+臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二十七號
原 告 圓泰建設股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 李建民複 代理人 鍾添錦被 告 丙○○
庚○○丁○○甲○○己○○乙○○戊○○右七人共同訴訟代理人 陳文雄
鍾儀婷右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參仟陸佰捌拾伍萬壹仟伍佰肆拾玖元及自民國八十八年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟貳佰貳拾捌萬參仟捌佰捌拾肆元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前以新台幣參仟陸佰捌拾伍萬壹仟伍佰肆拾玖元預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。添
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）三千八百八十四萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息，請准原告供擔保宣告假執行。
（二）陳述：
1、被告七人之被繼承人呂福文及被告丁○○、甲○○於民國八十一年四月二十七日提供共有坐落桃園市○○段五十、六十六、六六之一地號土地與訴外人正泰建設股份有限公司︵以下簡稱正泰公司︶合作興建房屋，嗣正泰公司、被告之被繼承人呂福文、被告丁○○、甲○○與原告於八十二年十月三十日協議將正泰公司於前開合建契約書內之權利義務讓與原告。
2、被告之被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡，除其妻葉阿菊於八十四年四月二十六日拋棄繼承外，遺有子女呂旺枝及被告丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○︵原名呂麗雲︶、戊○○等為繼承人。
而呂旺枝（未婚）經判決宣告於八十七年四月廿七日下午十二時死亡後，呂福文遺有繼承人丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○等為繼承人，從而被告之被繼承人呂福文有關前揭合建契約之權利義務自應均由被告丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○共同繼承至明。
3、依系爭合建契約書第三條規定，被告丁○○、甲○○及被繼承人呂福文先於八十一年四月廿七日分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元、八百廿九萬元，嗣被告丁○○、甲○○及其被繼承人呂福文再於八十一年十月十日分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元及八百廿九萬元，被告丁○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，被告甲○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，被告之被繼承人呂福文共計收受合建保證金一千六百五十八萬元。合計被告丁○○、甲○○及其被繼承人呂福文共收受合建保證金三千八百八十四萬元，依系爭合作興建契約書第廿五條被告等七人應負連帶返還責任。
4、依系爭合建契約書第三條Ｂ項規定合建保證金退還方式分別為「⑴結構體完成時退還二分之一。⑵水電接通、景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。」云云，嗣雙方於八十二年十月三十日協議書第二條約定「合建契約書第三條合建保證金退還方式第一項結構體完成退還保證金二分之一，．．， 現變更延至甲方︵即被告︶應於本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方︵即原告︶。」云云，至於八十一年四月廿七日合建契約書第三條Ｂ項合建保證金退還方式第二項則未予變更，系爭房屋業已完工，詎被告至今拒不返還保證金，迭催不理，迫提本訴，茲詳述如左：
①系爭房屋業已完工，取得使用執照、接通水電及完成景觀工程，原告分別於
八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋，未蒙置理，依八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項合建保證金退還方式第二項規定，被告應退還合建保證金二分之一。自應由被告七人連帶給付原告一千九百四十二萬元。添②按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視
為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。系爭房屋完工後，原告通知被告辦理交屋，被告藉故不辦理交屋。嗣被告丁○○先於八十五年五月卅一日領取被繼承人呂福文所分得房地權狀廿七張，再於八十五年六月十五日領取其所分得之房地權狀五張，被告甲○○於八十五年七月十九日領取所分房地權狀八張，被告就本件合建分配所得房屋已得向銀行辦理貸款，詎被告故意拖延拒不向銀行辦理貸款，以不正當行為阻止返還二分之一合建保證金條件之成就，揆諸前揭法規定意旨，八十二年十月三十日協議書第二項退還保證金二分之一所約定「於本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准」之條件，應視為條件已成就，被告七人應連帶給付原告一千九百四十二萬元。添
