臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二○四號
原 告 丁○○訴訟代理人 鍾淼雄 律師被 告 甲○○訴訟代理人 楊淑珍律師複 代理人 葉文博律師右當事人間損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰貳拾玖萬肆仟肆佰肆拾肆元，及自民國八十六年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾參萬貳仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八百七十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告甲○○於民國（下同）八十二年六月間，經由訴外人李三寶、林明貴之介紹，得知訴外人林許金妹、林進益及林進輝欲以七百八十萬元之價格出售原為渠等共有已經編列為公用綠地之桃園縣○○鄉○○段第一七四九地號、第一七五０地號土地（以下簡稱系爭土地），竟意圖為自己不法之所有，利用地政作業上無法由書面查知系爭土地已編列為公用綠地之機會，故意隱瞞該土地已經編列為公用綠地之事實，向原告佯稱：系爭土地頗具發展潛力，地主欲按當時（即八十二年）之公告現值計算，即總價一千七百四十萬元之價格出售上開土地，希望與原告各出一半資金合買上開土地等語，致原告陷於錯誤，將八百七十萬元之價款及相關資料交付被告，由被告出面與地主接洽，並指定將上開土地之一半權利登記在訴外人即原告母親丙○○○之名下，使原告以八百多萬元價格與被告合買僅價值七百多萬元之系爭土地，且僅取得系爭土地一半之權利，致原告受有損害。嗣於八十五年九月間，原告欲將系爭土地出售予訴外人黃重興時始知上情。被告並因以上詐欺原告之事實，經鈞院八十六年度訴字第五二九號、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事判決判處被告意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑一年確定。
（二）查原告因被告前述詐欺行為，陷於錯誤而交付合夥購買系爭土地價款八百七十萬元予被告，向訴外人林許金妹等購買原告原不願購買、不能建築使用、無價值可言之系爭土地，且因系爭土地原地主乃不知情之第三人，致原告不能撤銷系爭土地買賣契約，使原告受有損害，爰依侵權行為之法律規定，請求被告賠償原告已支付之價金八百七十萬元。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）原告雖於八十八年六月六日與被告簽具和解書同意放棄訴訟之權利不再追究，然兩造同時並訂立土地買賣契約書，由原告承接被告向訴外人桃園縣觀音鄉農會以系爭土地抵押所借之貸款為買賣價款，購買被告所有坐落桃園縣○○鄉○○段第一七五０地號土地應有部份三分之二，該土地買賣契約書第九條並約定，簽約後被告應保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由被告負責理清，若原告因此受有損害時，被告應負完全賠償責任，同契約書第十條復約定，該土地買賣契約書如解除或中止或雙方不遵守該契約之各項約定時，兩造所簽訂之和解書無效。然查訴外人黃上華於系爭土地上設有最高限額五百萬元抵押權存在，經原告口頭及於八十八年十月十三日以平鎮郵局二五三號存證信函催告被告於收受該存証信函後三日內依約排除訴外人黃上華之最高限額五百萬元抵押權登記，否則原告得依法解除前述土地買賣契約，被告於同月十四日收受前述存證信函後仍置之不理，原告乃再於八十八年十月二十八日以平鎮郵局二六八號存證信函解除雙方買賣契約，被告業於八十八年十月三十日收受該存證信函，則雙方土地買賣契約已經解除，依約原告簽具願放棄訴訟權利，不再追究之和解書，亦歸於無效。而所謂無效者，乃自始、當然、絕對無效，與被告所出○○○鄉○○段○○○○○號土地三分之二應有部分是否已依約移轉過戶至訴外人即原告指定登記人張琛芳名下，乃另一問題，況原告亦已依土地買賣契約承接被告向訴外人桃園縣觀音鄉農會借貸含本金、利息及違約金共九百五十萬元之債務以為對價，被告自不得主張同時履行抗辯，是一七五○地號土地應有部分三分之二權利是否已登記予訴外人張琛芳，無礙雙方土地買賣契約已經解除、和解書無效之事實，被告以已經解除之前述土地買賣契約及無效之和解書指兩造已和解云云作為抗辯，顯然無理由。
（二）次查前揭和解書及土地買賣契約之爭議，係被告於本件訴訟進行中提出之防禦方法，非訴訟標的，原告為駁斥被告抗辯始主張被告違反土地買賣契約，和解書應屬無效，原告以上主張亦屬攻擊方法，非訴訟標的，故無被告所指應先確認和解契約是否存在之問題。再者，兩造和解係在八十八年六月六日，後於八十八年十月間原告始陸續寄發存証信函催告被告履約及解除契約，均是在八十八年六月三日鈞院刑事庭將本件附帶民事訴訟案件裁定移送民事庭為獨立民事訴訟事件後之事，原告於獨立之民事訴訟中駁斥被告抗辯之防禦方法，於法並無不合，自無被告所指於刑事訴訟程序附帶民事訴訟中請求被告履行契約上義務是否為法之所許之問題。
