臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一○八號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○
庚○○○丁○○○右 一 人法定代理人 己○○右當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日本院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第一二九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回；第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原審判決固認定被上訴人之被繼承人寅○○所呈戶籍謄本為公文書，又其上有寅○○為訴外人徐黃玉妹螟蛉子之記載，即認其為徐黃玉妹之養子，並據為上訴人敗訴之判決。然本件爭點應在寅○○是否為徐黃玉妹所收養？抑或徐黃玉妹係為他人收養而與寅○○間無收養關係存在？又縱有收養事實，但是否業已終止收養？查本件被上訴人固陳稱寅○○與徐黃玉妹間確有收養關係存在，故依繼承法則認寅○○為徐黃玉妹之繼承人云云置辯，惟依台灣民事習慣調查報告乙書之研究，台灣之養子分為過房子與螟蛉子二類，且日據時期之戶籍簿曾分別記載，但光復後，戶籍上對於過房子與螟蛉子則不復區分，一律轉載為養子。是以，被上訴人所呈日據時期戶籍謄本，其上固有「螟蛉子」之記載，而其後該記載既遭刪除，故可知寅○○於光復後，若仍為徐黃玉妹所收養，則於戶籍謄本上理應尚有「養子」之記載，且足肯認其等之收養關係猶存。
（二）據上訴人與寅○○於鈞院另案之八十七年桃簡字第二二四號案件中，曾調取寅○○之戶籍謄本，其中亦無「養母」之記載。寅○○與徐黃玉妹雙方於光復後有養母之記載，乃始於民國（下同）八十七年八月十三日，斯時，戶籍謄本記載「補填養母姓名徐黃玉妹」等語，然此乃寅○○持前揭日據時期之片斷戶籍謄本向戶政事務所要求補正登記，方有此結果，但此登記內容，確與事實不符。況依鈞院向桃園縣大溪戶政事務所函調之寅○○自行於上開時日，向該所申請補登「補填養母姓名徐黃玉妹」之卷宗，及由日據時代過渡至民國時代之戶籍總登記表即戶籍登記申請書，尚有諸多疑問。查前開戶籍登記申請書，其上載明「養女徐阿旦」、「家屬寅○○」，由此可知寅○○僅係徐黃玉妹之家屬，而非養子。另觀之同申請書編號五「徐阿洵」，亦載為「家屬」，且其入戶原因為「養入」，但並無收養關係存在，準此，可知該謄本記載之「養入」，僅為入戶之原因，是不得以「養入」之記載推定有收養關係存在。退言之，縱令其等原有收養關係，亦應已終止收養關係，蓋斯時所申報者，為徐黃玉妹之全戶，其上雖無終止收養乙詞，然是時必有終止收養之意思合致，方可能申報為「家屬」，當然即毋庸為終止收養之記載。又該戶籍總登記以至八十七年八月十三日前之戶籍謄本，寅○○與徐黃玉妹從無養子或養母關係之記載，而徐黃玉妹歿於五十年，於三十九年迄五十年計共十一年間，其等均未辦理更正登記，亦得證其等間實並無收養關係存在。
（三）本件被上訴人亦自承：「原審卷內日據時代戶籍謄本，包括寅○○在內全部刪除係因‧‧‧新戶主與原戶內之個人間之關係已變更，故刪除另製新謄本‧‧‧」乙節，查於戶籍登記實務上，遇有登記事項之變更，均刪除舊謄本，另製新謄本，並自直接記載其新事實即可，易言之，舊謄本已失其登記之確實性。從而，被上訴人之被繼承人於原審提出之日據時期已遭刪除之戶籍謄本，在新謄本已記載「家屬」之情形下，自可為寅○○與徐黃玉妹間已無收養關係存在之明證。
