涇渭分明，不容混淆。２、然前引協議書既明文載明為每逾一日以順延「開工日日期紀錄」二倍計算做為罰則，換言之，其係以延長「開工期限」做為罰則，而非以延長「施工期限」做為罰則。被告原本依契約約定，須在領得建築執照之日（八十二年三月二十四日）起四個內開工，亦即須在八十二年七月二十四日以前開工。被告辯稱因前開協議，原告係至八十二年三月十日始解決通行問題，其可合法順延開工日為二百九十二天，則系爭合建工程於八十二年三月二十四日領得建築執照，合建契約第十二條所定之四個月開工期限原則上於八十二年七月二十四日屆滿，惟因前開協議事項，得再順延二百九十二天，亦即原告得至八十五年五月十二日以前開工，則無遲延及違約問題。然此為被告可得主張之開工期限利益，而非施工期限利益。而被告並未至八十三年五月十二日始開工，反而提前於八十二年九月二十四日即開工，故被告顯然對於其原本得主張之開工期限利益視同拋棄，故自不得將此拋棄之期限利益再併入「施工期限」計算，因為「開工期限」與「施工期限」兩者概念與定義截然不同，否則，合約即不會既約定開工期限，復約定施工期限，故只要開工之後，即無開工期限問題，剩餘未使用之天數，自不得併入工期計算，此乃事所當然。３、被告主張系爭工程之工期合計一二０二天，並無理由。被告所稱合法工期為一二０二天，其計算依據為：①自領照日起四個月內開工：
一二０天；②開工日起七三０天內取得使用執照：七三０天；③二個月接通水電：六十天；④道路通行問題順延工期：二九二天。①－④者合計一二０二天。但前已言之，既已開工，即無開工期限問題，剩餘未使用之天數，屬被告自願犧牲之期限利益，自不得併入施工期限，故被告將開工期限一百二十天及道路通行問題順延開工日二百九十二天、水電接通工程六十天等日數併入完工期限計算，自屬無據。被告既於八十二年九月二十四日開工，即應於契約所定七百三十天內（即八十四年九月二十四日前）取得使用執照，並接通水電、完成相關工程，將房屋點交予原告，但被告迄今仍未完全辦理交屋，故其逾期完工罰款應計至房屋完全點交予原告為止，方屬正確。退一步言之，縱使依被告所言，以八十五年六月十七日通知交屋日為交屋日期，則自八十二年九月二十四日至八十五年六月十七日共計九百九十七天，扣除七百三十日天施工期間，為二百六十七天，依契約第十三條後段所定之逾期完工罰款計算標準，合計為五千八百四十五萬八千九百八十元。（267×4,378.95×50,000×1/1,000＝58,458,980）。是以，就逾期完工罰鍰部分，被告至少應賠償原告五千八百四十五萬八千九百八十元。
（三）系爭房屋迄今仍未交屋。被告曾提出二紙交屋通知書，以證明其確已完成交屋手續，惟「交屋」程序乃指兩造須進行「點交」（即清點、交付）之事實行為，被告單憑二紙交屋通知書，並未舉證證明確有點交房屋之事實，自不得僅憑交屋通知書，即謂已完成交屋，殆無疑問。對於被告所主張其分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知原告辦理交屋一事，原告均於上開交屋通知書所指定之日期或期限內到場，惟因被告給付有瑕疵，雙方曾就瑕疵修補問題進行協商，被告亦允諾在修補完畢之後才將房屋點交予原告。此外，在八十四年初，被告公司內部發生「真假法定代理人」之爭，即被告公司前法定代理人余德記出面指控現在之法定代理人丙○○未經股東會同意，涉嫌偽造文書，擅自將公司負責人名義申辦變更「丙○○」，並具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，嗣經檢察官偵查後提起公訴，刻由該院審理中。在渠等爭執期間，余德記及被告公司股東黃世宗等人一再發函原告，表明余德記方為真正之負責人，並警告原告不得與丙○○為任何法律行為，亦不得將保証金退還丙○○，否則即應與丙○○連帶負責賠償其損害，並與丙○○負刑事共犯責任等語。而另一方面，丙○○亦發函原告，表明其確為合法之公司代表人。以上事實有渠等所發之律師函、存證信函可證。也就是因為有這樣的背景，故被告雖曾於八十五年六月及八月以書面通知交屋，但因其迫於負責人誰屬之糾紛，互相牽制，被告根本無法辦理交屋，上開通知所指定期日，原告亦有到場，但被告表明無法交屋，所以當時被告並未點交房屋予原告，權狀及鑰匙皆在被告之手或由被告掌握中。是故，被告空有點交房屋之「通知」，而無點交房屋「實際行動」，此焉能謂已交屋手續？而其之所以未完成交屋手續，並非因原告不配合，而係因被告自身問題，無法交屋予原告，故系爭房屋無法交屋之責任，乃可歸責於被告，不可歸責於原告，殆無疑問。
三、證據：提出本院八十六年票字第一七一五號本票許可強制執行之裁定、本院八十七年度執字第六二六四號查封登記函文、本院八十七年度重訴字第二三七號損害賠償事件之反訴起訴狀影本及八十五年七月二十九日、八月二十八日、八月二十九日、九月二日、八十六年九月八日、十二月三十日、八十七年二月十六日之律師函暨台北郵局七二支局之存證信函影本各一份；並聲請訊問證人呂枝文、呂芳池、乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：（一）原告為償還被告為原告代墊之土地增值稅款四百九十一萬二千一百三十二元，而於八十三年三月七日簽發系爭面額四百九十一萬二千一百三十二元之本票交付予被告。嗣因原告迄未清償被告為其代墊之土地增值稅款，無奈之餘，被告始於八十六年三月五日向鈞院聲請裁定系爭本票准予強制執行，有聲請狀、本票及繳款收據各一份可考。而自被告於八十六年三月五日提出請求本票准許強制執行之聲請狀於鈞院時起，即發生中斷時效的效力。嗣系爭本票經鈞院於八十六年四月二十二日以八十六年票字第一七一五號裁定准許強制執行，完全合法確定，原告任意主張系爭本票請求權時效已消滅云云，要無足取。（二）又原告起訴主張所謂被告等遲延施工，以及未按照合約條件履行，致造成原告鉅大損失，原告對於被告因此而取得損害賠償請求權等債權，金額共計「四百九十一萬二千一百三十二元」（註：此部分原告業另於準備書狀中更正為七千九百六十五萬六千四百五十七元，而被告亦隨之於答辯狀中已更正為七千九百六十五萬六千四百五十七元）一節，完全不實。