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、兩造間除因被告出售及自行使用部分之房屋，已取得所有權狀外，剩餘之四十八張權狀兩造同意由被告收領後交由呂傳勝律師保管，故被告業於八十六年九月二十二日取得合建分得九十三戶房屋全部所有權狀，被告辯稱「原告拒不交付其餘房地之所有權狀，致無法申辦貸款」乙節，完全不實。
2、依兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書第三條Ｂ項退款方式之2.：「水電接通，景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。﹂依約原告通知被告交屋一星期內，不待完成交屋，被告即應退還二分之一保證金，被告就原告已通知交屋之事實，並不否認，本件退還二分之一保證金之條件業已成就，被告辯稱﹁必須完成交屋的程序後，條件方為成就。」乙節，與契約規定不符，雙方於八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項第二款所著重者在於通知交屋之時間，而非完成交屋之時間，此由契約文義觀之，已非常明確，自不容被告曲解契約文義。
3、又依八十二年十月三十日協議書第二項約定：「於本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方︵即原告︶。」等語，可知八十二年十月二十日協議書並未約定須合建分配所得房屋「全部」向銀行貸款核准，依雙方立約真意，應指合建分得部份房屋得以向銀行辦理貸款放款時，被告即應再無息一次退還二分之一保證金予原告，被告合建分得之部分房屋已向銀行辦理貸款，八十二年十月三十日協議書第二項約定退還二分之一保證金之條件，業已成就，被告辯稱「應俟全部房屋申辦貸款核准時，條件方成就」乙節，同無足取。退一步言，假若依約應俟﹁全部﹂房屋申貸核准時條件方為成就，因被告早於八十六年九月二十二日已取得合建分配所得九十三戶房屋全部所有權狀，詎被告故意拖延至今已二年有餘，仍有部分房屋未向銀行辦理貸款，以不正當行為阻止返還二分之一合建保證金條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定視為退還二分一保證金之條件已成就，被告拒絕返還二分之一保證金，顯無理由。
4、被告共分得九十三戶系爭合建房屋，其中「桃園市○○○街○○○號一樓︵建號二五四四︶、二樓︵建號二五四五︶。同德六街一五八巷八號二樓︵建號二五六九︶、六樓︵建號二五二八︶、十三樓︵建號二五七四︶。同德六街一五八巷十號一樓︵建號二五七六︶、二樓︵建號二五七八︶、六樓︵建號二五八二︶、十二樓︵建號二四九六︶、十三樓︵建號二四九七︶。同德六街一六○號二樓︵建號二五三一︶、六樓︵建號二五三五︶、七樓︵建號二五三六︶、八樓︵建號二五三七︶、九樓︵建號二五三八︶、十樓︵建號二五三九︶、十一樓︵建號二五四○︶、十二樓︵建號二五四一︶、十三樓︵建號二五四二︶、十四樓︵建號二五四三︶。同德六街一六二號三樓︵建號二五五七︶。中埔六街六號一樓︵建號二四九二︶、二樓︵建號二四九三︶、三樓︵建號二四九四︶、十一樓︵建號二五三○︶中埔六街六之一號一樓︵建號二四九二︶。」等廿六戶房屋所有權狀，原告早於八十六年九月廿二日交付予被告，被告辯稱原告尚有廿六戶房屋所有權狀未交付乙節，要無足採。桃園市○○○街○○○巷○號十二樓及同德六街一六二號二樓已分別向台灣銀行及上海銀行辦妥貸款，系爭房屋已有廿四戶向銀行辦妥貸款，被告辯稱只貸款廿二戶，與事實不符。
5、被告自認已將其中廿一戶合建分得房屋售予他人，該已出售之廿一戶房屋有十二戶未辦貸款，被告已非該已出售房屋所有權人，該已出售房屋是否申辦貸款？被告已無處分權，被告所謂「雙方真意係俟全部房屋申辦貸核准時﹂云云，顯然已無法達成，足證八十二年十月三十日協議書第二項約定退還二分之一保證金之真意﹁應指合建分得房屋部份︵無庸全部︶得以向銀行辦理貸款放款核准時，被告即應退還二分之一保證金。」。退一步言，假若雙方真意「係俟全部房屋申辦貸款核時，條件方成就」，因被告於八十六年九月廿二日已取得全部九十三戶合建分得房屋所有權狀，被告已能以﹁全部﹂合建分得房屋向銀行辦理貸款，詎被告故意拖延不辦，且將其中廿一戶房屋出售他人，已出售之廿一戶房屋中有十二戶未辦理貸款，被告對已出售房屋是否申辦貸款已無處分權，被告顯然已無法以全部房屋申辦貸款，被告以出售合建房屋予他人之不正當方法，以阻止退還二分之一保證金條件之成就，揆諸民法第一百零一條第一項規定意旨，系爭八十二年十月三十日協議書第二項約定退還二分之一保證金之條件，應視為已成就，被告自應依協議書第二項約定退還二分之一保證金予原告。
6、依八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項退還合建保證金方式規定：「．．．，水電接通、景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。」云云，被告就水電接通及通知交屋均不否認，被告雖否認景觀工程完成，嗣於鈞院八十八年五月七日勘驗筆錄就景觀工程已完成表示不爭執，鈞院於八十八年五月七日諭命桃園縣園藝花卉商業同業公會鑑定福利國住宅社區景觀工程，鑑定結果：「福利國社區內兩座中庭景觀及運動場，運動廣場周邊花草樹木綠意盎然。」，有桃園縣園藝花卉商業同業公會八八桃縣藝花湧字第○五一五○○七號函乙份附卷可稽，足證原告興建之福利國社區景觀工程已完成，八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項之⑵退還二分之一保證金條件已成就，被告自應退還二分之一保證金予原告。