（四）前揭由寅○○自行聲請補正之申請書，其補填之原因欄僅謂「漏填」，並未說明其具體之原因，則桃園縣大溪戶政事務所之認定，所據何來，實無從確認，其行政程序非無瑕疵，被上訴人引用右開文件以證明收養關係存在，自難謂妥適。上述戶政事務所雖認定「養母」為「漏填」，然尤可能係「終止收養」之「漏填」！否則，何以不僅民國時期之戶籍總登記無「養子」之記載，且至八十七年八月十三日前之系爭戶籍謄本，亦無養子或養母之記載？再依前開申請卷之記載，寅○○曾於四十一年十月九日「創立新戶」而脫離徐黃玉妹之戶，則寅○○於另立新戶之初，何以不記明或更正伊之養母為徐黃玉妹？準於其時，台灣一般社會習慣甚重身分關係，寅○○悖此不為，顯見其與徐黃玉妹應無收養關係存在。另其等果存有收養關係，何以被上訴人之被繼承人以「藍」為姓，而非冠以「黃」姓？此復與日據時期螟蛉子習慣大相逕庭。如係被上訴人所云，寅○○係徐黃玉妹為其前夫藍阿生立嗣，則當事人之真意，應係為藍阿生收養，而非自為收養，則寅○○與徐黃玉妹間更不成立實質收養關係。再者，觀之右述戶籍總登記表，寅○○之父為呂阿必，母為呂序好，其中亦無母為徐黃玉妹之登載，在在可徵上訴人所陳誠屬事實。
（五）按登記後發生訴訟者，應俟判決確定或訴訟上和解或調解立後，再申請為變更、更正、撤銷或註銷之登記，戶籍法第二十七條定有明文。桃園縣大溪戶政事務所就系爭補填養母之申請案，僅依寅○○片面申請即為更正，而未實體審查其真實性，仍無礙鈞院之實體判斷。故被上訴人尚難依前述戶籍登記，主張其等被繼承人寅○○對徐黃玉妹有繼承權存在。原審判決遽依片斷記載之戶籍謄本，認定被上訴人之被繼承人寅○○為徐黃玉妹之養子，依法有繼承權，自有不當。
（六）本件被上訴人謂其請求權基礎為侵權行為之法律關係云云，然侵權行為之要件除須有故意或過失外，更須構成不法侵害他人權利。查被上訴人主張有收養關係存在之理由，係本於戶籍謄本之漏填，則上訴人何有故意或過失可言，何有侵害他人權利之事實，更待何言二者有因果關係，被上訴人基於上述法律關係據為請求之依據，應無理由。
三、證據：援用原審立證方法外，另提出台灣民事習慣調查報告節本、徐黃玉妹日據時期戶籍謄本、本院八十七年度桃簡字第二二四號民事和解筆錄、寅○○戶籍謄本、日據時期過渡民國時期戶籍總登記表（即戶籍登記申請書）各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人之被繼承人徐黃玉妹（收養時名為藍黃玉妹）於日據時期日本大正十一年九月二十日收養為螟蛉子，台灣光復後，由徐水屘辦理戶籍登記之申請書內稱謂雖載為「家屬」，但其附頁記事欄內則載明為「養入」，其乃收養入戶之謂，並與同申請書編號七「子○○」同。換言之，該申請書第一頁「家屬」之記載係指寅○○與該戶戶主徐水屘間之關係，其上關於子○○及藍阿數部分，亦同；而第二項記事欄「民十九年九月二十日」「養入」之記載，係指寅○○因（日本大正十一年即）民國十九年九月二十日與「藍黃玉妹」收養關係入戶之謂，業經桃園縣大溪戶政事務所派員說明在案，此因戶政機關疏漏未予轉載，直至本件繼承登記時始發現而請求補載，於法並無不合。上訴人仍執詞抗辯，洵不足取。