原告應就所謂遲延施工及未按合約條件履行之事實舉證。被告並無違反合建契約之情事，無須賠償原告之任何損害，原告對被告無任何債權存在，故原告所為抵銷之意思表示並不生效力，原告任意主張所謂之抵銷，亦無足取。（三）被告悉無遲延施工，該工程合建契約所定之工期，原為九一０天（即①領照日起四個月內開工為一二０天、②開工日起七三０天完工取得使用執照、③二個月即六十天接通水電；綜上三項共為九一０天），惟因有應歸責於原告及其被繼承人呂福文等人於八十二年三月十日始行解決道路通行問題等事由，經原告及其被繼承人呂福文等人於八十一年九月二十三日同意自八十一年十月十六日起算迄至於解決道路通行之日止，按順延開工日二倍計算作為罰則，而因此又合法順延開工日期二九二天，故自領照日起算之合法工期為一二０二天。而系爭工程之土地係於八十二年三月二十四日始領到建築執照，此有桃園縣政府八十二年三月二十四日（八二）桃縣工建執照字第一三八號建造執照一份可證，而依照一二０二天之工作天計算，被告如於八十五年七月十一日前完工交屋，工期即無遲延，且被告係已於八十五年六月十日即通知原告於八十五年六月十七日交屋，足證被告悉無逾期完工，此有交屋通知書一份可稽，原告主張被告有遲延施工，純屬無稽。（四）又被告興建「福利國」社區，亦完全按照合約施工，原告任意主張所謂之工程瑕疵，完全不實，況原告只為合建地主之一，究竟其本身分得房屋多少？受有多少損失？迄未逐一舉證，任意主張所謂瑕疵，要無足採。（五）本案純因原告之被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡，繼承人呂旺枝行蹤不明（已經鈞院宣告於八十八年四月二十七日死亡），無法辦理繼承，且事涉返還保證金比例分配問題，原告之內部意見不一，因而拒不辦理交屋，原告所謂被告法定代理人鬧雙包不能交屋乙節，完全不實。（六）又訴外人乙○○等七人於八十五年八月十六日與被告簽訂協議書就返還保證金及代墊增值稅簽訂協議書，被告於八十五年八月十六日簽約日已將乙○○等七人合建分配房屋相關一切證件交付乙○○等七人，乙○○等七人與被告於八十五年八月十六日協議書第一條約定：「乙方（即被告）同意處理甲方（即乙○○等七人）之保證金返還事宜，排除合建契約第二十五條之共同連帶履行責任規定，即與呂福文家族同意分別處理之。」云云，可知乙○○等七人已知原告違約不辦理交屋而不願與其共負連帶責任，此有協議書及交屋證明書各一份可參。而被告法定代理人丙○○於八十五年八月十六日即已將合建房屋交付予乙○○等七人，足證圓泰建設股份有限公司法定代理人，並無鬧雙包不能交屋之問題。況被告早於八十五年六月十日即通知原告於八十五年六月十七日交屋，原告拒不辦理交屋，係可歸責於原告之事由，原告無理由執未交屋作為抗辯或請求任何賠償。（七）原告所主張損害賠償之系爭合建契約，性質上乃為互易，而非屬承攬，有關房屋之瑕疵，應準用買賣關係六個月時效期間，因：１、依最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨有關合建契約為承攬性質之記載：「至若契約約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部分之關係則為承攬」，可見合建契約為承攬性質者，係以地主與建商各就分得房屋以自己名義領取建造執照為要件。而本件系爭由被告所興建之「福利國」社區房屋，全部由被告以圓泰公司為起造人名義請領建築執照，此有建築執照可稽，足證本件合作興建契約書之性質並非係屬於承攬，原告任意主張本件合建契約為承攬，與最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨相抵觸，要無足採。２、依最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨之有關「合建契約為互易性質」之記載：「如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，固屬互易契約」。經查，八十一年四月二十七日合作興建之契約書第五條約定：「產權移轉：乙方（即被告）將房屋興建至結構體完成、隔間初粉完至八樓時，甲方（即原告）應在一週內備齊土地移轉所需證件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人，不得拖延，否則視同甲方違約。雙方並同意辦理房地所有權移轉登記．．．」云云，足證兩造約定系爭房屋興建至結構體完成，「始由被告將應分歸原告之房屋與分歸被告之土地互相移轉房地所有權」，揆諸前揭最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨，本件合作興建契約書之性質乃為「互易關係」至明，系爭原告因合建分得房屋之瑕疵時效期間，自應準用民法第三百六十五條所規定之六個月時效期間，原告辯稱應依承攬關係適用民法第四百九十九條五年時效期間，容有誤認。（八）台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書所載房屋瑕疵，已交屋部份陳述如下：１．瑕疵價差估算單內記載：「1.外觀花崗石岩。2.電梯速度。3.電梯間地坪。4.電梯間牆面。5.屋頂。6.停車場地坪。7.室內延遲開關。8.零星工程」等項，均屬福利國社區公共設施，原告於八十五年五月一日及八十五年六月十五日辦理交屋時，如認為該公共設施有瑕疵，應於交屋後六個月內主張瑕疵，原告遲至八十八年二月間始主張本件瑕疵，已逾六個月之時效期間。２．各戶瑕疵修復估價單內：「桃園市○○○街○○○號十三樓」房屋，原告於交屋後已於八十六年十月三日出售他人。「桃園市○○○街○○○巷○號一樓」已於八十五年五月一日交屋，現由於訴外人呂旺森使用中，原告於交屋後逾六個月始主張所謂房屋瑕疵，顯已逾時效期。