臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五四號
原 告即反訴被告 壬○○被 告 丁○○
戊○○甲○○丙○○己○○庚○○即反訴原告 乙○○
辛○○右當事人間請求變更起造人名義事件，本院判決如左：
主 文本訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：原告未於最後言詞辯論期日到場，其前到場之聲明陳述如左：
（一）被告丁○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四三、六四
四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上之編號A1，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（二）被告戊○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四三、六四
四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上之編號A2，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（三）被告甲○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四三、六四
四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上之編號A3，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（四）被告丙○○、己○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四
三、六四四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上之編號A5，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（五）被告己○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四三、六四
四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上編號B6，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（六）被告庚○○、乙○○、辛○○應將建物座落桃園縣○○鄉○○段六四三、六四
四、六四五、六四六、六四七、六四八地號土地上編號B7，一至三樓之起造人名義變更為原告。
（七）訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、反訴部分：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
（三）反訴被告如受不利益判決，願供擔保，准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）查被告乙○○、辛○○於民國（下同）八十四年二月十九日與丙方訂立合約書於上開合約書第十條：甲方即指被告乙○○、辛○○應在本合約訂立後之八十四年三月十日前復工，在八十五年二月二十日前完成未完成之工事（以能申領使用執照所需完成之工程規定視為完工）；否則不待催告視為違約，其違約金按每天新台幣（下同）貳萬元整計付。（罰款期間超過一年，則視為放棄房屋所有權利．．即該地面所建之建物統歸屬丙方即原告壬○○取得所有權）。今依上開契約第十條約定要件：
１、自八十五年二月二十日起算一年為八十六年二月二十日，從八十五年二月二十日迄今起訴八十八年八月初之日期，被告乙○○、辛○○仍未就原告既指定人分得如訴之聲明土地上編號A6、A7、A8、B1、B2、B3、B5之建物取得使用執照，俾供利用。是被告乙○○、辛○○依上開約定，不待原告催告，已屬違約。原告依照契約內容第十條內括號內所載，罰款期間超過一年，視為放棄房屋所有權利，即被告乙○○、辛○○借名被告丁○○登記為編號A1起造人；戊○○登記為編號A2起造人；甲○○登記為編號A3起造人；丙○○、己○○二人登記為編號A5起造人；己○○登記為B6起造人；庚○○登記為編號B7起造人；等房地所有權均應依約歸屬於原告壬○○所有。