（三）被告於簽立前揭土地買賣契約書及和解書時，已知其所出賣之土地上有訴外人黃上華設定最高限額五百萬元抵押權之事實，仍簽訂土地買賣契約書，是該契約書第九條約定意旨係謂簽約後，被告應保證簽約前、後出賣之土地產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由被告負責清理之意。非如被告所指僅保證簽約後產權清楚，蓋簽約後被告本不得再對所出賣土地有任何處分或其他造成產權不清之行為，否則將涉偽造文書等罪行，無待雙方明文約定。又兩造既已於土地買賣契約書中約定被告應保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，被告應負責理清，縱原告於簽約時已知系爭土地遭他人違法設定抵押權，被告亦應依契約約定履行義務，不得以原告是否明知遭他人違法設定抵押權作為藉詞。況原告或原告父母乙○○、丙○○○均未同意訴外人黃上華或其他人於系爭土地上設定他項權利，亦未提供相關資料交予訴外人黃上華或其他人設定抵押權。
（四）再者，被告稱其多次與原告溝通，共同對虛偽設定抵押權之訴外人黃上華請求塗銷抵押權登記，惟為原告所拒云云，並非事實。實則被告並未對訴外人黃上華提起塗銷抵押權之訴，亦未請求原告共同對黃上華提起塗銷抵押權之訴。何況被告本應負責理清系爭土地之產權，其亦得以清償積欠訴外人黃上華之債務或以其他方式塗銷該抵押權登記，與被告是否請求原告共同對第三人黃上華訴請塗銷抵押無關，惟被告經催告未依約塗銷該抵押權登記，前揭土地買賣契約業經原告表示解除，買賣契約已屬無效，被告謂其擬以對訴外人黃上華提出偽造文書告訴為據，對抵押權人黃上華提起確認抵押債權不存在暨塗銷抵押權設定登記之民事訴訟，已屬另一問題，不能變更兩造所訂土地買賣契約及和解書已因被告違約而遭原告解除之事實。
（五）又由被告於台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六九四號及九十年偵字四０九五號偽造文書等案件偵查中，檢察官訊問被告甲○○：何時知悉系爭抵押設定一節時，被告甲○○明白供稱：「和解時已知系爭抵押，我和解答應塗銷抵押」等語，可以證明被告於簽訂前揭土地買賣契約書與和解書時，即已知悉所出賣土地設定抵押權予訴外人黃上華之事實，雙方於立約時且明白約定被告應保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由被告負責理清，是依該土地買賣契約約定，無論如何，被告應依約負責將所出賣系爭土地上之抵押權登記塗銷，方屬履行契約，不得有任何藉口拒絕履行。而原告業於八十八年十月間寄發存証信函催告被告塗銷系爭土地上訴外人黃上華所設定之抵押權，詎其於與原告簽訂和解書及土地買賣契約書後，即一昧否認系爭抵押權存在，作為違約不履行理清系爭抵押權之藉詞，迄已逾二年餘，則原告依土地買賣契約第十條及民法第二百五十四條規定，解除與被告間上開土地買賣契約，自於法有據。
（六）況原告或訴外人丙○○○、乙○○均未同意訴外人黃上華或其他人設定抵押權於系爭土地上，亦未提供相關資料交予訴外人黃上華或其他人設定抵押權，則被告以訴外人黃上華及黃詩玫等於偵查庭供述內容，抗辯訴外人黃上華所以設定抵押權於系爭土地上，係原告及丙○○○二人竊自允許伊設定，並由原告等私下將被告之相關資料交予第三人黃上華，以便伊設定抵押權登記，但此等設定行為並未經被告同意云云，並非事實，且被告以上主張亦核與被告應履行前揭土地買賣契約第九條約定，將被告出賣之系爭土地上抵押權理清之責無關。
（七）另綠地為供公園預定地所用，綠地所有人實質上除負繳納地價稅義務外，市場上無人願意購買，無流通價值，為眾所週知，且本件被告因詐欺案件遭鈞院、台灣高等法院以詐欺罪刑判處有期徒刑一年，並經最高法院駁回上訴確定，亦可徵系爭土地價值未及公告現值，被告稱原告因支付八百七十萬元價金，亦取得系爭土地一半之應有部分，未有損失且應扣除所取得土地價值云云，殊無理由。