至其餘十五戶房屋則尚未交屋，有未交屋明細表乙份可考。（九）被告公司法定代理人丙○○於八十四年二月十二日被推選為董事長，任期自八十四年二月十二日起至八十七年二月十一日止，於八十七年二月十一日丙○○第一任董事長任期屆滿前，無任何人依公司法第一八九條規定訴請撤銷選任丙○○法定代理人資格，任期屆滿後，丙○○再於八十八年五月三日被推選為董事長，任期自八十八年五月三日起至九十一年五月二日止，故丙○○先生截至目前為止，仍為被告公司合法之法定代理人，無庸置疑，此有圓泰公司登記事項卡乙份可考，原告任意指摘被告公司法定代理人鬧雙包乙節，要無足取。（十）被告於八十六年三月五日向鈞院提出系爭本票准許強制執行之聲請前，曾於八十六年二月二十七日委任李建民律師具函催告原告應於文到三日內給付系爭本票票款，經原告於八十六年三月一日收受催告函在案，此有律師函及回執各一份可考，依民法第一百二十九條第一項第一款規定，消滅時效因請求而中斷，系爭本票請求權之消滅時效自八十六年三月五日起中斷。嗣系爭本票於八十六年四月二十一日經鈞院八十六年票字第一七一五號裁定准許強制執行，復經臺灣高等法院八十六年抗字第一五一八號駁回抗告而於八十六年八月一日確定，此有鈞院八十六年票字第一七一五號民事裁定、臺灣高等法院抗字第一五一八號及確定證明書各一份可稽，依民法第一百三十七條第三項規定：「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」意旨，可知系爭本票請求權之消滅時效期間於八十六年三月五日中斷後，自八十六年八月一日起重行起算延長為五年，原告任意主張系爭本票請求時效已消滅云云，要無足取。（十一）原告於本案所主張之抵銷抗辯，在於鈞院另案八十八年重訴字第二七號返還保證金事件中，原告即亦已提出相同之抵銷抗辯，而鈞院八十八年重訴字第二七號返還保證金事件之民事判決，除就建物瑕疵部份認定原告可得主張抵銷之債權數額為新台幣一百九十八萬八千四百五十一元以外，原告所主張之其餘房屋瑕疵、工程逾期完工、逾期交屋等損害之抵銷抗辯，業經鈞院八十八年重訴字第二七號返還保證金事件認定不成立，原告上訴，復經臺灣高等法院八十九年重上字第五七八號駁回上訴在案，原告以相同之抵銷抗辯於本案主張抵銷顯無理由，此亦有鈞院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年重上字第五七八號民事判決各一份可證。
三、證據：提出八十六年三月五日民事本票裁定准許強制執行聲請狀、本票、本院八十六年三月五日自行收納款項統一收據、八十一年四月二十七日合作興建契約書、八十一年九月二十三日協議書、八十二年三月三日同意書、桃園縣政府八十二年三月二十四日（八二）桃縣工建執照字第一三八號建造執照、被告交屋通知書、原告甲○○及訴外人乙○○等合建地主所出具之交屋證明書及八十五年八月十六日協議書、未交屋情形明細表、被告律師通知函及原告收件回執、本院八十六年票字第一七一五號民事裁定、臺灣高等法院八十六年抗字第一五一八號民事裁定暨本院民事裁定確定證明書、本院八十八年重訴字第二七號及臺灣高等法院八十九年重上字第五七八號返還保證金事件之民事判決影本各一份。
丙、本院依職權調閱本院八十六年票字第一七一五號本票裁定之民事聲請事件卷宗。理 由
一、本件原告起訴主張略以：被告持原告所簽發如附表所示之本票聲請法院強制執行，嗣經鈞院以八十七年度執字第六二六四號為強制執行程序，而就原告所有位於桃園市○○○街○○○號三樓房地為查封，然因被告所執之本票，其發票日為八十三年三月七日，到期日並未填載，視同見票即付，依票據法第二十二條第一項之規定，其對發票人之請求權時效為三年，被告卻遲至八十六年四月間始行提出裁定許可強制執行之聲請，早已逾三年，是其票款請求權已因時效而消滅，原告自得因時效消滅而拒絕給付，且原告也有可資抵銷的事實存在，可以抵銷被告之本票債權，惟因被告已經聲請法院強制執行，原告即有請求確認本票債權不存在的法律上利益，且亦有保護之必要；又因為原告之債權與被告的票款請求權，於互相抵銷後之結果，被告之本票債權就已經不存在，因此，被告所持為執行名義之鈞院八十六年票字第一七一五號之本票裁定，即當然不能執行，鈞院八十七年執字第六二六四號強制執行程序亦應予撤銷等語。被告則略以：原告係為償還被告為原告所代墊之土地增值稅款而於八十三年三月七日簽發系爭面額四百九十一萬二千一百三十二元之本票交付予被告，因原告迄未清償被告為其所代墊之土地增值稅款，被告乃於八十六年三月五日向法院聲請裁定本票准予強制執行，並未逾越票據法第二十二條第一項所規定之三年時效期間；又原告另主張其對於被告有債權可以抵銷，然查其所謂用以主張抵銷之債權，業據鈞院八十八年度重訴字第二十七號民事判決認定原告主張抵銷不成立，且原告所主張的抵銷債權，亦為台灣高等法院八十九年度上字第五七八號民事判決所不採，故原告所主張的抵銷，不能成立，被告亦否認原告對於被告有任何債權存在等語，資為抗辯。
二、依票據法第一百二十條第一項規定：「本票應記載左列事項，由發票人簽名：一、表明其為本票之文字。二、一定之金額。三、受款人之姓名或商號。四、無條件擔任支付。五、發票地。六、發票年、月、日。七、付款地。八、到期日。」；同法第一百二十條第二項規定：「未載到期日者，視為見票即付。」；又依票據法第二十二條第一項規定：「票據上之權利：對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」；第一百二十三條另規定：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」