２、原告出具土地，自是期待所分配之房屋取得使用執照並可以登記產權，始有意義，不以單純外觀完工為滿足契約本旨。今被告乙○○、辛○○所建築之房屋，迄今起訴時，即八十八年八月八月初時仍未取得使用執照，未能接通水電，遑論登記所有權（距立約之八十四年二月十九日已經四年；距八十五年二月二十日，亦已逾三年）。是被告乙○○、辛○○完成之工程，不能取得使用執照之事實已甚明確。
３、被告乙○○、辛○○分別借名丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○、庚○○、之事實，由原告扣除原告借名所分得之戶數，即足證明。是以原告為求得以請求被告履行契約第十條將被告乙○○ 、辛○○分得房屋所有權歸屬於原告，因此求為將被告丁○○、戊○○等起造人名義，變更名義為原告，俾使所有權歸屬於原告。
（二）就本訴準備理由而言，雖據相關單位函覆本案業已廢照，被告並據此推得無從變更起造人名義；然由上開函文足證，本案被告依約業已無法取令原告及所指定之人取得所有權，是以被告違約已甚明確。依約，所有建物所有權均歸於原告所有。
（三）原告起訴請求變更起造人名義，為表彰所有權之方式；則原告亦得請求鈞院判決，確認系爭建物所有權歸屬原告所有。
二、反訴部分：
（一）反訴被告否認反訴被告依約有將畸零地六四四、六四五地號土地合併補足辦理之義務；暨反訴被告有排除都市計劃四公尺人行道穿越建築基地七０之一０四地號及穿越另區建築物申請建築執照障礙排除之義務。反訴被告從未隱瞞反訴原告之事實。
（二）反訴原告認為伊等已完成建築物，惟認不能請領使用執照係有可歸責於反訴被告之事由，應由反訴被告加以排除。是以本案反訴之審究點在於反訴原告所應負有之義務，係交付反訴被告有所有權之房地？抑或係僅單純完成房屋結構體？如果係僅單純完成房屋結構體即為已足，始有進步論斷，不能取得使用執照之原因係可歸責於反訴原告或反訴被告？反訴原告逕謂本案應行審究之事項為不能取得使用執照之事由係可歸責於何方？似有意規避合建契約上，伊等應交付反訴被告有完整所有權建物之義務。
（三）反訴被告主張反訴原告應有交付反訴被告完整房地所有權之義務，為求本狀答辯各點之便利，先不予置論，先假設縱 鈞院認為依照合建契約反訴原告僅負有完成結構體之義務為前題，本案反訴原告乙○○為登記有案之合法建築師，簡明元為乙○○充任建築師時之現場工頭，反訴原告乙○○竟於八十四年二月十九日接手簡明元與簡明元、反訴被告等簽立合建契約時，竟不知建築執照已於八十三年七月十九日作廢；進者，依照桃園縣政府工務局八十八年十一月十九日桃縣工建（戊）字第一四三六五號函說明第三點所示：至八十八年十一月十九日發函當日，尚無任何申辦建造資料，故無從判斷不能核發使用執照之原由。是以，反訴原告非僅未提供反訴被告完整所有權，尚而連接手後申辦建造執照之行為均未完成，其於該狀所言，於「重新申請建造執照」時，發現反訴被告所提供之土地，尚欠缺古盛城之同意書等語，致無法獲准核發新之建造執照等語，即屬無據，因依上開工務局函文，並無任何申辦建造執照遭駁件之資料。
（四）合約書第六條所謂作業上如須反訴被告配合辦理，係指申辦使用執照（參照同合約書第一條括符（包括申領使用執照等語），不包括重新請領建造；進者在本案中反訴被告所提供土地之義務及範圍，業據於合約中載明，無容反訴原告再行增加範圍。反訴原告上開論點，不能推得反訴被告負有提供所有可供建築基地以供反訴原告使用建築之義務，進而推論負責協助排除取得古盛城同意書之義務。故由兩造合約書無法推得上述義務。
（五）是以，原反訴狀第二點之（四）所謂反訴被告遲延給付即有未合，反訴原告所為催告並解除契約即不合法，所謂無條件配合協助乙語，更屬無據。反訴原告之解除契約不合法，所為請求損害賠償更屬無據，從而該狀同點所謂所受慣害之計徵基礎為抵付承受簡明元本於合建分得之價金新台幣二千六百五十萬元乙語，非屬無據；而且其立約時竟尚不知已遭廢造而須重新建築執照，此部份損害，自係伊與簡明元間之關係，與反訴被告無涉。以此計徵所謂損害，顯屬無據。