四、證據：提出台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四六八二號起訴書、土地買賣契約書、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事判決、最高法院九十一年度台上字第八二九號刑事判決、鈞院民執黃字第一三一五○號囑託查封登記函、台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六九四號與九十年度偵字第四○九五號不起訴處分書、九十一年偵續字第五八號不起訴處分書各一份、土地登記謄本、存証信函及回執各二件等為證。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告雖因被告涉犯詐欺、偽造文書情事，對被告提起本件刑事附帶民事訴訟，請求賠償如原告訴之聲明所載之金額，被告縱果有偽造文書或詐欺原告情事，然原告因買賣土地所支付之價金八百七十萬元與被告之行為間並不具有相當因果關係，且系爭土地經桃園縣政府於八十六年八月二日鑑定土地價格，認每平方公尺價值為一萬元，其公告地價每平方公尺亦值五千元，被告以八百七十萬元代價購得系爭土地一半應有部分，並無對價不相當而遭受損害之情事，又原告於支付該等價金後，訴外人林許金妹、林進益及林進輝亦已將渠等所有坐落桃園縣○○鄉○○段第一七四九地號土地全部、同段第一七五０地號土地應有部份三分之一移轉過戶予原告所指定登記名義人即原告之母丙○○○，原告焉能不扣除系爭土地價值逕主張其所受損害為八百七十萬元？況原告在買受上開土地後，尚得以該土地設定抵押權向農會借款一千七百萬元，實際分得八百五十萬元，若原告所購得系爭土地實際價值與其所給付價金顯不相當，豈能藉此獲得八百五十萬元之利益，又豈肯復於八十八年六月六日以相當於八百五十萬元之代價購得一七五○地號土地三分之二應有部分，並指定登記於其妻張琛芳名下？則原告以侵權行為損害賠償請求權為據，提起本件刑事附帶民事訴訟，於法未洽。
（二）按犯罪之被害人與刑事被告或依民法規定應負損害賠償責任之人，在刑事案件發生後，共同訂立和解契約，約定應賠償之金額，如被告或依民法規定應負損害賠償責任之人未依原訂和解契約履行時，被害人於刑事訴訟附帶民事訴訟案件審理中，請求被告履行契約上義務，應屬法所不許，最高法院七十年度第十五次刑事庭會議決定參照。查被告早於八十八年六月六日已與原告達成和解，並簽具和解書及土地買賣契約書一份，原告表示放棄向被告請求賠償之訴訟上之權利，然原告卻以被告違反與和解書同時訂立之土地買賣契約書第九條約定為由片面主張解除契約，並繼續本件損害賠償請求，揆諸前開法律意見，縱原告所主張本件損害賠償請求權可採，亦應本諸其他適法理由提起另一民事訴訟解決，蓋此等請求權有無，隱含應先確認前揭和解契約是否存在為前提爭點，致法院無從直接就不法行為與損害結果是否具相當因果關係等侵權行為要件加以確認，此即與附帶民事訴訟為避免與刑事裁判相牴觸及減輕訟累之立法意旨相悖。是原告以被告違反土地買賣契約為由要求解除該契約，並主張和解書無效云云，應為法所不許。則兩造間既已立有和解書，原告並表示不再主張訴訟上權利，原告仍請求被告依侵權行為規定賠償上開金額，顯無理由，應予駁回。且被告業依前揭土地買賣契約書約定，將原登記為被告所有之坐落桃園縣○○鄉○○段第一七五０號土地應有部份三分之二移轉登記予訴外人即原告指定登記人張琛芳，原告卻以被告違約為由主張回復原狀，繼續以侵權行為損害賠償之名目加以主張，倘鈞院認原告之主張可採，而判令被告應如數給付原告所請求之金額，被告亦主張同時履行抗辯，請求原告需將系爭二筆土地過戶移轉至被告名下。
（三）雖原告以被告違反前揭和解書之附件土地買賣契約書第九條之規定，主張解除買賣契約，並依該買賣契約書第十條之規定，主張雙方所簽具之和解書無效，請求本件損害賠償云云。惟查，前揭土地買賣契約書第九條係規定：「簽約後，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責理清，.... 」等語，本件土地買賣契約書簽定後，並無第三人再設定他項權利，而原告所稱訴外人黃上華於系爭土地上設定最高限額五百萬元抵押權一節，係訴外人黃上華與黃萬倉、黃重興等人於雙方簽定買賣契約書前即已虛偽設定完成，此為原告等所明知，當時原告亦未表示異議，即簽具上開土地買賣契約書，自難謂被告違反第九條之規定。原告竟以簽約前有訴外人黃上華不實設定他項權利，作為被告違反土地買賣契約書第九條之規定，主張解除契約，本無理由。
（四）又於被告對訴外人黃重興、黃上華等提出之偽造文書、背信等偵查案件中，訴外人黃上華及黃詩玫到庭時曾證稱，訴外人黃上華所以於系爭土地上設定抵押權係原告及其母丙○○○竊自允許伊設定，並由原告等將被告之相關資料交付訴外人黃上華以便伊設定抵押權登記，此一設定行為並未經被告同意等語，是由訴外人黃上華與黃詩玫上開證詞足徵原告於兩造簽訂上開土地買賣契約之際已知悉訴外人虛偽設定抵押權於系爭土地上之事實，卻為卸免自身刑責而未告知被告，且未表示任何異議即簽訂上開土地買賣契約書，則訴外人黃上華所設定他項權利既係經原告同意所設，原告何得再於事後謂被告違反土地買賣契約第九條規定，據以主張被告違約進而解除兩造間上開土地買賣契約，請求本件損害賠償？足見原告主張解約之事由並非實在，兩造間上開土地買賣契約仍存在，原告請求被告損害賠償並無理由。