三、次查，強制執行法第十四條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」上揭強制執行法第十四條第二項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。又本票裁定雖然係屬於無實體上確定力之執行名義，而執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此固為制執行法第十四條第二項所明定。惟查本件，如附表所示之系爭本票，係由原告甲○○為發票人所簽發，受款人載明為圓泰建設股份有限公司（即被告），發票日為八十三年三月七日，未填載到期日，依票據法第一百二十條第二項規定，視為見票即付。被告圓泰建設股份有限公司則係於八十六年三月五日即向本院具狀聲請本票准許強制執行之裁定，確尚未逾越票據法第二十二條第一項所規定之三年時效消滅期間，此情業據被告已提出民事本票裁定准許強制執行聲請狀影本一份為證，並經本院調閱本院八十六年票字第一七一五號本票裁定之民事聲請事件卷宗，查核屬實，是原告主張被告係遲至於八十六年四月間始行提出裁定本票許可強制執行之聲請，早已逾三年時效期間云云，核與被告圓泰建設股份有限公司係於八十六年三月五日即向本院具狀聲請本票准許強制執行之裁定，其尚未逾越票據法第二十二條第一項所規定之三年時效消滅期間之事實不相符合，因此，原告主張被告之票款請求權已經因時效而消滅，其得因時效消滅而拒絕給付等詞云云，即顯無可採。
四、又按，抵銷雖然係債之消滅原因之一，惟主張抵銷必須以具備抵銷適狀之要件，並經抵銷權人為抵銷之意思表示，始能發生其效力。如果債權已經因為曾經主張抵銷而早已經不存在，或者是其所主張之債，並無請求權，無實質上之債權數額可資請求者，則均屬未具備抵銷適狀之要件，縱然曾為抵銷之意思表示，亦不能發生消滅其債之效力。而查，本件原告雖然另詞主張其與訴外人呂旺森、呂福文等共同提供土地，與被告合建「福利國」社區建物出售，因被告遲延施工、工程瑕疵以及未按照合約條件履行，致造成原告鉅大損失，原告對於被告因此而取得損害賠償請求權等債權，其金額共計七千九百六十五萬六千四百五十七元云云。惟經查，原告在於本件所主張之抵銷債權，原告已在於本院另案八十八年重訴字第二七號由圓泰建設股份有限公司（本件被告即該案之原告）起訴而對於甲○○（本件原告即該案之被告）請求返還保證金事件，於法院審理中，已經提出作為其抵銷圓泰建設股份有限公司對其請求返還合建保證金之主張，並業經本院八十八年重訴字第二七號返還保證金事件之民事判決理由中，已說明除就建物瑕疵部分認定原告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元外，原告其餘所主張之房屋瑕疵、工程逾期完工、逾期交屋等損害之抵銷抗辯，均經本院八十八年重訴字第二七號返還保證金事件之民事判決已認定不成立，嗣原告上訴，又業經臺灣高等法院以八十九年重上字第五七八號駁回上訴在案，因此，原告以其在另案相同事實內容之抵銷抗辯，復用在於本案中主張抵銷，顯無理由，此觀被告所提出之本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年重上字第五七八號返還保證金事件之民事判決各一份之判決理由內容即可稽明。而因本院八十八年重訴字第二七號返還保證金事件之民事判決內容已經就原告所主張抵銷之事實內容，載述如下理由而已甚明確：「原告（註：該案原告，即本件被告圓泰建設股份有限公司）主張被告（註：該案被告，即本件原告甲○○及訴外人呂金城、呂榮芳、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等七人）之被繼承人呂福文及被告甲○○、呂旺森於八十一年四月二十七日提供共有坐落桃園市○○段五十、六十六、六十六之一地號與訴外人正泰公司合作興建房屋，嗣後雙方於八十二年十月三十日協議將正泰公司於上開契約之權利義務讓與原告（註：即本件被告圓泰建設股份有限公司），被告之被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡，除其妻葉阿菊於八十四年四月二十六日拋棄繼承外，遺有子女呂旺枝及被告呂金城、呂榮芳、甲○○、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭（原名呂麗雲）、呂阿罕等為繼承人。而呂旺枝（未婚）經判決宣告於八十七年四月二十七日下午十二時死亡後，呂福文遺有繼承人呂金城、呂榮芳、甲○○、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等為繼承人，從而被告之被繼承人呂福文有關前揭合建契約之權利義務自應均由被告呂金城、呂榮芳、甲○○、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕共同繼承。被告甲○○、呂旺森及被繼承人呂福文先於八十一年四月二十七日收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元、八百二十九萬元，嗣被告甲○○、呂旺森及其被繼承人呂福文再於八十一年十月十日分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元及八百二十九萬元，被告甲○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，被告呂旺森共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，其被繼承人呂福文共計收受合建保證金一千六百五十八萬元。合計被告甲○○、呂旺森及其被繼承人呂福文共收受合建保證金三千八百八十四萬元，及被告等七人依系爭合作興建契約書第二十五條負連帶給付責任等事實，業據原告提出八十一年四月二十七日合建契約書一份、八十二年十月三十日協議書及繼承系統表一份、戶籍謄本五份、拋棄繼承准予備查通知書一份為證，且為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。