臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一九五號
原 告 子○○
甲○○被 告 戊○○
丁○○辛○○己○○癸○○庚○○丙○○乙○○壬○○右當事人間請求確認派下權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認原告與祭祀公業江梯間之派下權存在，原告子○○及甲○○共有派下權之股份為二十分之一。
二、陳述：
（一）本件祭祀公業江梯（以下簡稱為系爭公業），設立於本省光復之前，擁有坐落於桃園縣八德市○○○段○○○○號等四十九筆土地。系爭公業最初係由二十人出資設立並分為二十股份。於設立時發給設立者每人一個木牌作為派下權之信物，派下股份可以買賣轉讓，性質上屬於台灣民事習慣調查報告祭祀公業種類中之『合約字的祭祀公業』，有別於『鬮分字的祭祀公業』，合約字祭祀公業設立者之派下權，各派下所享有之派下權股份額係以一定比例表示，民國三十八年十一月十一日系爭公業管理人江支爵呈報桃園縣八德市公所核備之派下全員證明呈請書，其中所列派下員之一江阿淵係原告子○○之祖父，原告甲○○之曾祖父，江阿淵已於四十二年八月十四日死亡，其子江阿城續於七十三年十一月二十八日死亡，依系爭公業繼承之習慣，原告現已因繼承取得系爭公業派下權。
（二）惟系爭公業原管理人江支爵於八十六年死亡，訴外人派下員江衍勗於八十七年間依祭祀公業土地清理辦法之規定，將系爭公業全體派下員列冊向桃園縣八德市公所申報，申報人江衍勗於列冊申報時，因誤認原派下員江阿淵死亡後已絕嗣，無人繼承派下權，致未將原告列入派下員名冊內，經原告發覺後，乃依規定向八德市公所申請補報原告為公業之派下員，被告對於補列原告為派下員均表示異議，致使原告補列派下員之舉為八德市公所否決，被告否認原告派下權及股份，致使原告私法上之地位已受到侵害，並陷於不明確之危險狀態，此不危險狀態有以確認判決除去之必要，故原告提起本件確認之訴有受確認判決之利益。又公業派下權係公業派下員對於公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的。在鬮分字的公業，確認派下權存在與否，因派下權有潛在的房份可資計算，故確認之基礎事實，繫於原告是否為享祀者之派下後裔。換言之，享祀者為全體派下員之共同祖先。在合約字的公業因設立者並非出自同源，甚至異姓人家亦可參加，無從依房份計算其潛在的應有部分，故確認派下是否為設立者之後裔外，會員權之股份因同屬派下權之必要內涵，會員權股份不明確而有爭執者，應可為確認之訴之訴訟標的。在鬮分字的公業，全體派下源自同一祖先，有潛在的房份可資計算派下房份，故其派下權確認之訴，僅須確認是否為公業派下已足。惟在合約字祭祀公業因設立者之股份，於公業設立時即已確定，故必須合各設立者之全部股份，始能使公業享有之綜合權利完整無缺，被告既否認原告之派下權（會員權）存在，則其效力自一併及於會員權基礎事實之股份數。本件原告請求確認派下權及股份數，此與土地由多數人共有，必須合全體共有人之權利，與土地面積相符合，其所有權始完整無缺之法理相同，故公同共有之土地，各共有人雖無應有部分，但共有人亦得請求確認有如何範圍之公同共有權。從而，祭祀公業之財產雖屬派下員全體公同共有，惟在祖公會股份名義人之股份則以一定比例表示之（台灣民事習慣調查報告第七二二頁），故本件原告聲明請求應屬正當必要。