（五）退萬步言，縱使原告主張不論簽約前或簽約後，賣方即被告本應保證產權清楚，不應有訴外人黃上華於系爭土地上設定抵押權情事。惟依兩造簽訂土地買賣契約書第九條之規定，倘由被告負責理清，使訴外人黃上華塗銷該已設定抵押權登記，被告即無違反該契約之條款可言，原告自不得主張解除契約。經查，被告曾與原告多次溝通，共同對訴外人黃上華起訴請求塗銷該抵押權登記，但卻為原告所拒，被告乃委請律師發函請求訴外人黃上華塗銷抵押權登記，副本並副知原告，復另對訴外人黃重興、黃上華提出偽造文書、背信等告訴案，以便順利塗銷該虛偽之抵押權設定，被告業已依照前揭契約書第九條之規定，處理土地之他項權利不實設定，使第三人塗銷該抵押權登記，被告即無違反契約條款可言，況被告於簽訂該土地買賣契約前，根本不知訴外人黃上華為何人？系爭土地何以會設定最高限額抵押權於訴外人黃上華名下等節，雖屢次請求原告及訴外人丙○○○說明原委，渠等均不做正面回覆，致被告不知原告與訴外人黃上華間債權債務關係究竟如何、數額多寡，被告又何能單憑己力塗銷是項抵押權設定？故系爭抵押權未能塗銷亦係源於可歸責於原告之事由致未能塗銷，原告自不能執此可歸責於己之事由片面主張解除契約。原告仍主張解除契約，請求被告損害賠償，難謂有理由。
三、證據：提出和解書暨土地買賣契約書、律師函各一件、律師函回執三份為證，並聲請訊問證人黃詩玫、黃上華。
參、本院依職權調閱本院八十六年度訴字第五二九號、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號、最高法院九十一年度台上字第八二九號刑事案卷，台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六九四號與九十年度偵字第四○九五號偵查案件卷宗，本院八十六年度執字第六○一四號執行案卷。
理 由
一、查於八十二年六月間，訴外人林許金妹、林進益及林進輝願以七百八十萬元出售原為渠等共有已經編列為公用綠地之桃園縣○○鄉○○段第一七四九地號、第一七五０地號土地，被告經由訴外人李三寶、林明貴之介紹得知上開消息，乃依公告現值告知原告系爭土地價值一千七百四十萬元，由原告出資八百七十萬元，指定將前述一七四九地號所有權全部及一七五○地號三分之一之應有部分登記於訴外人丙○○○名下，其餘一七五○地號土地三分之二應有部分則由被告取得，並登記為被告名義，嗣於八十五年九月間，原告因欲與被告同將系爭土地出售予訴外人黃重興，經訴外人黃重興告知方知系爭土地已經編為公用綠地，而以被告故意隱瞞系爭土地已經編為綠地之事實，要求與原告各出資一半向訴外人林許金妹等購買系爭土地，致原告付出不相當之對價購買系爭土地，向台灣桃園地方法院檢察署告發被告詐欺犯行，被告並經本院八十六年度訴字第五二九號、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事判決以其意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑一年確定。後兩造於八十八年六月六日就系爭土地爭議簽訂土地買賣契約書，由原告承接被告以系爭土地應有部分向訴外人桃園縣觀音鄉農會消費借貸債務為對價，向被告購買其所取得前述一七五○地號土地三分之二應有部分，同時並簽訂和解書，原告同意放棄關於系爭土地訴訟之權利，惟前揭土地買賣契約書第九條約定：「簽約後，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責理清，.... 」等語，同契約第十條並約定：「本契約如解除或中止或雙方不遵守該契約之各項約定時，所簽訂之和解書無效。」等語，而系爭土地於八十五年十月二十四日曾由兩造為抵押人、以訴外人黃上華為抵押權人，設定最高限額五百萬元抵押權，為兩造於簽訂前述土地買賣契約及和解書時所明知，被告並同意為原告塗銷該最高限額抵押權登記，但至八十八年十月間被告猶未解決系爭抵押權設定之爭議，原告乃於八十八年十月十三日以平鎮郵局二五三號存證信函催告被告於收受該存証信函後三日內依約排除該最高限額五百萬元抵押權登記，否則將依法解除前述土地買賣契約，被告於同月十四日收受該存證信函後仍未塗銷該抵押權設定登記，原告再於八十八年十月二十八日以平鎮郵局二六八號存證信函解除雙方買賣契約，被告於八十八年十月三十日收受該存證信函後，自八十九年一月起，陸續委請律師發函請求訴外人黃上華塗銷抵押權登記，並對訴外人黃重興、黃上華提出偽造文書、背信等告訴案，復於九十一年間起訴請求訴外人黃上華塗銷抵押權設定登記，然迄未塗銷系爭抵押權設定登記等情，業據原告提出台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事判決、最高法院九十一年度台上字第八二九號刑事判決、台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六九四號與九十年度偵字第四○九五號不起訴處分書、九十一年偵續字第五八號不起訴處分書、土地登記謄本、存証信函及回執，及被告提出和解書暨土地買賣契約書、律師函、回執等為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