7、通知交屋，距被告以合建分得房屋向銀行貸款，尚有一段時間，倘若原告通知被告交屋時，本件工程存有瑕疵，被告依八十二年十月三十日協議書仍有二分之一保證金之保障，對被告權益不生影響，被告辯稱於水電接通、景觀工程完成通知交屋即應退二分之一保證金，與約定保證金係為擔保完全給付目的未合乙節，同無足採。
8、辛○○先生自八十四年二月十二日擔任原告公司董事長，至今仍為原告公司負責人，訴外人余德記自八十四年二月十二日起已非原告公司股東或董事長，而系爭工程於八十四年二月十二日即由辛○○先生接手，為免因前任董事長余德記負債逃匿無跡，影響合建工程之完成，由辛○○及其他股東舉債繼續完成本件工程，被告早已知悉系爭工程係由辛○○接手完成，被告丁○○、甲○○分別於八十五年五月三十一日、八十五年六月十五日、八十五年七月十九日辦理部份房屋之交屋手續，被告丁○○並於八十六年九月二十二日領取剩餘合建房屋之所有權狀，顯見原告公司法定代理人辛○○確有權代表公司辦理交屋事宜，被告辯稱原告公司內部發生真假法定代理人，無法交屋乙節，完全不實。
9、又呂政吉等七人於八十五年八月十六日與原告簽訂協議書就返還保證金及代墊增值稅簽訂協議書，原告於八十五年八月十六日已將呂政吉等七人合建分配房屋相關一切證件交付呂政吉等七人，呂政吉等七人與原告於八十五年八月十六日協議書第一條約定：乙方（即原告）同意處理甲方（即呂政吉等七人）之保證金返還事宜，排除合建契約第二十五條之共同連帶履行責任規定，即與呂福文家族同意分別處理之。」，可知呂政吉等七人已知被告違約不辦理交屋而不願與其共負連帶責任，原告法定代理人辛○○於八十五年八月十六日已將合建房屋交付予呂政吉等七人，足證原告公司法定代理人，並無鬧雙包不能交屋之問題。
10、本件房屋外觀、電梯、電梯間、屋頂及停車場地坪之瑕疵，業經台北市結構工程工業技師公會鑑定補償瑕疵差價為一百七十八萬元及房屋修復價十六萬七千二百十元在案，而被告呈提之陳良財建築師事務所製作之瑕疵鑑定報告未依房屋數及持分比例計算差價，要無足採。系爭房屋興建完工後，原告旋於八十五年六月十日通知被告於八十五年六月十七日辦理交屋，為被告所不否認。被告甲○○、丁○○曾於八十五年五月一日、八十五年六月十五日辦理部份房屋之交屋手續。被告於八十五年五月一日交屋後，竟遲至八十八年二月間始主張所謂房屋瑕疵，姑不論本件合建契約之性質為買賣或承攬，均已逾民法第三百六十五條六個月或第四百九十八條一年之瑕疵擔保時效期間，被告自不得再主張所謂房屋瑕疵。台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書所載房屋瑕疵，已交屋部份陳述如左：
（1）瑕疵價差估算單內記載：「1、外觀花崗石岩。2、電梯速度。3、電梯間地坪。4、電梯間牆面。5、屋頂。6、停車場地坪。7、室內延遲開關。
添8、零星工程等項，均屬福利國社區公共設施，被告於八十五年六月十五
日辦理交屋，如認為該公共設施有瑕疵，應於交屋後六個月內主張瑕疵，被告遲至八十八年二月間始主張本件瑕疵，已逾六個月時效期間
（2）各戶瑕疵修復估價單內：編號七「桃園市○○○街○○○號十三樓」房屋，被告於交屋後已於八十六年十月三日出售他人，編號十三「桃園市○○○街○○○巷○號一樓」已於八十五年五月一日交屋，現由被告甲○○使用中，被告於交屋後逾六個月始主張所謂房屋瑕疵，顯已逾時效期間。至其餘十五戶房屋則尚未交屋。
11、依八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」等語，原告之工作天共計應為九百一十天，嗣兩造於八十一年九月二十三日協議：「雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方（即被告）原應負責本合建道路通行全部問題︵見合約第三條Ａ款︶，今協議甲方若在收訖保證金後︵於八十一年十月十六日算起︶尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」云云，嗣被告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林建設股份有限公司︵以下簡稱尚林公司︶承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢，故因上述道路通行問題，被告及其被繼承人呂福文等人同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日為二百九十二天，準此，系爭合建契約自領照日起合法工期為一千二百零二天。依一千二百零二天之工作天計算，原告於八十五年七月十一日前完工交屋，工期即無遲延，而原告已於八十五年六月十日通知被告於八十五年六月十七日交屋，足證原告悉無逾期完工，被告任意主張所謂六千零六十四萬八千四百五十七元逾期完工損害，純屬無稽。又被告就所謂預期利益之每日租金一萬二千元之損害，迄未舉證，原告否認為真正。
12、依兩造八十一年四月二十七日簽訂之合作興建契約書第六條載明：「乙方保證施工品質絕無偷工減料等情事，施工期間甲方（即被告）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工時，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約」云云，依合約書第六條反面解釋如原告未依約按圖施工，被告應以書面通知原告改善，否則不能主張原告違約，經查被告主張所謂房屋有外觀、電梯速度、電梯間地坪、電梯間牆、屋頂、停車場地坪等瑕疵，被告於施工期間迄未依合作興建契約書第六條以書面通知原告改善瑕疵，被告於事後即不得再主張原告違約。