（三）系爭公業所有土地，早年即出租他人耕種，每年收取之租金除使用於祭祀費用外，餘額即依公業設立自始已確定享有之股份分配。原告之尊親屬江阿淵享有派下權股份為二十分之一，江阿淵於四十二年間死亡後，公業收益剩餘之分配，即由其他房派下員江再盛代為領取。系爭公業所分配之租金即為『配當金』，已歷半個世紀之久，全體派下員未曾因領取『配當金』或因股份之多寡發生爭執，足見，系爭公業全體派下員均依據自始已確定股份行使權利及負擔義務，更足以推論系爭公業屬於合約字祭祀公業。又台灣高等法院八十八年度重上字第一二一號確認派下權事件，亦同認祭祀公業江梯屬於合約字祭祀公業，上開二十股份之會員權，依據三十八年八德市公所核備之派下全員證明呈請書及另房派下江支爵於日據時代昭和十八年（民國三十二年）受讓其他派下會員股份之讓渡資料，已可確定在三十二年以前之全體派下員計有：江全爐、周阿老、江阿忠、江金海、江炳文、江謝瑞火、江送瑞、江阿淵、江再盛、江力、江新福、許氏望布、江序進、江知母、江定、江阿幼、江華、江登松、江序宗、江序經等二十人。而訴外人江支爵於三十二年間受讓許氏布望等九股份及五十五年受讓江新福一股後，全體派下員人數雖有變動，但股數依然為設立時之二十股。
（四）原告子○○係江阿淵之孫女，其父江金城之繼承人除原告子○○一人外，別無其他親屬，故原告子○○出嫁時即與夫家約定為奉祀江家祖先並將來所生之次子應改從母姓。嗣原告子○○所生之次子孫中信，於民法親屬篇七十四年修正後，即依照原約定改從母姓為甲○○。原告子○○既為系爭公業派下員江阿淵唯一直系血親卑親屬，依台灣民事習慣調查報告派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人全部均得為派下員，但得依各公業之規約或習慣而限制之。系爭公業並未訂立規約，則為兩造所不爭執，系爭公業既未以規約排除女系子孫之繼承權，且亦無女子不得為繼承之習慣，從而，原告子○○自得本於繼承取得系爭公業派下權。另原告甲○○於尚未出生前，父母結婚時即已約定將來應奉祀江家祖先並從母姓，故於其出生時亦當然取得系爭公業派下權。原告子○○於江金城在七十三年死亡後，江家祖先即由其負責祭祀，並將江家祖先牌位與夫家祖先牌位安放於同一廳堂供奉，依上述說明，原告子○○、甲○○二人均係公業之派下員，享有派下權。依內政部六十二年十二月三十一日台內民字第五六四０五號函文亦認：父子可同時為祭祀公業派下員。本件原告主張原告母子同為派下員並無悖於習慣。又原告二人共有派下權之股份為二十分之一，亦合於設立者自始已確定之股份，不生侵害公業其他派下各自享有股份之問題。
（五）對被告抗辯之陳述：
（Ⅰ）本件被告抗辯：公業財產為派下全體公同共有，僅有潛在的應有部分、而沒有股份云云。然查：祭祀公業僅有潛在的應有部分者僅指派下全體源出同一祖先，可依繼承系統排列其尊卑定其房份。被告既抗辯公業派下權可依房份計算潛在的應有部分，則兩造之共同祖先為何人？又彼此繼承系統尊卑如何？被告亦應負舉證之責。
（Ⅱ）再被告抗辯祖公會或合約字的公業，仍為不許請求分割會產，存續中、不許其主張應有部分，此點與祭祀公業之派下權相同云云。惟查：分割會產之行為乃處分共有物之行為，而會產存續中不許其主張應有部分，係指公業財產在分析之前，不許派下各別為使用、收益、處分其應有部分而言。本件原告確認之訴，僅止於會員權之內涵之不明確，既非分割會產、亦非主張行使權利，此參照最高法院八十七年度台上字第三號裁判要旨認為：「祖公會之會員權利稱之為股份，屬自始已確定之股份，故須一定比例標明股份名義人之股份」相符。
三、證據：提出祭祀公業江梯派下全員系統表一紙、土地登記謄本四十九紙、戶籍謄
本八紙、桃園縣八德市公所函文二紙、祭祀公業江梯不動產清冊一紙、聲明書二紙、存證信函四紙、收據六紙、台灣新竹地方法院民事和解書一紙、台灣桃園地方法院八十七年度訴字第八０三號民事判決書一紙、派下全員證明呈請書一紙、祭祀公業江梯沿革一紙、祭祀公業江梯派下會員簽名簿一紙、台灣高等法院八十八年度重上字第一二一號民事判決書一紙、台灣新竹地方法院八十一年度訴字第三七五號民事判決書一紙、祭祀公業江梯派下員領取配當金收據二本、原告祭祀江氏祖先照片十紙、台北市政府警察局大安區戶政事務所簡便行文表一紙、甲○○改從母姓更正或變更登記申請書一紙、公業製發木牌信物之照片一紙、丈單一紙、昭和十八年九月十六日會份賣渡人之戶籍資料十一紙、台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一七八號民事判決書一紙、最高法院九十一年度台上字第一九八九號民事判決書一紙為證；並聲請傳訊證人江衍勗。