二、原告起訴主張被告意圖為自己不法之所有，故意隱瞞該土地已經編列為公用綠地之事實，要求與原告各出資一半向訴外人林許金妹等購買系爭土地，致原告付出不相當之對價購買系爭土地，乃依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其為購買系爭土地已支付價金八百七十萬元，對被告之抗辯則以兩造於八十八年六月六日簽訂之土地買賣契約已經其合法解除、和解書業已無效以為陳述；被告否認其有詐欺之侵權行為，並以兩造已經和解為由，抗辯原告之請求為無理由。是本件爭執要點首在於被告之行為究竟有無構成刑事上詐欺之犯罪構成要件，而對原告為侵權行為？繼審認原告解除兩造於八十八年六月六日簽訂之土地買賣契約，進而主張同時簽訂之和解書無效是否有理由？如有理由，原告所受損害究竟為何？
三、經查：
（一）系爭土地於七十一年十一月三日已經桃園縣政府公告為觀音（草漯地區）都市計畫之一部分，其土地使用分區名稱為綠地，業經本院依職權調閱本院八十六年度訴字第五二九號刑事案卷附桃園縣政府工務局八十五年十二月五日桃縣公都字第二四六四三號簡便行文表、桃園縣政府八十六年十一月十三日八六府公督自第二七五七七五號函（偵查卷第六十四頁、刑卷第一六四頁）查核屬實，而按都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置如道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地等公共設施用地；依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，都市計畫法第四十二條第一項第一款、第五十一條前段定有明文，是都市計畫完成法定程序發布實施者，其使用應符合都市計畫土地使用分區之規定，系爭土地既經都市計畫指定其使用分區為公共設施保留地之綠地，所有人於系爭土地之使用自受有限制。
（二）系爭土地買賣過程，證人即原土地所有人林進輝於本院八十六年度訴字第五二九號刑事案件偵查中、審理中均具結證稱：「（你賣時有無向被告說是公共綠地？）有，就是因是綠地才賣如此低，林（應係李之誤）三寶、林明貴均知」（偵查卷第二十二頁背面）、「是經由李三寶介紹，透過他賣予其姐夫甲○○，我對許（利茂）開價八百萬元，他殺成七百八十萬元成交.... （買賣之前有無告訴是編為公共綠地？）有的，他（即被告）說買下後，以後政府徵收會發放建地資格」（刑卷第六十九頁背面）等語，證人即介紹人李三寶亦證稱：「（林進輝有無告訴你本件土地為公共綠地？）有的，（有無告訴甲○○？）有的，（原地主出價多少？）七百多萬」（刑卷第二十頁）、「在簽約前我有告訴甲○○係綠地」（刑卷第三二七頁背面）等語，另證人亦係介紹人林明貴復具結證述：「當時林進輝之母親委託我出售本件土地，李三寶找我說許（利茂）要買，甲○○在簽約時自稱是買方之仲介，當天許（利茂）有帶位七十餘歲之老先生，姓名不詳，許（利茂）稱有人委託他出來，至於用何人姓名要我們別干涉，最後減為七百八十萬元成交，我有告訴他此土地為綠地，他稱沒有關係，以後政府徵收可以換建地」、「（為何以低價賣？）是綠地，旁邊又緊鄰垃圾場，便以低價賣出去」（刑卷第七十二頁）等語，業據本院調閱該刑事案卷查核明確。參以一般土地成交價格均高於公告現值，甚或超過數倍，為週知之事實，系爭土地於八十二年七月間之公告現值為平方公尺四千元，有地價證明書附上開刑事案卷可稽（偵查卷第十頁），而系爭二筆土地○○○鄉○○段第一七四九地號土地，面積一四八○平方公尺，同段第一七五○地號土地，面積二八八○平方公尺，有原告提出土地登記謄本存卷可按，依八十二年七月間之公告現值每平方公尺四千元計算，系爭土地總價值一千七百四十四萬元，被告且要求原告出資將近前揭土地總價之一半之八百七十萬元始將系爭土地○○○鄉○○段第一七四九地號土地所有權全部、同段第一七五○地號土地應有部分三分之一之權利移轉予原告所指定之訴外人丙○○○，並屢於刑事案件審理中陳述伊是按公告現值計算地價出賣予原告（上開刑事案卷偵查卷第八十頁、刑卷第七十六頁、第一百七十八頁背面）等語，而被告與出賣人林進輝等所約定之成交價格竟不到前揭一半之七百八十萬元，被告豈有不加以懷疑，而查知該土地業經編定為綠地之理？顯見被告甲○○經證人李三寶、林明貴仲介向告訴人林進輝洽商買受本案土地之前，應已迭據仲介人李三寶、林明貴及出賣人林進輝等告知系爭土地業經編定為綠地，故方以低於公告現值計算地價之七百八十萬元成交，無庸置疑。