參、證據：提出合約書、桃園縣政府工務局函、建築執照等物為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告新台幣二六五０萬元及自本件反訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）反訴之訴訟費用，由反訴被告負擔。
（三）反訴原告願提供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）原告之提起本件訴訟，應認欠缺權利保護要件，自屬不應准許：按原告於八十二年一月十二日領有桃園縣政府工務局核發之八十二年桃縣工建執照字第五十號建造執照，其建築地點載明：○○○鄉○○○段大湖底小段二０－一０三、二０－一０四、二０－一０六、二０－一六七等四筆地號（重測前），規定竣工期限為八十三年七月十九日，依建築法第五十三條第二項規定，前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，因此本件建造執照已作廢，在未重新申請領得建造執照之前，原告遽行起訴請求被告就已逾期作廢之建築執照之起造人請求為名義變更，此部份之請求應認欠缺訴之權利保護要件，自屬不應准許。
（二）系爭建築之四筆土地因重新申請建造執照指定建築線時、發現夾雜二筆畸零地並有都市計劃四公尺之人行步道穿越基地，非經與鄰地合併補足並協調解決前不得建築，因此應由原告負給付遲延責任，在此項障礙除去前，原告無請求被告履行合約之權利：
１、原告與被告乙○○、辛○○與第三人簡明元，固於八十四年二月十九日簽訂合約書，就簡明元前與原告於八十一年十月十九日所簽訂之合建契約，因合建三樓半之建物簡明元無法依期建造完成，就未完成之後續工程交由被告乙○○、辛○○繼續為完成之續行建造事項，有八十四年二月十九日日所簽訂之合約書可按，依兩造合約書第十條規定，應於八十四年三月十日前復工，在八十五年二月二十日前完成未完成之工事（以能申領使用執照所需完成之工程規定視為完工），被告於簽約後確遵照合約規定復工，並在八十四年十二月前完工，有建築完成之照片十三張可按，抑且被告已於八十六年一月二十一日以板橋港尾郵局第二十六號存證信函答覆原告指建築物已完工，但仍無法申領取得使用執照係有可歸責於原告之原因在案，被告於完工後，重新申請建造執照俾領取使用執照時，發現：⑴前面基地夾雜有兩筆六四四、六四五兩筆（重測後）他人所有之畸零地，依建築法第四十六條及台灣省畸零地使用規則第十一條之規定：「畸零地非經與鄰地合併，補足或整理後，不得建築」及⑵都市計劃四公尺人行步道穿越二０－一０四地號（即重測後六四八地號）之建築基地及Ｂ區建築物（參閱被證三存證信函內容第二項）．．等原因致無法獲准核發新建造執照及領取使用執照在案。
２、按系爭土地無法與其他土地畸零地合併使用，本應由地主即原告負給付責任，雖經被告於八十四年十二月二十八日以台北第九支郵局第二五七二號存證信函催請原告洽購畸零地，但原告竟置之不理，即應由原告負給付遲延之責任，惟此並非係可歸責於被告之事由，抑且經相當時日協商後，始由被告於八十五年九月十七日向第三人購買取得畸零地以合併補足，排除不得建築之此項障礙，亦有土地登簿謄本二筆可稽。
３、又依原告所提供之四筆土地現狀，顯已不能履行兩造所訂之合建契約，被告已斥巨資建築完工，仍無法回收成本，為解決排除另一項都市計劃四公尺人行道穿越二０－一０四地號（即六四八地號）及Ｂ區建築物之建築許可障礙，經向桃園縣龍潭鄉公所申請將四公尺人行步道變更為住宅區，以維護地主權益，經轉報桃園縣政府都委員於八十七年十一月十六日決議：
「照案通過，但申請人應於本檢討案報請省府審議前，提出四公尺人行步道兩側土地所有權人同意書，否則維持原計劃」在案，有桃園縣政府八十七年十一月二十六日第十二屆第十三次都委會決議文可參。因鄰地地主古盛城迄今仍拒絕提供同意書，被告已盡其所能出面代原告洽商解決建築障礙仍不可得，然此障礙未經原告排除前不能申請建築執照為已確定之事實，且係可歸責於原告之事由，致履行不能，其不能之原因，又係可歸責於原告地主之事由，而非係可歸責於被告之事由所致，應甚明確。