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）祭祀公業江梯設立之時間依現存之資料記載始於日據時期大正五年八月，當時之管理人為江炳文，嗣於三十九年二月二十七日管理人變更為江支爵，然江支爵於八十六年間死亡，系爭公業迄今尚未改選管理人，此合先敘明。
（二）系爭公業設立之初並無規約，亦無設立人及享祀人之任何資料記載，故原告起訴主張系爭公業為合約字祭祀公業及以木牌作為公業派下之信物，且當初有二十人出資，並分為二十股份，為被告所否認，況系爭公業管理人江支爵於三十八年十一月十一日造報之派下全員証明呈請書中僅列十四人，並非二十人，足見，系爭公業是否為二十人設立，已有疑義。
（三）又依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告子○○及甲○○應對其有派下權存在之積極事實負舉証之責。然原告子○○早已出嫁於孫文治，且結婚之時亦冠夫姓為孫子○○，為圖謀系爭公業之財產，始於臨訟前八十七年九月二十三日撤銷冠夫姓，但此對已出嫁喪失祭祀公業繼承權之資格，並無影響。至於，原告起訴狀所檢附女子有繼承權之案例，乃限於未出嫁之女子，並非包括已出嫁冠夫姓之女子，不可不辨。
（四）原告起訴主張其對系爭公業具有派下權之依據，有依民法者，亦有依日據時期台灣民事習慣者，此顯有矛盾。蓋因祭祀公業是我國依舊制宗祧繼承的產物，我民法未為明文，而民法繼承編及其施行法有關遺產之繼承，其於祭祀公業財產之繼承不能全部適用，而應依民法第一條之規定適用習慣，系爭公業既經原告自認設立於光復前即日據時期，自應適用日據時期之台灣民事習慣或系爭公業之習慣，方為正確。
（五）又最高法院三十九年台上字第三六四號判例認為：「台灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱．．」；再最高法院三十年上字第二０二號判例亦謂：「不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」，足見，依據最高法院判例意旨，認祭祀公業之祀產及祠堂，應為民法第八百二十七條規定之公同共有關係，故公同共有人僅有潛在部分，並非如分別共有有其應有部分及對應有部分有使用受益權。本件原告起訴請求訴之聲明：原告子○○、甲○○共有派下權之股份為二十分之一云云，其不論為確認之訴，給付之訴或形成之訴，均與前開祭產屬公同共有之性質相違。且祭祀公業財產分割，須經全體公同共有人之同意，，否則不得為之，此為公同共有當然之法理。原告主張系爭公業為合約字的公業，且有具體之股份數額，與上開公同共有之解釋及法理，均有未合，應無理由。
（六）原告所提出之收據，自三十八年起其大部分均屬同一人之筆跡，如有不同者，亦非具領人之簽名，而其印章亦是盜刻，例如江謝壬戍之簽名筆跡截然不同，印章亦不相同；而江謝進春之簽名竟蓋江謝壬戍之印章；又江謝進春為江謝壬乾之子，與江謝壬戍絲毫無關連；又江謝瑞火不識字不可能寫出收據上娟秀整齊之字跡；再依七十六年之收據所示，派下代表竟有呂木生為祭祀公業江梯之派下，顯有錯誤，且江敏夫亦非為派下何能於七十七年列為代表。足証，縱領有配當金，亦非系爭公業之派下員。末收據上具領人不同，但筆跡卻相同，足証均出於同一人書寫，非派下員親自到場書寫，故原告所提配當金收據已不足採信。