（三）再查，證人徐丁蘭在前開刑事案件訊問時證稱：「當時甲○○說本件土地地主要賣，他邀大家一起去看地，還邀丙○○○與他合夥買該地，我有與他們去看地」（前開刑事案卷刑卷第三三二頁）等語。證人即原土地所有人林進輝亦證稱：「（與甲○○之私契買受人為何人？），有二人」、「（買受人其中一人是否為丙○○○？買受金額？）確實為丙○○○，金額為七百八十萬元」、「（既有丙○○○，為何自始未出現與你洽談？）沒有出現，我也不知道」（刑卷第七十一頁）等語。證人即介紹人林明貴並證稱：「（私契之買受人名義為何人？）一位或二位，一位是女性」（刑卷第七十二頁、第七十三頁）等語。另參以介紹人李三寶亦證稱：「（許有無稱轉賣予告訴人？）沒有」（刑卷第二十一頁背面）等語，亦據本院調閱前開刑事案卷核閱屬實。則原告指述被告係稱有他人欲出賣系爭土地，邀渠各出資一半合買系爭土地等節，堪可採信。又被告既得邀請原告共同出資購買系爭土地，衡情不無再邀同其他人共同出資之可能。故證人林明貴於前開刑事案件中八十六年六月十七日訊問時固證稱：「甲○○在簽約時自稱是買主之仲介，當天許（利茂）有帶位七十餘歲之老先生，姓名不詳，甲○○稱有人委託他出來，至於用何人之姓名要我們別干涉」等語，及證人黃耀炬在台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事案件審理中供稱：「最先我們二人（黃耀炬與被告）一起要買，後來我兒子不同意，就放棄不買」（台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號刑事案卷第四十七頁）等語，尚不影響被告有邀同原告共同出資購買本案土地之認定。
（四）被告既知悉系爭桃園縣○○鄉○○段一七四九、一七五○地號土地已編列為公用綠地，且得知訴外人即原土地地主林許金妹、林進益、林進輝僅欲以七百八十萬元之賤價出售其等共有之系爭土地，於邀同原告共同出資購買本案土地時，竟隱瞞系爭土地已經編列為公用綠地之事實，佯稱地主欲按當時（八十二年）之公告地價計算即總價一千七百四十萬元之價格出售土地，而僅約定登記其中所有權將近二分之一之比例（按兩造應取得土地應有部分乘以土地面積計算，原告可取得土地面積二四四○平方公尺、被告可取得土地面積一九二○平方公尺）予原告，即要求原告須出資八百七十萬元，憑空獲得其餘所有權將近二分之一比例之權利。則被告有不法所有之意圖，而施用詐術，致使告訴人陷於錯誤而同意出資，並交付八百七十萬元，自係灼然可見。本院八十六年度訴字第五二九號、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五五二號、最高法院九十一年度台上字第八二九號判決亦同此認定，並判處被告有期徒刑一年確定，有原告提出上開刑事判決存卷可佐。被告抗辯其並未有詐欺行為云云，即無足採。
四、按因故意，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。民法第一百八十四條第一項定有明文。復按被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第九十二條第一項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權。最高法院七十七年度台上字第四六七號判決意旨參照。是如加害人以詐欺方式使被害人為交易行為，確使被害人因此實際受有損害者，被害人自得依據侵權行為之法律關係請求損害賠償。本件被告以故意隱瞞系爭土地為綠地，且原地主僅欲以七百八十萬元價格出售資訊之背於善良風俗之方法，使原告陷於錯誤而與被告共同出資購買系爭土地，以八百七十萬元之價格僅購得系爭土地所有權約二分之一比例之權利，衡之系爭土地於原告在八十二年間購買時之價格、原告所支出之價金暨渠所取得之權利內容，原告因被告之詐欺行為受有純粹財產上損害至明，且如非有被告之故意隱瞞行為，原告亦不致受有此財產上損害，是被告之詐欺行為自為原告所受損害之相當條件，而有相當之因果關係，揆諸首揭法條規定及判決意旨，原告自得依民法第一百八十四條第一項後段之規定，向被告請求因被告詐欺之侵權行為所受之損害。被告雖抗辯兩造曾於八十八年六月六日成立和解，原告已表示放棄向被告請求賠償之訴訟上之權利，原告自不得再據侵權行為法律關係請求被告賠償云云，然：
（一）按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；又買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限；出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百四十九條、第三百五十一條、第三百五十三條分別定有明文。查兩造不爭執於簽訂前揭和解書同時，並簽訂土地買賣契約書一份，由原告承接被告以系爭土地應有部分向訴外人桃園縣觀音鄉農會消費借貸債務為對價，向被告購買伊所取得前述一七五○地號土地三分之二應有部分，同契約第九條、第十條並約定：「簽約後，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責理清，.... 