本件所應審究者為，兩造所簽訂之系爭合建契約中約定之被告應返還保證金條件是否成就，又原告請求被告返還保證金之債權是否與被告主張原告應負債務不履行責任及瑕疵擔保責任之債權相抵銷，爰逐一析述理由如下：（一）原告主張依系爭八十一年四月二十七日簽訂之合建契約書第三條Ｂ項規定，合建保證金退還方式分別為『⑴結構體完成時退還二分之一。⑵水電接通、景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。』，嗣雙方於八十二年十月三十日協議書第二條約定『合建契約書第三條合建保證金退還方式第一項結構體完成退還保證金二分之一，．．， 現變更延至甲方（註：為該案被告，即本件原告甲○○及訴外人呂金城、呂榮芳、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等七人）應於本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方（註：為該案原告，即本件被告圓泰建設股份有限公司）。』，至於八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項合建保證金退還方式第二項則未予變更，並經原告提出與所述相符之契約書及協議書各一份為證，且為被告所不爭執，此部分堪信為真實。經查，原告主張系爭房屋業已完工，取得使用執照，接通水電及完成景觀工程，原告並分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋，此有原告提出之使用執照一份及交屋通知書二份在卷足憑，又查本院於八十八年五月七日囑託桃園縣園藝花卉商業同業公會鑑定系爭福利國住宅社區景觀工程，鑑定結果：『福利國社區內兩座中庭景觀及運動場，運動廣場周邊花草樹木綠意盎然。』，此有桃園縣園藝花卉商業同業公會八八桃縣藝花湧字第○五一五○○七號函乙份附卷可稽，足證原告興建之福利國社區景觀工程已完成。被告就水電接通、景觀工程完成及通知交屋之事實均不否認，惟辯稱：契約條文雖載明『通知交屋』後一星期內退還，惟其真意係必須完成交屋的程序後，條件方為成就，蓋合建契約保証金之目的乃在擔保建商依契約約定履行義務，倘若工程並未完工，抑或是工程給付尚有瑕疵，即得就該保証金取償，並非只要建商一通知交屋，地主即應無條件退還，此顯與約定保証金係為擔保完全給付之目的未合云云。經查，依雙方契約前開條文已載明於原告水電接通、景觀工程完成並通知交屋後，被告即應在通知交屋後一星期內退還二分之一保證金，此由契約文義觀之，已相當明確，被告辯稱須待完成交屋後才須返還請求二分之一之保證金，顯與契約文義不合。又查，原告於水電接通、景觀工程完成及通知被告交屋後一星期內，被告雖應返還二分之一保證金，然查被告依八十二年十月三十日協議書仍有二分之一保證金之保障，對被告權益不生影響，被告辯稱於水電接通、景觀工程完成通知交屋即應退二分之一保證金，與約定保證金係為擔保完全給付目的未合乙節，應無足採。據此，原告主張系爭八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項之⑵退還二分之一保證金條件已成就，請求被告退還二分之一保證金予原告之事實，洵屬有據，為有理由，應予准許。（二）繼查，原告主張於被告甲○○、呂旺森分別於八十五年五月三十一日、八十五年六月十五日、八十五年七月十九日辦理部分房屋之交屋手續，被告甲○○並於八十六年九月二十二日領取剩餘房屋之所有權狀，此有原告提出經被告簽收收據十三張在卷足憑。被告雖辯稱：因原告公司真假法定代理人之爭，始終僵持不下，而無法交屋，嚴重影響地主權益，嗣後余德記方面由股東黃世宗代表，及丙○○、被告等三方於八十六年九月二十二日在呂傳勝律師事務所協商，但該次協商未有結果，黃世宗當場即將所持有之被告應分得房屋四十八張權狀置於呂律師處，並令被告甲○○簽立收據，表示權狀已放在呂律師處之事實，惟被告當時並未取得該四十八張權狀。嗣後，被告表示欲申辦抵押貸款，遂向呂律師請領權狀，惟呂律師僅交付部分權狀，剩餘建號2576、2557、2569、2574、2497、2492、2494、2493、2496、2530、2544、2545、2582、2528、2543、2542、2541、2540、2539、2538、2537、2536、2535、2531、2578等二十五張權狀，迄今仍未交付被告云云。惟查，訴外人呂傳勝律師於八十八年六月一日聲請狀陳稱：兩造於八十六年九月二十二日相約前來本事務所，由圓泰公司負責人丙○○先生交出四十八張權狀交由本律師，而由甲○○先生出立收條交付丙○○先生，其後，甲○○、呂旺森先生前來本事務所取去二十一張建物權狀等語，足見兩造應係約定由訴外人呂傳勝保管系爭四十八張建物權狀，被告雖辯稱當時未取得該四十八張權狀，然查，前開權狀既係經兩造同意交由訴外人呂傳勝保管，且經被告甲○○簽立收據在卷足憑，則被告所辯原告迄今仍有部分權狀未交付被告云云，無足採信。再查，兩造八十二年十月三十日協議書第二項約定：『於本合建契約分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方。』，被告自認所分得之房屋其中二十一戶業已售予他人，該出售之二十一戶房屋其中十二戶未向銀行辦理貸款，則被告既非該已出售房屋之所有權人，該出售之房屋是否辦理貸款已非被告所能處分，則雙方八十二年十月三十日協議書第二項約定退還其餘二分之一保證金之真義應係指被告合建分得之部分房屋，向銀行辦理貸款放款核准時，被告即應返還二分之一保證金。復查，被告自承所分得之九十三戶房屋中，其中二十四戶已向銀行辦妥貸款核准在案，從而，原告依據兩造八十二年十月三十日協議書第二款約定請求被告返還二分之一保證金，為有理由，應予准許。（三）被告主張原告之返還保證金債權與被告之系爭建物之債務不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權債權相抵銷而消滅。