（七）原告母子二人主張其等均為江阿淵之後代，然原告子○○既尚未死亡，何以將其等二人同列為派下員？此顯乏依據。又內政部六十九年五月九日台內民字第九九八四號函示謂：「．．．養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：⑴依公業內部契約規章規定者⑵經派下員全體同意者⑶經派下員大會通過者．．．」。本件原告子○○為養女，其子原告甲○○與被繼承人僅為養孫關係，則養子女，養孫得否同列為派下已有疑義，且依前開內政部之函示，原告亦未具備上開要件，不得同列為派下，原告提起本件確認之訴，顯無理由。
（八）所謂合約字祭祀公業中之祖公會，在會存續中，仍不許其主張應有部分。因祖公會之股份權依民事習慣調查報告第七二一頁明載：惟在祖公會，股份權之處分，亦係不許轉讓與會外之人，且不許請求分割會產，會存續中，不許主張應有部分，此點與祭祀公業之派下權相同」。依據前開說明，祖公會於會存續中仍不許其主張應有部分。再祖公會與祭祀公業（狹義）由於出資方式不同，雖以「股份」與「房份」區別會員權利之不同，但仍屬祭祀公業之性質。系爭公業存續中，派下員不得行使應有部分之權利，如使用、收益、處分、分割等行為致妨礙祭祀之共同目的。然查，原告起訴確認股份額二十分之一，已影響公同共有祭產及共同祭祀目的，有關祭產之使用、收益、分割、處分，即因確認股份額而成為顯在之應有部分，非全體派下員公同共有，此與祭祀公業之性質，顯不相符，不應准許。
（九）祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓）向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。本件原告子○○固為江金城之養女，惟原告子○○與其夫孫文治係普通婚姻（即嫁娶婚），而非招贅婚，依台灣省政府民政廳六十五年一月五日民甲字第一七七八號函認「關於女子是否有祭祀公業派下繼承權問題，依照司法院院字第六四七號解釋，祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，依本於家族公約，非另行約定，女子自不得與男系同論，本案該女不出嫁，而招贅，以繼承宗祀，依照上項司法院解釋，如該公業另有約定，承認其繼承權時，並無不可」。再台灣省政府民政廳六十五年六月十四日民甲字第一二七四八號函謂：「祭祀公業派下員現無男性，僅存已出嫁之女性直系親屬，且於出嫁時，曾有約定之須奉祀祖先，為祭祀其祖先，集資設立之公業，女子出嫁後，自難兼顧其親生父母祖先之祭祀。本案出嫁女子除該公業另有約定，承認其繼承權外，尚難取得派下員之身分」。又台灣省政府民政廳六十二年八月三十一日民甲字第一八八五六號函謂：「經轉奉內政部六十二年八月二十三日台內民字第五四一一九三號函復：依一般習慣，外孫不得承受外祖公族中祭祀公業派下權。本案已出嫁之女子，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利自己之契約規章或協議等書面證明文件，或能指出該公業過去已有相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭祀公業派下員之身分」。再最高法院七十一年度台上字第八五七號判決認：「．．戶籍上記載其招贅陳方。然其結婚後既冠夫之陳姓，所生子女亦從父姓，按諸內政部六十三年十二月二十三日台內民字第五九九八二０號函釋，屬於普通婚姻，與招贅要件不符。該公業又另無承認其有派下權之約定，其請求確認其派下權存在，自難准許．．」，均明示女子有派下權須以招贅婚且須不冠夫姓為要件。本件原告子○○既已出嫁，非招贅婚，依前揭說明，其無取得派下權。