（三）原告提供土地與被告簽訂合建契約，係屬雙務契約，但原告與被告簽訂合約，提供土地及未完工之建築物供被告繼續施工之初明知有：１、畸零地二筆應合併使用及２、都市計劃四公尺人行道穿越建築基地等申請建築執照之上開障礙事實而隱瞞仍與被告簽約繼續合建建物，使被告斥資建築遭受新台幣四千餘萬元不虞之損害，原告地主未解決商洽畸零地二筆土地之合併使用及排除申請都市計劃四公尺人行道變更等不得建築之障礙，因此應由原告地主負給付遲延責任，原告顯已不能履行合約之權利，此無疑義。原告竟反而主張被告完工後不能申請取得使用執照，而主張被告違約，沒收建物乙節，其行使權利亦顯違背誠信原則，核無足採。其請求為無理由，自屬不應准許。
二、反訴部分：
（一）按民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者有牽連關係（最高法院七十七年台抗字第五二二號民事判決參照）。查依兩造之主張，原告提起之本訴，及反訴原告提起之反訴，爭執之法律關係均源自兩造於八十四年二月十九日所立之合建承受合約書而生之糾紛，亦即本訴原告請求主張反訴原告雖已完成工程但至八十八年八月八日反訴原告仍未取得使用執照之事實已甚明確，因而主張反訴原告依契約第十條之規定，視為放棄房屋所有之權利，即該地面所建之建物統歸反訴被告壬○○取得所有權，請求變更起訴人名義，反訴原告主張業已依契約內容完成工程惟反訴被告因有：１、未將畸零地六四四、六四五號合併補足整理及２、未予排除都市計劃四公尺人行道穿越建築基地七０－一０四地號及穿越Ｂ區建築物之申請建築執照之上開障礙均未予配合排除之事實，予以隱瞞仍與反訴原告簽約繼續承受合建，使反訴原告斥資建築遭受新台幣（下同）二六五０萬元不虞之損害，因此反訴被告應負給付遲延之責任，兩造爭執之法律關係，均源自兩造八十四年二月十九日合建契約而生之糾紛，準此，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法實有牽連關係存在，反訴原告之反訴，自屬合法。
（二）緣反訴原告與反訴被告及訴外人簡明元，於八十四年二月十九日簽訂合約書就簡明元之前與反訴被告於八十一年十月十九日所簽訂之合建契約，因合建三樓半之建物，簡明元無法如期建造完成，就未完成之後續工程交由反訴原告繼續為完成之續行建造事項，同意議定合約，有八十四年二月十九日所簽訂之合約書附卷可按，依兩造合約書第十條規定，應於八十四年三月十日前復工，在八十五年二月二十日前完成未完成之工事（以能申領使用執照所需完成之工程規定視為完工），反訴原告於簽約後遵照合約規定復工，並在八十四年十二月二十八日以前完工，有反訴原告於八十四年十二月二十八日以台北第九支郵局第二五七二號存證信函通知，並有建築完成之照片十三張附卷可按，鈞院並可履勘現場即足證明反訴原告確已依約履行完成系爭建物之建築工程在案，抑且反訴原告復於八十六年一月二十一日以板橋港尾郵局第二十六號存證信函答覆反訴被告指明建築物早已完工，但仍無法申領取得使用執照係有可歸責於反訴被告之事由催請反訴被告配合作業排除障礙在案，而反訴被告於其起訴狀之事實理由欄第一項第二款亦已自認：「是被告乙○○、辛○○完成之工程，不能取得使用執照之事實已甚明確」在卷，兩造既就系爭房屋已依約完成建築工程而僅不能取得使用執照之事實既不爭執，故本件首應審究之爭點，即為至今不能申請取得使用執照究係可歸責於反訴原告或反訴被告之事由，即可明瞭。
（三）經查本件建築執照（82）桃縣工建字第０五０建照，業經申報開工，並應於八十三年七月十九日完工，並無依據建築法第五十三條申辦竣工展期手續，故本案建造執照視同作廢，且不得申辦變更起造人，業據桃園縣政府於八十八年十一月十九日以桃縣工建戊字第一四三六五號函覆鈞院在案。因此兩造於八十四年二月十九日簽訂合約書時，本件建造執照既已作廢，反訴原告於接手完成建築工程後，應再重新申請建造執照，俾領取使用執照，惟重新申請建造執照時，經發現反訴被告所提供座○○○鄉○○○段大湖底小段第二０－一０三、二０－一０四、二０－一六三、二０－一六七等地號四筆土地（其中二０－一六三地號土地應係二０－一六六地號土地之誤載）尚發現有畸零地二筆六四四、六四五地號，依建築法第四十六條及台灣省畸零地使用規則第十一條之規定「畸零地非經與鄰地合併，補足或整理後，不得建築」及發現有都市計劃四公尺之人行步道穿越二０－一０四地號（即重測後之六四八地號）之建築基地及穿越Ｂ區建築物（參閱被證二存證信函內容第二項等原因），致無法獲准核發新建造執照並領取使用執照之原因在案。