」、「本契約如解除或中止或雙方不遵守該契約之各項約定時，所簽訂之和解書無效。」等語，有兩造不爭執真正之土地買賣契約書一份存卷足稽，被告且屢於其告發訴外人黃上華等背信等之偵查案件訊問及本院審理中自承伊於簽訂系爭土地買賣契約時已知有訴外人黃上華為抵押權人之最高限額五百萬元抵押權存在，並曾同意原告負責塗銷系爭最高限額五百萬元抵押權（八十九年度偵字第一八六九四號偵查案卷一七六頁背面及一七七頁、本院九十一年十一月五日言詞辯論筆錄）等語，並經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六九四號偵查案卷審核明確，是依兩造於簽訂前揭土地買賣契約時之約定，雖兩造於簽訂該契約時，均已知系爭土地上有訴外人黃上華設定最高限額抵押權，惟被告仍同意為原告塗銷該抵押權登記，自應認被告負有積極擔保給付無權利瑕疵標的物之義務，故其就無法給付無權利瑕疵之物之結果縱無過失或無可歸責事由，買受人仍得依債務不履行之規定行使如解除契約、請求損害賠償等權利，準此，被告雖抗辯伊已委請律師發函請求訴外人黃上華塗銷抵押權登記，復對訴外人黃重興、黃上華提出偽造文書、背信等告訴案，另對訴外人黃上華提起塗銷抵押權之訴訟，於契約之履行無可歸責原因云云，仍無礙於被告應依約給付無權利瑕疵之物之給付義務，而此一權利瑕疵狀態並非不能排除，詎被告於兩造締結土地買賣契約後遲未排除系爭權利瑕疵狀態，其復不能證明系爭抵押權未能塗銷係因原告之故意或過失行為所致，則原告自得依民法給付遲延之相關規定行使其權利。
（二）次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。又依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約；債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，倘經債權人另為解約之意思表示，亦生解除契約之效力。最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議（一）、九十年度台上字第六四號判決意旨參照。查依兩造所訂土地買賣契約書第九條約定，於被告應負排除系爭土地上他項權利負擔義務之履行未約定期限，依前開規定，原告自得定期催告被告履行。而原告業於八十八年十月十三日以平鎮郵局二五三號存證信函催告被告於三日內依約排除訴外人黃上華之最高限額五百萬元抵押權登記，否則將依法解除前述土地買賣契約，該存証信函於同月十四日送達被告，嗣原告再於八十八年十月二十八日以平鎮郵局二六八號存證信函解除雙方買賣契約，被告並於八十八年十月三十日收受該存證信函，已如前述，雖當時原告催告被告履行之期限至為解除契約之意思表示其間僅相距半月，原告於本件訴訟進行中復於九十年七月六日以民事準備
（一）狀為解除前開土地買賣契約之意思表示，然迄本案言詞辯論終結之日止，系爭最高限額五百萬元抵押權尚未經塗銷，亦為兩造所不爭，則原告依法解除兩造於八十八年六月六日簽訂之土地買賣契約，自屬有據。又依該土地買賣契約第十條之約定，兩造所簽訂和解書之效力乃繫於該土地買買契約有效與否，如土地買賣契約有解除、終止或債務不履行情事，則和解書亦失其效力，按之民法第九十九條第二項規定，自應解為該和解書為附有解除條件之法律行為，兩造間土地買賣契約既經解除，所簽訂和解書自亦失其效力，從而，被告抗辯兩造業已成立和解契約，原告不得再依侵權行為之法律規定請求損害賠償云云，自無理由。
（三）再按解除契約後，當事人依民法第二百五十九條規定，應負回復原狀之義務，又依同法第二百六十一條準用第二百六十四之規定，當事人因契約解除所生之相互義務，亦得主張同時履行之抗辯。但所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院五十九年台上字第八五○號判例可資參照。查依前開土地買賣契約約定，被告乃以原告承接伊向訴外人桃園觀音鄉農會借貸之貸款債務為對價，移轉原為伊所○○○鄉○○段○○○○○號土地三分之二之應有部分予原告所指定之人，而被告對原告所負塗銷訴外人黃上華抵押權登記之義務乃權利瑕疵擔保責任之債務，業如前述，核與伊因系爭土地買賣契約所負移轉土地所有權、交付土地之義務，不具有對價之關係，被告自不得以伊對原告所負權利瑕疵擔保債務主張與伊因系爭土地買賣契約所應負之交付土地、使原告取得土地權利之義務同時履行之抗辯。故被告抗辯如原告主張解除土地買賣契約、和解書無效為有理由，則伊亦主張同時履行抗辯，請求原告需將系爭二筆土地過戶移轉至被告名下云云，洵無足採。