13、系爭合作興建契約書第五條約定：「產權移轉：乙方（即原告）將房屋興建至結構體完成隔間初粉完至八樓時，甲方（即被告）應在一週內備齊土地移轉所需證件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人，不得拖延，否則視同甲方違約，雙方並同意辦理房地所有權移轉登記．．．」云云，足證兩造約定系爭房屋興建至結構體完成，始由原告將應分歸被告之房屋與分歸原告之土地互相移轉房地所有權，依最高法院七十三年台上字第二三九五號民事判決意旨，本件合作興建契約書之性質為互易關係至明，系爭被告合建分得房屋之瑕疵時效期間，自應準用民法第三百六十五條六個月時效期間，被告辯稱應依承攬關係適用民法第四百九十九條五年時效期間，容有誤認。
14、兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書第廿二條約定：「本約工程全部完成時，乙方應以書面通知甲方於一星期內前來辦理交屋手續，甲方接到交屋通知日起，無論遷入與否均有負擔本大樓公共水電及管理費用之義務」云云，契約書第廿二條真意係如被告藉故不辦理交屋視同交屋，始有被告無論遷入與否，均應負擔管理費及公共水電費之約定添經查原告於八十五年六月十日通知被告於八十五年六月十七日辦理交屋，被告於八十五年五月一日及八十五年六月十五日就其自用或已出售他人房屋辦理交屋，其餘房屋被告故意拖延未於通知之八十五年六月十七日內辦理交屋，依契約書第廿二條視同交屋。假若原告興建房屋有瑕疵存在，被告於施工期既未依合作興建契約書第六條規定以書面通知原告改善，被告已不得主張原告違約，抑且被告於八十五年五月一日及六月十五日辦交屋後，理應於民法第三百六十五條六個月時效期間內主張瑕疵，被告迄未於時效期間內主張瑕疵，自不得再主張所謂瑕疵損害。又原告於八十六年七月廿九日已與福利國大廈管理委員會達成協議提撥新台幣二百萬元作為管理維護費，原告就福利國社區公共設施部份已全部點交予福利國大廈管理委員會，被告等人均為福利國大廈住戶之一，被告既已授權管理委員會處理公共設施之瑕庛，自不得再就公共設施部份有所爭執。
15、綜稽上述，被告主張所謂七千九百六十五萬六千四百五十七元之損害，完全不實。從而，被告所為抵銷之意思表示並不生效力。況原告並無違反合建契約情事，無須賠償被告任何損害，被告對原告無債權存在，被告主張所謂與應退還原告之保證金抵銷乙節，於法不合。
（四）、證據：提出八十一年四月二十七日合建契約書影本一份、八十二年十月三十
日協議書影本一份、繼承系統表一份、戶籍謄本五份、拋棄繼承准於備查通知書影本一份、八十一年四月二十七日收據影本一份及支票影本一份、八十一年十月十日收據影本一份及支票影本六份、使用執照影本一份、交屋通知書影本二份、權狀收據影本十二份、八十六年九月二十二日權狀收據影本一份、建物登記謄本影本一份、八十六年九月二十三日協議書一份、八十二年三月三日同意書一份、八十六年七月二十日協議書一份、呂政吉等八十五年八月十六日協議書一份、呂政吉交屋證明書一份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）陳述：
甲、關於返還保證金條件成就與否部分：
1、依合建契約書第三條Ｂ項2款規定，於水電接通、景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。契約條文雖載明「通知交屋」後一星期內退還，惟其真意係必須完成交屋的程序後，條件方為成就。蓋合建契約保証金之目的乃在擔保建商依契約約定履行義務，倘若工程並未完工，抑或是工程給付尚有瑕疵，即得就該保証金取償，並非只要建商一通知交屋，地主即應無條件退還，此顯與約定保証金係為擔保完全給付之目的未合，保証金亦失其保証之意義，自不待言。原告曾提出二紙交屋通知書，以証明其確已完成交屋手續，惟「交屋」程序乃指兩造須進行「點交」（即清點、交付）之事實行為，原告單憑二紙交屋通知書，並未舉証証明確有點交房屋之事實，自不得僅憑交屋通知書，即謂已完成交屋，殆無疑問。對於原告所主張其分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋一事，被告均於上開交屋通知書所指定之日期或期限內到場，惟因原告給付有瑕疵，雙方曾就瑕疵修補問題進行協商，原告亦允諾在修補完畢之後才將房屋點交予被告。此外，在八十四年初，原告公司內部發生「真假法定代理人」之爭，即原告公司前法定代理人余德記出面指控現在之法定代理人辛○○未經股東會同意，涉嫌偽造文書，擅自將公司負責人名義申辦變更「辛○○」，並具狀向板橋地檢署提出告訴，嗣經檢察官偵查後提出公訴，刻由該院審理中。在渠等爭執期間，余德記及原告公司股東黃世宗等人一再發函被告，表明余德記方為真正之負責人，並警告被告不得與辛○○為任何法律行為，亦不得將保証金退還辛○○，否則即應與辛○○連帶負責賠償其損害，並與辛○○負刑事共犯責任等語。而另一方面，辛○○亦發函被告，表明其確為合法之公司代表人。
也就是因為有這樣的背景，故原告雖曾於八十五年六月及八月以書面通知交屋，但因其迫於負責人誰屬之糾紛，互相牽制，原告根本無法辦理交屋，上開通知所指定期日，被告亦有到場，但原告表明無法交屋，所以當時原告並未點交房屋予被告，權狀及鑰匙皆在原告之手或由原告掌握中。是故，原告空有點交房屋之「通知」，而無點交房屋「實際行動」，此焉能謂已交屋手續？而其之所以未完成交屋手續，並非因被告不配合，而係因原告自身問題，無法交屋予被告，故系爭房屋無法交屋之責任，乃可歸責於原告，不可歸責於被告，殆無疑問。