（四）依兩造所定合建契約，係約定須由反訴被告提供基地供為建築用地，雖合約書第九條規定申領建照、使用執照之作業由反訴原告辦理，但請領使用執照雙方均應配合辦理，此為同條後段所明定。又合約書第六條規定，在作業上如須乙方出面協助，乙方當無條件為之（參見被證一Ｂ合約書），依此約定，反訴被告既負有提供可供建築之基地以供反訴原告使用建築，則其應負有與畸零地所有人洽商合併使用之義務並負責協助解決排除另一項都市計劃四公尺人行道穿越二０－一０四地號（即六四八地號）及Ｂ區建築物之建築許可障礙之排除，嗣經反訴原告於八十四年十二月二十八日以台北第九支郵局第二五七二號及八十六年一月二十一日再以板橋港尾郵局第二十六號存證信函催告反訴被告應配合取得四公尺人行步道兩側鄰地土地所有權人古盛城之同意書以排除申領建照之障礙，有催告函兩件可稽，嗣反訴原告再於八十八年十二月十日委請盧慶南律師以南法字第０一二六號去函催告，並限期於文到十日內履行，否則立即解除契約，亦有盧慶南律師函及掛號回執可稽，亦即反訴原告於催告之同時，表示附有停止條件之解除意思表示，其後反訴被告屆期仍未履行，則系爭合建契約，依最高法院八十六年台上字第二０一二號判決先例所示，業因停止條件之成就而告解除，爰再以本件起訴狀繕本之送達，為補強解除本件合建契約之意思表示，應為法之所許。
（五）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二五四條所明定。依前揭說明反訴被告依合約第九條後段及第六條之規定，本即負有無條件配合協助作業之義務，否則即屬可歸責之事由，而構成債務不履行，反訴被告未於反訴原告催告期限內配合協助作業之義務，則系爭合建契約業因停止條件之成就而告解除，已如前揭。按契約解除之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二六０條亦定有明文。又上開規定之損害賠償，係專指因債務不履行所生之舊損害賠償請求權而言，反訴原告因履行系爭合約而斥資承受訴外人簡明元所合建分得之房屋，致墊付應續為完成之工事款，經抵付承受受讓簡明元本於合建分得之建物價金為新台幣二千六百五十萬元，此為反訴原告實受之損害，有反訴原告與訴外人簡明元八十三年七月十一日房屋預訂買賣契約書之附件（一）房屋付款明細表簽收可按。本件系爭合建契約業經解除，已如前述，從而，反訴原告依民法第二六０條之規定，請求反訴被告給付上開反訴原告實受之損害金額及法定遲延利息，應有理由。
參、證據：提出桃園縣政府工務局８２桃縣工建執照第五０號建築執照、契約書影本、完工照片十三張、存證信函二份、土地謄本乙份等物為證。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件本訴原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依本訴被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。本訴原告雖於九十年八月六日撤回起訴，然本訴被告於言詞辯論時拒絕同意，故本訴原告撤回起訴不生效力。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段所明定，本訴原告起訴請求就系爭違物變更起造人名義為本訴原告，惟於八十九年八月十一日及同年十月三日之準備暨及訴答辯狀請求將訴之聲明改為「確認如地政機關測量附圖之建築物所有權屬於原告所有」，本訴被告不同意其訴之變更，本訴原告業已違反民事訴訟法第二百五十五條第一項前段規定，合先敘明。
三、本訴原告起訴主張：依照雙方所簽訂之合建契約，本訴被告應於八十五年二月二十日前完成未完成之工事，否則不待催告視為違約，其違約金按每天二萬元計付。而依契約第十條附款：罰款期間超過一年，則視為放棄房屋所有權．．即該地面所建之建築物統歸屬本訴原告取得所有權，故依原契約本訴被告所取得之建物所有權既然歸屬本訴原告，則渠等應將起造人名義變更為本訴原告，始所有權歸屬本訴原告。本訴被告則以，系爭合建土地建築執照業已失效，因此無法變更起造人名義，故本訴原告之權利欠缺保護要件，其請求顯無理由等語置辯。