經查，兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：『自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。』從而，兩造原訂原告之完工期限為自原告領到建築執照日起九百一十個工作天之事實應堪認定。繼查，嗣後兩造於八十一年九月二十三日協議：『雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於八十一年十月十六日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。』等語，原告主張被告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林建設股份有限公司（以下簡稱尚林公司）承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢等事實，被告對此亦不爭執，從而，原告主張兩造同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日日期記錄二百九十二個工作天之事實亦足認為真實。經查，原告於八十二年三月二十四日領得系爭建物之建築執照，依上開兩造間協議觀之，其真意應係指原告倘於八十三年五月十二日以前開工，並且於八十五年七月十一日前完工交屋，原告即無遲延工期責任可言。再查，原告提前於八十二年九月二十四日開工，並於八十五年六月十日完工交屋，核諸上開說明，原告應無遲延責任可言。蓋系爭工程開工日期之延後本屬原告之利益，原告雖自願提前開工，然兩造既於前開協議中同意系爭工程開工日日期記錄得延後計算，且本院斟酌原告之提前開工對被告並無造成權利之損害或財產上不利益可言，則衡諸當事人之真意及公平交易原則，原告自願提前開工之行為非即可認為原告乃拋棄其利益，從而，原告事實上提前開工並提前完工，然既均未逾上揭開工期限及完工期限，足證原告悉無逾期完工，被告辯稱因原告之遲延而受有五千八百四十五萬八千九百八十元逾期完工之損害，顯不足採。（四）續查，被告主張系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元，此經本院到現場履勘並囑託台北市結構工程工業技師工會為鑑定屬實，且為兩造所不爭執，應足採信。原告雖辯稱被告於施工期既未依合作興建契約書第六條規定以書面通知原告改善瑕疵，被告已不得主張原告違約，抑且被告於八十五年五月一日及同年六月十五日辦交屋後，理應於民法第三百六十五條六個月時效期間內主張瑕疵，被告迄未於時效期間內主張瑕疵，自不得再主張所謂瑕疵損害。又原告於八十六年七月二十九日已與福利國大廈管理委員會達成協議提撥新台幣二百萬元作為管理維護費，原告就福利國社區公共設施部份已全部點交予福利國大廈管理委員會，被告等人均為福利國大廈住戶之一，被告既已授權管理委員會處理公共設施之瑕庛，自不得再就公共設施部份有所爭執云云。惟按，土地所有人提供土地，建商出資合作興建房屋，如於訂約時言明，俟房屋『建竣』後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建商向地主承攬完成一定之工作時，而將地主應給與之報酬，充作建商買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約，最高法院七十三年台上字第二三九五號判決可資參照。本件合建契約第五條固約定：『產權移轉乙方（註：即該案原告，為本件被告圓泰建設股份有限公司）將房屋興建至結構體完成至八樓時，甲方（註：即該案被告，為本件原告甲○○及訴外人呂金城、呂榮芳、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等七人）應在一週內備齊土地移轉所需証件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人』，惟依兩造於八十二年十月三十日所簽定之協議書，前開條文內容已變更為：『甲方（註：即該案被告，為本件原告甲○○及訴外人呂金城、呂榮芳、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等七人）提供之土地房屋興建之結構體參樓頂板灌漿完成時，甲方應於一星期備齊土地移轉所需証件，交付丙方（註：即該案原告，為本件被告圓泰建設股份有限公司）委託之代書辦理，土地產權移轉二分之一予丙方』換言之，在原告完成系爭建物之結構體三樓頂版灌漿時，此時建物雖未建竣，尚未取得建物所有權，被告即須先將土地產權移轉二分之一予原告，故系爭契約顯然非屬互易性質，而係被告在原告完成一定之工作（即三樓頂版灌漿），將應給予之報酬充作原告分得房屋基地之價款，自屬買賣與承攬之混合契約，是以，應認被告主張系爭契約瑕疵發現期間應適用民法第四百九十九條五年之時效期間為正確。再查，依兩造合建契約第六條係規定：『乙方（註：即該案原告，為本件被告圓泰建設股份有限公司保証施工品質絕無偷工減料等情事，施工期間甲方（註：即該案被告，為本件原告甲○○及訴外人呂金城、呂榮芳、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕等七人）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約。』系爭契約固約定被告於施工期間若發現原告未按圖施工時，應以書面通知原告改善，但此僅指被告發現原告未依約按圖施工時，方有此通知義務，若被告未發現或不及發現，當無此通知義務，亦即在施工期間原告並無瑕疵發現義務，倘未發現，亦不生失權效果。是以，原告以契約第六條規定主張免責，自無理由。