（十）末最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決謂：「祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男均可為派下」，足見，女子出嫁其子孫即不得為派下，除非該女子招贅夫或終生未嫁而生有或收養男子，該男子方得為派下。本件原告甲0000年0月000日生，原從父姓為孫中信，遲至七十五年五月十五日始改母姓為甲○○，而其養祖父江金城卻早於其改姓前之七十三年即已死亡，姑不論其母子○○不具派下員資格，已如前述，從原告甲○○改母姓之時間亦可得知其亦非自始即為奉祀本家祖先，自難以僅隨母姓，即主張具派下員之身分。
三、證據：提出江謝壬戌收據一紙、江謝進春收據一紙、江謝瑞火收據一紙、台灣省
政府民政廳八十五年五月二十一日函文一紙、桃園縣政府八十八年六月二日函文一紙、桃園縣八德市公所八十八年六月八日函文一紙、台灣省政府民政廳六十五年一月五日函文一紙、台灣省政府民政廳六十五年六月十四日函文一紙、台灣省政府民政廳六十二年八月三十一日函文一紙為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例可資參照。經查，本件原告主張系爭公業管理人江支爵之子江衍勗，於八十七年間依祭祀公業土地清理辦法之規定，將系爭公業全體派下員列冊向桃園縣八德市公所申報，但漏未將原告子○○及甲○○列於名冊中，經原告發函通知被告等應同意原告補列入系爭公業派下員清冊，卻為被告所拒絕等事實，為被告所不爭執，並有原告所提之聲明書及存證信函等件附卷可查，自堪信為真實。從而，原告之派下權存在與否，已因被告之行為，受有損害，並陷於不明確之狀態，此僅得以法院之確認判決除去之，依前述條文之規定及判例之意旨，本件原告所提之確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應准許之。
二、又按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，此有最高法院七十八年度台上字第七七四號判決可資參照。本件被告否認原告對於系爭公業有派下權存在，原告將之列為被告，提起本件訴訟，不生當事人適格欠缺之問題，此亦先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張系爭公業，設立於本省光復之前，擁有坐落於桃園縣八德市○○○段○○○○號等四十九筆土地。系爭公業最初係由二十人出資設立並分為二十股份，於設立時即發給設立者每人一只木牌作為派下權之信物，派下股份可以買賣轉讓，性質上屬於台灣民事習慣調查報告祭祀公業種類中之合約字的祭祀公業，有別於鬮分字的祭祀公業，合約字祭祀公業設立者之派下權，各派下所享有之派下權股份額係以一定比例表示。而系爭公業原管理人江支爵於八十六年間死亡，訴外人派下員江衍勗於八十七年間依祭祀公業土地清理辦法之規定，將公業全體派下員列冊向桃園縣八德市公所申報，申報人江衍勗於列冊申報時，因誤認原派下員江阿淵死亡後已絕嗣，無人繼承派下權，致未將原告列入派下員名冊內，經原告子○○發覺後，乃依規定向桃園縣八德市公所補報原告子○○及甲○○為系爭公業之派下員，被告對於補列原告為派下員均表示異議。然原告子○○係系爭公業派下員江阿淵之孫女，其父親江金城除原告子○○外，別無其他繼承人，故於原告子○○出嫁時即與夫家約定須奉祀江家祖先並將來所生之次子應從母姓。嗣原告子○○所生之次子孫中信，於民法親屬篇七十四年修正後，即依照原約定改從母姓為甲○○。而系爭公業既未以規約排除女系子孫之繼承權，且亦無女子不得為繼承之習慣，從而，原告子○○自得本於繼承取得系爭公業派下權。
另原告甲○○於尚未出生前即父母結婚時，已約定將來應奉祀江家祖先並從母姓，故於其出生時亦當然取得系爭祭祀公業派下權。況原告子○○於江金城在七十三年死亡後，即由其負責祭祀江氏祖先，並將江氏祖先牌位與夫家祖先牌位安放於同一廳堂供奉，既原告二人均有祭祀本家祖先，自應享有江阿淵二十分之一之派下權，為此，提起本件訴訟，請求確認如聲明所示。