五、繼按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。而關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為必要，並以被害人實際所受損害為損害賠償之範圍。最高法院十九年上字第二三一六號、三一五○號判例可資參照。查因系爭土地已於七十一年間經桃園縣政府公告為觀音（草漯地區）都市計畫之一部分，並劃分其土地使用分區名稱為綠地，而受有建築使用上之限制，故原告於八十二年間購買系爭土地時，原土地所有人林進輝等願僅以七百八十萬元價格出售系爭土地全部，倘被告未故意隱瞞上開資訊，原告本得以七百八十萬元價格購得系爭土地全部，詎以八百七十萬元之價格僅購得相當於系爭二筆土地約二分之一比例之權利，已如前述，則原告所受實際損害自應為如未有被告詐欺行為，其本可以較低價格購買系爭土地與其所支出價金之差價部分，故原告本於侵權行為之法律關係，可得請求被告賠償之損害賠償金額應為四百二十九萬四千四百四十四元（計算式詳如附表）。雖系爭土地經桃園縣政府於八十六年八月二日鑑定土地價格，認每平方公尺價值為一萬元，於八十五年間公告現值為五千元，且原告在買受上開土地後，尚以該土地設定抵押權向農會借款一千七百萬元等節為真，有本院依職權調閱本院八十六年度執字第六○一四號執行案卷、原告提出土地登記謄本等為證，且為兩造所不爭執，但查系爭土地登記之地目為旱，依法可用作農業用途，亦可建築使用，因都市計畫之原因而遭限制建築、使用，依通常交易概念，不惟其通常效用有所減少，抑且減低其經濟上價值，而公告現值者，依平均地權條例第四十六條之規定，乃直轄市或縣市政府對於轄區內土地，依地價動態，繪○○○區段圖並估計區段地價後，經地價評議委員會定公告，作為土地移轉及設定典權時申報土地移轉現值之參考，是土地之公告現值係採分區調查方式決定，非就特定土地規劃用途審究其於市場交易價格幾何，故公告現值在無實際交易價格時固可作為土地移轉現值之參考，尚不能遽以認定土地之客觀價值，至法院執行處之鑑定價格，僅鑑定機關為因應法院執行需要估價以為法院執行之參考，另訴外人桃園縣觀音鄉農會雖願以系爭土地為抵押物貸放一千七百萬元金額，然一般金融機關貸放金額，非僅涉及抵押物之價值，亦與借款人、連帶保證人個人信用如何相涉，凡此俱不足為系爭土地客觀價值之認定，而原地主林進輝等自七十年起共有系爭土地，有系爭土地登記謄本附卷可參，渠等於系爭土地公告現值幾何自知之甚詳，惟渠等與被告非親非故，又無特殊情誼，竟願以遠較按系爭土地公告現值計算總價值一千七百四十四萬半數為低之七百八十萬元金額出賣系爭土地，苟非系爭土地在交易市場上已低至此價值，林進輝等人豈會願意以七百八十萬元價格將系爭出賣予被告？是被告辯稱系爭土地價值非只七百八十萬元，原告並未受有損失云云，亦無可採。
六、綜上所述，被告既故意以隱瞞系爭土地為綠地且原地主僅欲以七百八十萬元之價格出售資訊之背於善良風俗之方法，使原告陷於錯誤，而與被告共同出資購買系爭土地，以八百七十萬元之價格僅購得系爭土地所有權約二分之一比例之權利，且兩造於八十八年六月六日簽訂之和解書已因被告未能履行兩造同時簽訂之土地買賣契約所負塗銷訴外人黃上華抵押權設定之義務，經原告依民法第二百五十四條規定催告履行並合法解除買賣契約而條件成就無效，原告自得依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被告賠償其因被告詐欺之侵權行為所受之損害。
從而，原告基於侵權行為之法律規定，請求被告給付四百二十九萬四千四百四十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十六年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部份，於法核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，被告另聲請訊問證人黃詩玫、黃上華，無非要證明原告曾同意訴外人黃上華於系爭土地上設定最高限額五百萬元抵押權等情，惟無論原告是否曾有同意訴外人黃上華設定抵押權情事，被告於與原告簽訂土地買賣契約書暨和解書時，既已同意負責塗銷該抵押權登記，揆之前開說明，即令原告確曾同意訴外人黃上華設定抵押權，亦不足為有利於上訴人之認定，此部分亦無再訊問必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 管靜怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日~B書 記 官 趙芳媞~F0~T40附表：
⑴系爭二筆土地面積總合為四三二○平方公尺⑵原告所取得土地面積為二四四○平方公尺⑶如依原地主賣價七百八十萬元計算，原告為取得上開二四四○平方公尺面積之土地
僅需支出：四百四十萬元五千五百五十六元（0000000Ⅹ2440/4320=0000000.56，元以下四捨五入）⑷原告實際支出八百七十萬元，則其所受損失為：四百二十九萬四千四百四十四元
（0000000-0000000=0000000）