按承攬人完成工作後，即應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，參酌同法第四百九十九條所定工作為建築物時，自工作交付起算，若工作無須交付者則自工作完成時起算五年時效期間，經查，系爭房屋興建完工後，原告並分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋，此有原告提出之使用執照一份及交屋通知書二份在卷足憑，且為被告所不否認，而查台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書其中『各戶瑕疵修復估價單』內：項次七『桃園市○○○街○○○號十三樓』房屋及項次十三『桃園市○○○街○○○巷○號一樓』皆已交屋，至其餘十五戶房屋則尚未交屋，此亦為兩造所不爭執，則縱以原告第一次通知交屋日即八十五年五月一日起算，迄被告主張瑕疵之八十八年二月止，仍未逾上開五年之法定期間，被告自得向原告主張瑕疵擔保請求權，自不待言。是以，就建物瑕疵部分，被告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，應屬事實，被告於前開金額範圍內主張與原告之返還保證金債權抵銷，為有理由，應予准許。（五）從而，本件原告主張依兩造合建契約之約定，被告應連帶返還原告保證金於三千六百八十五萬一千五百四十九元及自八十八年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍則屬無據，應予駁回。．．．」；又查，該案經上訴以後，臺灣高等法院於該案八十九年度重上字第五七八號返還保證金事件之民事判決理由亦略以：「本件被上訴人主張上訴人呂金城、呂榮芳、甲○○、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕之被繼承人呂福文與上訴人甲○○、呂旺森等於八十一年四月二十七日，提供共有坐落桃園市○○段五十、六十六、六十六之一地號土地與訴外人正泰公司合作興建房屋，嗣後雙方於八十二年十月三十日協議，將正泰公司將上開契約之權利義務讓與被上訴人。上訴人甲○○、呂旺森及上訴人呂金城、呂榮芳、甲○○、呂旺森、呂榮昌、呂欣庭、呂阿罕之被繼承人呂福文於八十一年四月二十七日，分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元、八百二十九萬元。於八十一年十月十日，分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元及八百二十九萬元，即甲○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元；呂旺森共計收受合建保證金為一千一百十三萬元；呂福文共計收受合建保證金一千六百五十八萬元。合計共收受合建保證金三千八百八十四萬元，依系爭合作興建契約書第二十五條約定，應負連帶返還責任等情，有被上訴人提出之合建契約書、協議書、收據、支票等影本，附卷可稽，並為上訴人所不爭，堪信被上訴人之主張為真實。上訴人雖抗辯因被上訴人公司內部負責人發生疑義，無從付款，且被上訴人未全部交屋，返還保證金之條件尚未成就，並就逾期完工罰款及建物瑕疵差價及修復費用為抵銷之抗辯云云，惟查被上訴人負責人之爭議，屬被上訴人內部問題，與上訴人無涉，何況，上訴人亦未提出返還保證金表示並通知被上訴人，核其抗辯尚無可取。是本件所應審究者為，兩造所簽訂之系爭合建契約約定之返還保證金條件是否成就，及上訴人主張抵銷之抗辯是否成立是也。．．．上訴人抗辯被上訴人請求返還保證金債權，因上訴人對被上訴人有系爭建物之債務不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權債權，並為抵銷之抗辯，被上訴人之請求返還保證金債權因抵銷已消滅云云。經查：㈠依兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：『自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。』，嗣後兩造於八十一年九月二十三日協議：『雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方（即上訴人）原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於八十一年十月十六日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。』等語，有協議書可稽，是被上訴人主張全部工期為一二○二天，固無可取，惟上訴人及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林建設股份有限公司（下稱尚林公司）承買地上物及地上權利，尚林公司承諾收到價款後七日內，即八十二年三月十日前始派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢，為上訴人對所不爭執，並有同意書可稽，從而，被上訴人主張兩造同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止，共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日日期記錄二百九十二天，自非無據。再被上訴人於八十二年三月二十四日領得系爭建物之建築執照，依上開兩造間協議觀之，所謂順延開工日日期，應係指原來實際開工日期，依所罰日數向後推算，定其開工日期，是其真意應係指被上訴人自實際開工日起加計二百九十二天，為其開工日，並於該日起七百三十天完工之意，換言之，被上訴人應予實際開工日起一千零二十二天（七三○＋二九二）完工，領得使用執照，一千零八十二天（一○二二＋六○）交屋。