2、依協議書第二條所載，退還保證金之條件係俟本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，即應退還之。依上揭約定，雙方之真意係指須俟被告依合建分配所得房屋「全部」向銀行貸款放款核准時，條件方為成就，而非如原告所言，只要被告持有部分合建房屋申辦貸款核准時，即屬條件成就。蓋倘若原告所言為真，則被告依合建分配所得之房屋中，只要有一戶申辦貸款核准，即屬條件成就，被告即應退還高達近二千萬元之保証金，顯然不合常理，則此條件形同虛設，根本毫無意義。由此可知雙方真意係俟「全部」房屋申辦貸款准時，條件方成就，自不待言。今被告依合建所分配得之九十三戶房屋中仍有二十六戶尚未申貸貸款。因原告公司真假法定代理人之爭，始終僵持不下，而無法交屋，嚴重影響地主權益，嗣後余德記方面由股東黃世宗代表，及辛○○、被告等三方於八十六年九月二十二日在呂傳勝律師事務所協商，但該次協商未有結果，黃世宗當場即將所持有之被告應分得房屋四十八張權狀置於呂律師處，，並令被告丁○○簽立收據，表示權狀已放在呂律師處之事實，惟被告當時並未取得該四十八張權狀。嗣後，被告表示欲申辦抵押貸款，遂向呂律師請領權狀，惟呂律師僅交付部分權狀，剩餘建號2576、2557、2569‘2574、2497、2492、2494、2493、2496、2530、2544、2545、2582、2528、2543、2542、2541、2540、2539、2538、2537、2536、2535、2531、2578等二十五張權狀，迄今仍未交付被告，關於有部分權狀未交付仍由其保管中之事實，亦經呂律師於八十八年六月一日所提出之聲請狀內陳述無訛，每當被告向呂律師聲請拿回權狀時，其則表明原告公司不願交付，若要取回權狀，須雙方會同至其事務所領取云云，此即部分房屋權狀迄今仍未交付予被告之原因。是故，被告未申辦貸款之原因乃原告拒不交付上開房屋之所有權狀所致，換言之，房屋申辦貸款條件尚未成就乃可歸責於原告，並非被告故意不為之，原告以此理由認條件視為已成就，自屬無據。原告復主張被告故意不申辦貸款，係以不正當行為阻止條件成就，故依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就云云，惟原告迄今仍未舉証証明，僅空言泛指被告故意不法申辦貸款，是其所言，不足採信。
乙、關於抵銷抗辯部分。
1、系爭房屋仍有部分尚未完成點交，故對於原告主張以八十五年五月一日為所有房屋交屋日，並自該日起算瑕疵發見期間，自屬無據。也因為有部分房屋迄今尚未點交予被告，兩造間於建築師至現場履勘鑑定時，部分房屋仍須由原告持鑰匙開門，方得以進入，足見該部分房屋迄今尚未點交予被告之事實。其次，因原告承攬之工作物為建築物，故適用民法第四百九十九條規定，其瑕疵發見期間為自工作交付時起算五年，而非適用民法第四百九十八條一般工作之一年瑕疵發見期間規定。故退一步言之，縱依原告所稱以八十五年五月一日起算，迄被告主張瑕疵之八十八年二月止，仍未逾上開五年之法定期間，被告自得向原告主張瑕疵擔保請求權，自不待言。關於系爭建物之瑕疵修復費用，前經鈞院函請台北市結構工程工業技師工會為鑑定，鑑定結果為系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元，原告對此數額亦不爭執，故就建物瑕疵部分，被告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，已屬確定之事實。
2、依兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書第十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應限延之。」換言之，依照契約約定，圓泰建設公司必須在領到建築執照（即八十二年三月二十四日）之日起四個月內開工，此為「開工期限」。並自開工日起七百三十個日曆天內完工取得房屋使用執照並點交原告管理使用，此為「施工期限」。此施工期限亦是據以計算原告逾期完工罰款之基準，與「開工期限」無涉。此觀諸合建契約第十三條後段所規定：「如工程「完工」逾期時，每逾壹天應賠償甲方（即原告）所分得房屋總造價金額千方之一計算（每坪工程造價新台幣五萬元整）。若完工期限逾三個月仍未完工時，視同乙方違約」，已明定為完工期限，而非開工期限即明。然前引協議既明文載明為每逾一日以順延「開工日日期紀錄」二倍計算做為罰則，換言之，其係以延長「開工期限」做為罰則，而非以延長「施工期限」做為罰則。
3、被告至八十二年三月十日始解決通行問題，其可合法順延開工日為二百九十二天，則系爭合建工程於八十二年三月二十四日領得建築執照，合建契約第十二條所定之四個月開工期限原則上於八十二年七月二十四日屆滿，惟因前開協議事項，得再順延二百九十二天，亦即原告得至八十五年五月十二日以前開工，此為原告可得主張之開工期限利益，而非施工期限利益。而原告並未至八十三年五月十二日始開工，反而提前於八十二年九月二十四日即開工，故原告顯然對於其原本得主張之開工期限利益視同拋棄，故自不得將此拋棄之期限利益再併入「施工期限」計算，因為「開工期限」與「施工期限」兩者概念與定義截然不同，否則，合約即不會既約定開工期限，復約定施工期限。故只要開工之後，即無開工期限問題，剩餘未使用之天數，自不得併入工期計算，此乃事所當然。原告既於八十二年九月二十四日開工，即應於契約所定七百三十天內（即八十四年九月二十四日前）取得使用執照，並接通水電、完成相關工程，將房屋點交予被告，但原告迄今仍未完全辦理交屋，故其逾期完工罰款應計至房屋完全點交予被告為止，方屬正確。縱使依原告所言，以八十五年六月十七日通知交屋日為交屋日期，則自八十二年九月二十四日至八十五年六月十七日共計九百九十七天，扣除七百三十日天施工期間，為二百六十七天，依契約第十三條後段所定之逾期完工罰款計算標準，合計為五千八百四十五萬八千九百八十元。（267×4,378.95×50,000 ×1/1,000=58,458,980）。