（二）查徐黃玉妹本家姓黃，嫁予藍阿生為妻，冠夫姓為藍黃玉妹，嗣藍阿生歿，收養寅○○以繼其祀，故寅○○姓藍。又庚○○○於未嫁姓藍前亦本姓藍，為徐水屘與藍黃玉妹所生，故姓藍。是以，寅○○之姓並不影響伊為徐黃玉妹養子身分，殊無可疑。況寅○○與上訴人自幼共同生活歷四十年，並均共稱徐黃玉妹為母親，又上訴人在鈞院八十九年度訴字第一二三○號移轉土地案件中，上訴人已承認寅○○之繼承權，由此得知，上訴人係明知寅○○對於徐黃玉妹有繼承權，而故意侵害寅○○之繼承權。
（三）次查，被上訴人之被繼承人寅○○於原審提出之日據時期戶籍謄本，其上記載戶主藍阿房已於日本昭和十四年歿，依時之戶籍法規定，須另立主戶，則戶內全員與新戶主間之稱謂必與前者不同，故將全員戶籍記載刪除，此乃戶籍登載作業之方式，與寅○○之身分是否與徐黃玉妹終止收養關係無涉。換言之，寅○○之身分變更應依登記謄本「事由」欄項下所示，該事由項內既無終止收養關係之記載，桃園縣大溪戶政事務所據以填補其養母徐黃玉妹，應屬合法。
三、證據：援用原審之立證方法外，提出寅○○承受訴訟人戶籍謄本各乙份。
丙、本院依職權函請桃園縣大溪戶政事務所檢送寅○○八十七年八月十三日申請補填養母姓名徐黃玉妹申請卷，暨函請說明徐黃玉妹與藍萬德收養關係戶籍登載始末。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。查被上訴人之被繼承人寅○○於原審以上訴人全體為被告提起本件塗銷繼承登記等（原審判決誤載為請求返還房屋事件）訴訟，上訴人丙○○不服原審判決提起上訴，其他上訴人雖未據提起上訴，惟上訴人丙○○之上訴行為乃有利於原審共同被告，故渠上訴之效力及於本件上訴人全體，依法應視為原審共同被告全體提起上訴。
二、查原被上訴人寅○○歿於九十一年七月二日，子○○、辛○○、巳○○、丑○○、甲○○○、卯○○、辰○○、癸○○、壬○○為其繼承人，爰依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，於法要無不洽，是應予准許。
三、上訴人乙○○、黃蘭阿數及丁○○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到院，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款事由，爰依被上訴人之聲請，由其對渠等行一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人之被繼承人寅○○於原審起訴主張：其乃訴外人徐黃玉妹於日據時期日本大正十一年九月二十日為亡夫藍阿生立嗣所收養之養子，訴外人徐水屘則為徐黃玉妹之贅夫，上訴人乙○○、庚○○○、丙○○為徐水屘、徐黃玉妹之婚生子，另上訴人丁○○○則為渠二人之養子，而徐水屘、徐黃玉妹分別於四十九年十月二十一日及五十年三月五日歿，另坐落桃園縣○○鎮○○段南興小段一九九地號、面積八百五十二平方公尺、應有部分三分之之土地原登記徐水屘所有，徐水屘歿後，依民法第一千一百四十一條、第一千一百四十四條第一款及修正前民法第一千一百四十二條之規定，徐黃玉妹與上訴人乙○○、庚○○○、丙○○各得應繼分九分之二即上開系爭土地應有部分二十七分之二，至上訴人丁○○○則得應繼分九分之一即系爭土地應有部分二十七分之一，嗣徐黃玉妹去世，依前揭法條規定，藍萬德對徐黃玉妹之財產有繼承權，詎上訴人於八十八年七月二十日就系爭土地辦理繼承登記時，竟故意排除原告之應繼分，為此，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百百十三條（原審判決漏載）及第