四、經查：本院函查桃園縣政府工務局就八二桃縣工建第○五○號建造執照是否已因竣工期限逾期而作廢及是否可再申請變更起造人名義等情，業據該局於八十八年十一月十九日以桃縣工建戊字第一四三六五號函覆敘明：「依據建築法第五十四條規定，起造人自領得執照之日起，應於六個月內申報開工，本案業經申報開工在案，並應於八十三年七月十九日完工，經據本府資料，並無依據建築法第五十三條申辦竣工展期手續，故本案執照視同自動作廢，且不得申辦更起造人」等語在卷；因此，本案系爭建造執照既已作廢，且原、被告並無再度申請建築執照，則無法申請辦理變更起造人名義，則本訴原告提起本件請求變更起造人名義，顯無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件反訴被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依反訴原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、反訴原告主張：系爭合建工地，因旁存有畸零地及人行穿越道之問題因此無法申請建築執照及使用執照，依照契約第六、九條規定，反訴被告有解決之義務，經反訴原告定期通知反訴被告解除，然反訴被告沒有在所定之期限解決，因此反訴被告違反契約約定，故反訴原告解除契約，請求損害賠償等。反訴被告則以：當初簽訂契約時，既有建築執照，反訴原告是否再度申請建築執照，另人懷疑，此外，反訴原告為建築師，土地能否申請建照及使用執照應該非常清楚，反訴被告沒有解決之義務，故無違反契約，反訴原告之請求無理由等語置辯。
三、經查：反訴原告與反訴被告及訴外人簡明元簽定合約書，就訴外人簡明元無法完成之合建契約，繼續施工，當時系爭合建工地早已申請建築執照，此為兩方所不爭執，此建築執照事後由於沒有申請竣工展期手續，故被縣政府視同自動作廢，此有縣政府工務局函在卷可稽，業為雙方簽訂合約書時所不知，然而反訴原告陳述再度申請建築執照時，因建地旁存有畸零地及人行道穿越基地之問題導致無法申請建築執照，但桃園縣政府工務局函：「上開執照因竣工期限逾期作廢後，經查本局套圖示，僅有（82）桃縣工建第０５０建照建檔資料，尚無重新申辦建照資料，故無從查明６４４、６４５畸零地補足及整理與都市計劃四公尺人行穿越道基地７０－１０４地號之情事」，故反訴被告否認反訴原告有再度申請建照被駁回之事，且反訴原告又沒有舉證證明確有此事，故反訴原告之主張不足採信。
四、此外，縱然誠如反訴原告主張，乃因係爭合建土地旁有畸零地及人行穿越道之問題而無法申請建築執照，但反訴被告是否依照契約有解決此問題之義務，依照契約第六條：「在作業上如需乙方出面協助的，當無條件為之」；第九條：「申領建照、使用執照之作業是甲方辦理，其中關一切費用均由甲方負擔。請領使用執照雙方均配合辦理，其辦理所需時間不受工程時限之限制」。反訴被告雖為合建土地之所有者，然其對建築法規不熟悉，反訴原告為建築師，對於土地是否能夠取得建築及使用執照應非常清楚，故系爭合建土地，因雙方簽訂契約時所無法預料之因素而導致無法申請建照及使用執照時，反訴被告是否依照契約第六條、第九條有解決之義務，依照契約之精神，既然出現雙方所無法預料之因素，豈可能由反訴被告出面出資解決畸零地及人行穿越道之問題，故反訴原告主張依照契約第六、九條反訴被告有解決之義務，不可採信。既然反訴被告無單獨解決畸零地及行人穿越道之問題之義務，則反訴原告以反訴被告違反此義務，而違反契約之約定，解除契約，請求損害賠償，顯無理由，應予駁回。
五、反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
參、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本訴、反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 張益銘右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 卓清和