4、依兩造合建契約第六條係規定：「乙方（即被告）保証施工品質絕無偷工減料等情事，施工期間甲方（即原告）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約。」換言之，契約固約定被告於施工期間若發現原告未按圖施工時，應以書面通知原告改善，但此僅指被告有「發現」時，方有此義務，若被告未發現或不及發現，當無此通知義務，亦即在施工期間被告並無瑕疵發現義務，倘未發現，亦不生失權效果。其次，上開約定其內容僅規定在被告發現瑕疵，並盡了通知義務之後，若原告仍不履行，其效果為視同原告違約（應予賠償），契約並未明定在被告未書面通知之情況下，可特約免除原告之違約責任。故此規定並非如原告所言，得反面解釋為若施工期間被告未以書面通知改善瑕疵時，日後則不得主張違約及瑕疵擔保責任。倘依原告之言，則瑕疵擔保之法定契約責任及瑕疵發現之法定期間等規定，豈非形同具文。
5、依實務見解，土地所有人提供土地，建商出資合作興建房屋，如於訂約時言明，俟房屋「建竣」後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，方屬互易契約。亦即在房屋興建完畢之後，即取得建物之所有權時，始有互易之可言。倘契約係言明建商向地主承攬「完成一定之工作時」，而將地主應給予之報酬，充作建商買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。系爭合建契約第五條固約定：「產權移轉乙方（即原告）將房屋興建至結構體完成至八樓時，甲方（即被告）應在一週內備齊土地移轉所需証件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人．．．」，惟依兩造於八十二年十月三十日所簽定之協議書，前開條文內容已變更為：「甲方（即被告）提供之土地房屋興建之結構體參樓頂板灌漿完成時，甲方應於一星期備齊土地移轉所需証件，交付丙方（即原告）委託之代書辦理，土地產權移轉二分之一予丙方」換言之，在原告完成三樓頂版灌漿時，此時建物根本未建竣，尚未取得建物所有權，被告即須先將土地產權移轉二分之一予原告，顯然此已非屬互易性質，而係被告在原告完成一定之工作（即三樓頂版灌漿），將應給予之報酬充作原告分得房屋基地之價款，自屬買賣與承攬之混合契約。
（三）、證據：提出律師函、存証信函各八份為證，並聲請傳訊證人呂傳勝、呂政吉。
三、本院依職權囑託桃園縣園藝花卉商業同業公會勘測系爭建地景觀工程是否完成，及囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定系爭建地瑕疵及修補所需費用。
理 由
一、本件原告主張被告之被繼承人呂福文及被告丁○○、甲○○於八十一年四月二十七日提供共有坐落桃園市○○段五十、六十六、六十六之一地號與訴外人正泰公司合作興建房屋，嗣後雙方於八十二年十月三十日協議將正泰公司將上開契約之權利義務讓與原告，被告之被繼承人呂福文於八十四年四月二十日死亡，除其妻葉阿菊於八十四年四月二十六日拋棄繼承外，遺有子女呂旺枝及被告丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○︵原名呂麗雲︶、戊○○等為繼承人。
而呂旺枝（未婚）經判決宣告於八十七年四月廿七日下午十二時死亡後，呂福文遺有繼承人丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○等為繼承人，從而被告之被繼承人呂福文有關前揭合建契約之權利義務自應均由被告丙○○、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○共同繼承。被告丁○○、甲○○及被繼承人呂福文先於八十一年四月廿七日收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元、八百廿九萬元，嗣被告丁○○、甲○○及其被繼承人呂福文再於八十一年十月十日分別收受合建保證金五百五十六萬五千元、五百五十六萬五千元及八百廿九萬元，被告丁○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，被告甲○○共計收受合建保證金為一千一百十三萬元，其被繼承人呂福文共計收受合建保證金一千六百五十八萬元。合計被告丁○○、甲○○及其被繼承人呂福文共收受合建保證金三千八百八十四萬元，及被告等七人依系爭合作興建契約書第廿五條負連帶給付責任等事實，業據原告提出八十一年四月二十七日合建契約書一份、八十二年十月三十日協議書及繼承系統表一份、戶籍謄本五份、拋棄繼承准予備查通知書一份為證，且為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。本件所應審究者為，兩造所簽訂之系爭合建契約中約定之被告應返還保證金條件是否成就，又原告請求被告返還保證金之債權是否與被告主張原告應負債務不履行責任及瑕疵擔保責任之債權相抵銷，爰逐一析述理由如下。