本件被上訴人於八十二年九月二十四日開工，八十五年一月三十一日取得使用執照（000000至八四○九二四共七三○天加至八五○一三一之一二九天共八五九天），並於八十五年六月十日完工交屋，共計九百七十九天（八五九加一二○共九七九），並未超過上揭天數，被上訴人主張並無遲延責任等語，即非無據。上訴人抗辯被上訴人逾期完工，應受罰五千八百四十五萬八千九百八十元云云，顯不足採。㈡關於上訴人以系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元，並為抵銷之抗辯部分，業經原審現場履勘並囑託台北市結構工程工業技師工會為鑑定，並有勘驗筆錄及鑑定報告書可稽，且被上訴人亦未就此部分上訴爭執，是以，就建物瑕疵部分，上訴人主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，應屬可採。綜上所述，被上訴人主張依兩造合建契約及協議書之約定，上訴人應連帶返還保證金為可採，上訴人就系爭建物瑕疵價差及修復費用合計一百九十八萬八千四百五十一元，為抵銷之抗辯部分，核屬可採，上訴人其餘所辯因房屋未全部交屋，無從辦理貸款，被上訴人請求返還保證金之條件未成就，且被上訴人逾期完工，就其逾期罰款為抵銷抗辯云云，均無可取。依兩造合建契約及協議書約定，被上訴人自得請求上訴人返還保證金。從而，被上訴人本於合建契約之法律關係，就抵銷後之金額，請求上訴人連帶給付三千六百八十五萬一千五百四十九元，及自八十八年一月三十日（起訴狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，．．，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。」因此，依據上揭本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年重上字第五七八號民事判決之理由說明內容載述，原告已經就其得向被告主張抵銷之系爭「福利國」建物瑕疵價差及修復費用合計一百九十八萬八千四百五十一元部分，在被告於本院八十八年重訴字第二七號所起訴之返還保證金事件中，早與其所應給付（返還）被告之保證金中，已經主張予以抵銷，即已因抵銷結果而使該債權不復存在。至於原告其餘所主張抵銷之事實部分，則已為本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年度重上字第五七八號民事判決所均不採。原告以其前已向被告主張抵銷之系爭「福利國」建物瑕疵價差及修復費用合計一百九十八萬八千四百五十一元與其所應給付（返還）給被告之保證金中抵銷之已不復存在債權，又在本件被告所持有之本票債權中，重覆主張抵銷，顯屬無理由，自難予以採取；且其就已為本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年度重上字第五七八號民事判決所均不採取之其餘主張抵銷事實內容，復用在本件債務人異議之訴事件中，以為抵銷之主張，顯意圖延滯訴訟程序，阻擾被告所持本院八十六年票字第一七一五號本票裁定之執行名義之強制執行程序，原告此部分所為抵銷之主張，參酌本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年度重上字第五七八號民事判決之理由說明，亦難予以採取。
五、末查，本件被告主張其所執有如附表所示而由原告所簽發之本票，係原告為償還被告為原告所代墊之土地增值稅款四百九十一萬二千一百三十二元，而由原告於八十三年三月七日簽發系爭面額四百九十一萬二千一百三十二元之本票交付給予被告之事實，因亦為原告於言詞辯論時所不予爭執，應堪認屬實。而原告迄今尚未清償被告為其所代墊之土地增值稅款，取回其所簽發之本票；且依右揭各項說明，原告所主張抵銷之債權，一部分因為已曾經主張抵銷而已不存在，另一部分則是其對被告所主張損害賠償之債，並無請求權，無實質上之債權數額可資請求，此業據本院八十八年重訴字第二七號民事判決及臺灣高等法院八十九年度重上字第五七八號民事判決，均已經說明理由甚詳，故原告所主張對於被告之債權，並未具備可資抵銷適狀之要件。因此，原告縱然在於本件為抵銷之意思表示，亦不能發生消滅其債之效力。從而，被告所執有原告所簽發如附表所示之本票，其本票債權自仍然係屬於存在；且被告於八十六年三月五日向本院聲請本票強制執行之裁定時，亦尚未逾越票據法第二十二條第一項所規定之三年時效期間。因此，原告不得拒絕給付，被告仍得以其所取得本院八十六年票字第一七一五號許可強制執行之本票裁定之執行名義，聲請法院對於原告之財產實施強制執行之程序，以清償原告所簽發如附表所示本票之債務。是綜據上訴說明及右揭各項分析，原告起訴請求本院確認被告所執有如附表所示之本票債權不存在，顯屬無理由，而其另依強制執行法第十四條之規定，請求本院判決八十六年票字第一七一五號之本票裁定不得執行及該本票執行案號即八十七年執字第六二六四號之強制執行程序應予撤銷云云，所求亦顯屬無據，不應准許，自均應予以駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及原告聲請訊問證人呂枝文、呂芳池、乙○○等攻擊防禦方法，核均與本件判決結果不生影響，無須一一審究及再予傳訊調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B 法 官 呂仲玉右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日~B法院書記官 楊惠如~F0~T40附表：
┌──┬────────┬──────────┬─────────┐│種類│發票日（民國） │ 票面金額（新台幣）│票 據 號 碼 │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│本票│八十三年三月七日│ 肆佰玖拾壹萬貳仟 │ＴＨ一０六七三三 ││ │ │ 壹佰叁拾貳元 │ │└──┴────────┴──────────┴─────────┘