二、被告則否認系爭祭祀公業為合約字祭祀公業，並否認當初由二十人出資設立並分為二十股份等事實，並以祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓）向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。本件原告子○○固為江金城之養女，其早已出嫁於孫文治，結婚時亦冠夫姓為孫子○○，於臨訟前即八十七年九月二十三日始撤銷冠夫姓，依據台灣民間習慣，原告子○○既為出嫁之女子，而非招贅婚，且非終生未嫁而生或收養原告甲○○，依據台灣民間習慣，原告子○○及甲○○均無繼承派下權。又祭祀公業是我國依舊制宗祧繼承的產物，我民法未為明文，而民法繼承編及其施行法有關遺產之繼承，其於祭祀公業財產之繼承不能全部適用，而應依民法第一條之規定適用習慣，系爭公業既經原告自認設立於日據時期，自應適用日據時期之台灣民事習慣或系爭公業之習慣，方為正確。又祭祀公業之祀產及祠堂，應為派下員之公同共有，故僅有潛在部分，原告請求確認派下權之股份為二十分之一，此與公同共有之法理有違。又祭祀公業之目的在於共同祭祀為目的，其存續期間，派下員不得行使應有部分之權利，如使用、收益、處分及分割，否則將妨礙祭祀之共同目的，原告請求確認其應有部分，不僅與公同共有之性質有違，並妨礙祭祀公業共同祭祀之目的，應不准許之。再原告所提之配當金收據，其字跡均是出自他人，並簽章亦是盜刻。
又原告子○○為江金城之養女，原告甲○○為江金城之養孫，原告二人是否同時得併列為派下員亦有疑義。再原告甲○○於00年0月000日生，原從父姓為孫中信，遲至七十五年一月十五日始改母姓為甲○○，而其養祖父江金城卻早於改姓前之七十三年即已死亡，故無從繼承江金城之派下員資格等語置辯。
三、本件原告起訴主張系爭公業設立於光復前之日據時期，名下擁有坐落於桃園縣八德市○○○段○○○○號等四十九筆土地，其設立之初並無規約及字契，系爭公業原管理人江支爵於八十六年間死亡，其子江衍勗於八十七年間依祭祀公業土地清理辦法之規定，將系爭公業全體派下員列冊向桃園縣八德市公所申報，卻把派下員江阿淵列為絕嗣等事實，為被告所不爭執，並業據原告提出土地登記謄本、派下全員系統表及祭祀公業江梯沿革等件為證，堪信原告此部分主張為真實。
四、又原告子○○及甲○○主張其繼承系爭公業派下員江阿淵之派下權，此為被告所否認，故本件爭點在於原告子○○為女子，其是否有派下權？以及原告甲○○為從母姓之男子，亦是否有派下權等？經查：
（一）系爭公業之派下員江阿淵有獨子江金城，江金城並無生育子女，故僅收養原告子○○一人為養女，無其他兄弟，而原告子○○出嫁於訴外人孫文治，結婚時冠夫姓為孫子○○，嗣於八十七年九月二十三日始撤銷所冠之夫姓等事實，為兩造所不爭執，並業據原告提出戶籍謄本三紙為證，應認為真實。足見，原告子○○並無其他男子兄弟可資繼承其祖父江阿淵之派下權，而原告子○○本人亦非招贅婚之女子，而係出嫁之女子。按祭祀公業在我國民法並無規定，祭祀公業之產生乃為我國舊制宗祧繼承之產物，屬台灣民間習慣。故依民法第一條之規定，民事法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。故關於祭祀公業僅能適用習慣。而依台灣民間習慣，祭祀公業派下權之取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣
子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見法務通訊雜誌社印行之台灣民事習慣調查報告第七百四十一頁第一行）。本件原告子○○雖無其他兄弟繼承人，然其非招贅而出嫁，依據前揭習慣，似不得取得派下權。再原告子○○主張其於出嫁時即與夫約定奉祀本家祖先，其提出祭拜江家祖先牌位之照片為證云云。然查，原告子○○所提江氏祖先牌位漆木色彩新穎，並無年代久遠斑駁之痕跡，其是否為臨訟製作，已令人生疑。再依司法院院字第六四七號解釋認為：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產」。由上可知，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，但奉祀本家祖先之女子或從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。而所謂『祭祀本家祖先之女子』是否包括出嫁之女子？按一般非奉祀本家祖先之女子，或非從其母姓（指奉祀本家女子之本姓）之子孫，不得繼承女子本家祭祀公業之財產，而女子既已出嫁，則非祭祀本家祖先之女子，此有最高法院七十三年度台上字第四六二九號民事判決可資參照。該判決意旨認凡女子出嫁，則脫離本家歸屬夫家，無論其事實上有否祭拜祖先，均已屬非祭祀本家祖先之女子。而台灣民間習慣尚有原有派下權資格之女子只要出嫁於外者，亦喪失其派下權（見前述台灣民事習慣調查報告第四七二頁第六行），更足證凡女子出嫁後，除該公業另有規約及字契約定外，均認不得取得派下權，此復有台灣省政府民政廳六十五年六月十四日民甲字第一二七四八號函文認「祭祀公業派下員現無男性，僅存已出嫁之女性直系親屬，且於出嫁時，曾有約定之須奉祀祖先，為祭祀其祖先，集資設立之公業，女子出嫁後，自難兼顧其親生父母祖先之祭祀，出嫁女子除該公業另有約定，承認其繼承權外，尚難取得派下員之身分」亦同此見。從而，本件系爭祭祀公業並無規約或字契約定出嫁之女子有派下權，而原告子○○本家雖無男子（兄弟）之男系子孫可繼承派下權，然其已出嫁於孫文治，並曾冠以夫姓，無論事實上有無祭拜江姓祖先之行為，均認不得取得派下權，已臻明確。
（二）又原告甲○○為原告子○○之次子，出生於00年0月000日，原名孫中信，迄於七十五年五月十五日始申請改從母姓為甲○○等情，亦為雙方所不爭執，並業據原告提出戶籍謄本及台北市政府警察局大安區戶政事務所簡便行文表等件為證，堪為真實。雖原告甲○○於七十五年五月十五日改從母姓，然江金城已於七十三年十一月二十八日死亡，此有戶籍謄本一紙附卷可查，足見，江金城死亡發生繼承之時，原告甲○○並非從母姓，其非江姓子孫，當然不得繼承江金城之系爭派下權，該派下權似已由其他房份派下員繼承之，不因嗣後原告甲○○改從母姓再取得繼承派下權。況祭祀公業派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，此有最高法院七十二年台上字第一一一一號民事判決可資參照。而所謂未招贅生有男子，或收養男子者，僅限於未婚嫁而生有男子，或收養男子為限，不包括出嫁女子所生之男性子孫，因出嫁女子既已脫離本家，其所生之男姓子孫即便從母姓，亦非歸本家，不得僅憑「從母姓」一節，即認其得繼承祭祀公業之派下權。從而，本件系爭祭祀公業亦無規約及字契約定出嫁女子之從母姓子孫有派下權，而原告甲○○屬出嫁女子之子孫，非屬招贅婚或未婚嫁所生之子，即便原告甲○○從母姓，亦認不得取得系爭公業派下權，故原告此部分主張亦無理由。
五、綜上所述，原告子○○及甲○○主張其為系爭公業之派下員，請求確認其有派下權二十分之一，均非有據，為無理由，應予駁回之。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，均核於本件判決結果不生影響，爰無一一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
台灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 田玉芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十六 日~B法院書記官 羅椀文