二、原告主張依系爭八十一年四月二十七日簽訂之合建契約書第三條Ｂ項規定，合建保證金退還方式分別為「⑴結構體完成時退還二分之一。⑵水電接通、景觀工程完成通知交屋一星期內退還二分之一。」，嗣雙方於八十二年十月三十日協議書第二條約定「合建契約書第三條合建保證金退還方式第一項結構體完成退還保證金二分之一，．．， 現變更延至甲方︵即被告︶應於本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方︵即原告︶。」，至於八十一年四月廿七日合建契約書第三條Ｂ項合建保證金退還方式第二項則未予變更，並經原告提出與所述相符之契約書及協議書各一份為證，且為被告所不爭執，此部分堪信為真實。經查，原告主張系爭房屋業已完工，取得使用執照，接通水電及完成景觀工程，原告並分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋，此有原告提出之使用執照一份及交屋通知書二份在卷足憑，又查本院於八十八年五月七日囑託桃園縣園藝花卉商業同業公會鑑定系爭福利國住宅社區景觀工程，鑑定結果：「福利國社區內兩座中庭景觀及運動場，運動廣場周邊花草樹木綠意盎然。」，此有桃園縣園藝花卉商業同業公會八八桃縣藝花湧字第○五一五○○七號函乙份附卷可稽，足證原告興建之福利國社區景觀工程已完成。被告就水電接通、景觀工程完成及通知交屋之事實均不否認，惟辯稱：契約條文雖載明「通知交屋」後一星期內退還，惟其真意係必須完成交屋的程序後，條件方為成就，蓋合建契約保証金之目的乃在擔保建商依契約約定履行義務，倘若工程並未完工，抑或是工程給付尚有瑕疵，即得就該保証金取償，並非只要建商一通知交屋，地主即應無條件退還，此顯與約定保証金係為擔保完全給付之目的未合云云。經查，依雙方契約前開條文已載明於原告水電接通、景觀工程完成並通知交屋後，被告即應在通知交屋後一星期內退還二分之一保證金，此由契約文義觀之，已相當明確，被告辯稱須待完成交屋後才須返還請求二分之一之保證金，顯與契約文義不合。又查，原告於水電接通、景觀工程完成及通知被告交屋後一星期內，被告雖應返還二分之一保證金，然查被告依八十二年十月三十日協議書仍有二分之一保證金之保障，對被告權益不生影響，被告辯稱於水電接通、景觀工程完成通知交屋即應退二分之一保證金，與約定保證金係為擔保完全給付目的未合乙節，應無足採。據此，原告主張系爭八十一年四月二十七日合建契約書第三條Ｂ項之⑵退還二分之一保證金條件已成就，請求被告退還二分之一保證金予原告之事實節，洵屬有據，為有理由，應予准許。
三、繼查，原告主張於被告丁○○、甲○○分別於八十五年五月三十一日、八十五年六月十五日、八十五年七月十九日辦理部分房屋之交屋手續，被告丁○○並於八十六年九月二十二日領取剩餘房屋之所有權狀，此有原告提出經被告簽收收據十三張在卷足憑。被告雖辯稱：因原告公司真假法定代理人之爭，始終僵持不下，而無法交屋，嚴重影響地主權益，嗣後余德記方面由股東黃世宗代表，及辛○○、被告等三方於八十六年九月二十二日在呂傳勝律師事務所協商，但該次協商未有結果，黃世宗當場即將所持有之被告應分得房屋四十八張權狀置於呂律師處，並令被告丁○○簽立收據，表示權狀已放在呂律師處之事實，惟被告當時並未取得該四十八張權狀。嗣後，被告表示欲申辦抵押貸款，遂向呂律師請領權狀，惟呂律師僅交付部分權狀，剩餘建號2576、2557、2569‘2574、2497、2492、2494、2493、2496、2530、2544、2545、2582、2528、2543、2542、2541、2540、2539、2538、2537、2536、2535、2531、2578等二十五張權狀，迄今仍未交付被告云云。惟查，訴外人呂傳勝律師於八十八年六月一日聲請狀陳稱：兩造於八十六年九月二十二日相約前來本事務所，由圓泰公司負責人辛○○先生交出四十八張權狀交由本律師，而由丁○○先生出立收條交付辛○○先生：：
：，其後丁○○、甲○○先生前來本事務所取去二十一張建物權狀：：：等語，足見兩造應係約定由訴外人呂傳勝保管系爭四十八張建物權狀，被告雖辯稱當時未取得該四十八張權狀，然查，前開權狀既係經兩造同意交由訴外人呂傳勝保管，且經被告丁○○簽立收據在卷足憑，則被告所辯原告迄今仍有部分權狀未交付被告云云，無足採信。再查，兩造八十二年十月三十日協議書第二項約定：「於本合建契約分配所得房屋向銀行貸款放款核准時，應立即無息一次付清丙方（即原告）。」，被告自認所分得之房屋其中二十一戶業已售予他人，該出售之二十一戶房屋其中十二戶未向銀行辦理貸款，則被告既非該已出售房屋之所有權人，該出售之房屋是否辦理貸款已非被告所能處分，則雙方八十二年十月三十日協議書第二項約定退還其餘二分之一保證金之真義應係指被告合建分得之部分房屋，向銀行辦理貸款放款核准時，被告即應返還二分之一保證金。復查，被告自承所分得之九十三戶房屋中，其中二十四戶已向銀行辦妥貸款核准在案，從而，原告依據兩造八十二年十月三十日協議書第二款約定請求被告返還二分之一保證金，為有理由，應予准許。
四、被告主張原告之返還保證金債權與被告之系爭建物之債務不履行賠償債權及瑕疵擔保請求權債權相抵銷而消滅。經查，兩造八十一年四月二十七日合作興建契約書十二條約定：「自領到建築執照之日起，乙方需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將甲方應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之。」從而，兩造原訂原告之完工期限為自原告領到建築執照日起九百一十個工作天之事實應堪認定。
繼查，嗣後兩造於八十一年九月二十三日協議：「雙方協議於八十一年九月二十三日交付第貳次合建保證金，甲方（即被告）原應負責本合建道路通行全部問題︵見合約第三條Ａ款︶，今協議甲方若在收訖保證金後︵於八十一年十月十六日算起︶尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」等語，原告主張被告及其被繼承人呂福文等為道路通行問題，於八十二年三月三日向訴外人尚林建設股份有限公司︵以下簡稱尚林公司︶承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即八十二年三月十日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢等事實，被告對此亦不爭執，從而，原告主張兩造同意自八十一年十月十六日起算至八十二年三月十日解決道路通行止，按順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，即自八十一年十月十六日起至八十二年三月十日止共為一百四十六天，依二倍罰則計算，合法順延開工日日期記錄二百九十二個工作天之事實亦足認為真實。經查，原告於八十二年三月二十四日領得系爭建物之建築執照，依上開兩造間協議觀之，其真意應係指原告倘於八十三年五月十二日以前開工，並且於八十五年七月十一日前完工交屋，原告即無遲延工期責任可言。經查，原告提前於八十二年九月二十四日開工，並於八十五年六月十日完工交屋，核諸上開說明，原告應無遲延責任可言。蓋系爭工程開工日期之延後本屬原告之利益，原告雖自願提前開工，然兩造既於前開協議中同意系爭工程開工日日期記錄得延後計算，且本院斟酌原告之提前開工對被告並無造成權利之損害或財產上不利益可言，則衡諸當事人之真意及公平交易原則，原告自願提前開工之行為非即可認為原告乃拋棄其利益，從而，原告事實上提前開工並提前完工，然既均未逾上揭開工期限及完工期限，足證原告悉無逾期完工，被告辯稱因原告之遲延而受有五千八百四十五萬八千九百八十元逾期完工之損害，顯不足採。
五、續查，被告主張系爭建物瑕疵價差及修復費用合計為一百九十八萬八千四百五十一元，此經本院到現場履勘並囑託台北市結構工程工業技師工會為鑑定屬實，且為兩造所不爭執，應足採信。原告雖辯稱被告於施工期既未依合作興建契約書第六條規定以書面通知原告改善瑕疵，被告已不得主張原告違約，抑且被告於八十五年五月一日及同年六月十五日辦交屋後，理應於民法第三百六十五條六個月時效期間內主張瑕疵，被告迄未於時效期間內主張瑕疵，自不得再主張所謂瑕疵損害。又原告於八十六年七月廿九日已與福利國大廈管理委員會達成協議提撥新台幣二百萬元作為管理維護費，原告就福利國社區公共設施部份已全部點交予福利國大廈管理委員會，被告等人均為福利國大廈住戶之一，被告既已授權管理委員會處理公共設施之瑕庛，自不得再就公共設施部份有所爭執云云。惟按，土地所有人提供土地，建商出資合作興建房屋，如於訂約時言明，俟房屋「建竣」後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建商向地主承攬完成一定之工作時，而將地主應給與之報酬，充作建商買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約，最高法院七十三年台上字第二三九五號判決可資參照。本件合建契約第五條固約定：「產權移轉乙方（即原告）將房屋興建至結構體完成至八樓時，甲方（即被告）應在一週內備齊土地移轉所需証件，交付乙方委託之代書辦理土地產權移轉與乙方或乙方指定之名義人．．．」，惟依兩造於八十二年十月三十日所簽定之協議書，前開條文內容已變更為：「甲方（即被告）提供之土地房屋興建之結構體參樓頂板灌漿完成時，甲方應於一星期備齊土地移轉所需証件，交付丙方（即原告）委託之代書辦理，土地產權移轉二分之一予丙方」換言之，在原告完成系爭建物之結構體三樓頂版灌漿時，此時建物雖未建竣，尚未取得建物所有權，被告即須先將土地產權移轉二分之一予原告，故系爭契約顯然非屬互易性質，而係被告在原告完成一定之工作（即三樓頂版灌漿），將應給予之報酬充作原告分得房屋基地之價款，自屬買賣與承攬之混合契約，是以，應認被告主張系爭契約瑕疵發現期間應適用民法第四百九十九條五年之時效期間為正確。再查，依兩造合建契約第六條係規定：「乙方（即被告）保証施工品質絕無偷工減料等情事，施工期間甲方（即原告）得隨時前往工地監督，如發現未依約按圖施工，應立即書面與乙方，通知改善，乙方不得推諉，否則視同乙方違約。」系爭契約固約定被告於施工期間若發現原告未按圖施工時，應以書面通知原告改善，但此僅指被告發現原告未依約按圖施工時，方有此通知義務，若被告未發現或不及發現，當無此通知義務，亦即在施工期間原告並無瑕疵發現義務，倘未發現，亦不生失權效果。是以，原告以契約第六條規定主張免責，自無理由。按承攬人完成工作後，即應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，參酌同法第四百九十九條所定工作為建築物時，自工作交付起算，若工作無須交付者則自工作完成時起算五年時效期間，經查，系爭房屋興建完工後，原告並分別於八十五年六月十日及八十五年八月十日通知被告辦理交屋，此有原告提出之使用執照一份及交屋通知書二份在卷足憑，且為被告所不否認，而查台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書其中「各戶瑕疵修復估價單」內：項次七「桃園市○○○街○○○號十三樓」房屋及項次十三「桃園市○○○街○○○巷○號一樓」皆已交屋，至其餘十五戶房屋則尚未交屋，此亦為兩造所不爭執，則縱以原告第一次通知交屋日即八十五年五月一日起算，迄被告主張瑕疵之八十八年二月止，仍未逾上開五年之法定期間，被告自得向原告主張瑕疵擔保請求權，自不待言。是以，就建物瑕疵部分，被告可得主張抵銷之債權數額為一百九十八萬八千四百五十一元，應屬事實，被告於前開金額範圍內主張與原告之返還保證金債權抵銷，為有理由，應予准許。
六、從而，本件原告主張依兩造合建契約之約定，被告應連帶返還原告保證金於三千六百八十五萬一千五百四十九元及自八十八年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍則屬無據，應予駁回。
原告勝訴部分，兩造皆聲明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰併准許之；原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八 十 九 年 七 月 十九 日
台灣桃園地方法院民事第一庭~B法官 邱育佩