一千一百四十六條（原審判決誤載為第一千一百六十四條）規定，求為⑴確認寅○○對徐黃玉妹所有系爭一九九地號土地應有部分二十七分之二有繼承權存在，⑵上訴人應將八十八年七月二十日在桃園縣大溪地政事務所辦理之系爭土地應有部分繼承登記塗銷，⑶上訴人應協同辦理分別共有之繼承登記等語（原審起訴狀列⑴⑵為先位訴之聲明、⑶為後位訴之聲明，惟原判決已敘明右開聲明並無先後位聲明之關係，又原判決關於⑴⑶部分，併為前述被上訴人之被繼承人敗訴之判決，雖嗣據其提起附帶上訴，然其附帶上訴不合法，業經本院於九十一年五月一日裁定駁回確定在案，本院自不得復就此二部分再予審究）。至上訴人乙○○、庚○○○、丙○○於原審及本院則略以：否認寅○○於日據時期即與徐黃玉妹有收養關係，縱該時其等有收養關係存在，因寅○○之戶籍登記於光復後已刪除其與徐黃玉妹收養關係之記載，並改列為家屬關係，另寅○○且長年未請求更正登記，亦得證伊等間實並無或已無收養關係存在，故不得僅因寅○○嗣後申請更正即遽認戶政機關前述為轉載疏漏等語資為抗辯。
二、查上訴人乙○○、庚○○○、丙○○與被上訴人對於徐黃玉妹原為藍阿生妻，藍阿生死亡後，招贅夫徐水屘，渠等為徐黃玉妹、徐水屘之婚生子女，上訴人丁○○○為二人之養子，系爭土地應有部分三分之一原為徐水屘所有，嗣為徐黃玉妹繼承應繼分九分之二，徐黃玉妹死亡後，即由上訴人於八十七年七月二十日辦理繼承登記等節，已無爭執，另有日據時期戶主藍阿房戶籍謄本、上訴人戶籍謄本、徐水屘暨徐黃玉妹繼承系統表等附卷可佐，故此部分堪信為真實。次查，被上訴人庭呈之上揭日據時期戶籍謄本內，關於寅○○部分，其「續柄細別榮稱職業」欄載有「妹藍黃氏玉妹螟蛉子」之事實，上訴人乙○○、庚○○○、丙○○就此文書之形式真正，亦不予爭執，合先敘明。
三、按我國古代收養之目的旨在傳宗繼嗣，並以收養同宗、同姓者為原則，謂之「過繼子」，台灣則俗稱「過房子」，若收養同姓異宗或亦姓異宗者，則稱之「螟蛉子」，而右開過房子及螟蛉子之名稱，於台灣日據時期仍沿用之；又或有謂台灣民事習慣私法對過房子與螟蛉子之分類並非妥當，然依台灣光復前之民事習慣確有不論養子與養親是否同宗同姓，祗要養子與本生家脫離關係者，即為「買斷養子」，亦即「螟蛉子」，若養子與本生家不脫離關係者，始為「非買斷養子」，或稱「過房子」之別（參閱台灣民事習慣調查報告，第一五二頁至第一五四頁，司法通訊雜誌社印行，六十八年七月再版）。然姑勿論二者之別，螟蛉子與過房子與養親間均存有收養關係，則無庸置疑；況承上所述，寅○○經查與徐黃玉妹為「螟蛉子」之收養關係，而非「過房子」之收養關係，是以，上訴人丙○○猶執詞辯稱，光復後不區分螟蛉子與過房子，均轉載為養子，而質之上揭戶政機關前述認定，委無可採。再者，依台灣日據時期適用之收養關係，除得協議終止收養關係外，其無效固為自始無效，親子關係應認未曾成立，然收養之撤銷，則於撤銷判決未確定前，收養關係仍然有效，親子關係猶存，迄判決確定後，始向將來消滅其效力（參閱前揭書，第一六二頁以下），此於台灣光復後應適用現行民法第一千零七十九條之一至第一千零八十一條等規定，雖該規定或曾修正，及我國現行民法關於收養無效、合意終止收養及裁判終止收養等之要件或與日據時期法制非全然相同，然右揭法理尚無二致。且按，文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。查寅○○日據時期為徐黃玉妹「螟蛉子」之戶籍記載，於光復後，未即為轉載為徐黃玉妹之「養子」，係自八十七年八月十三日由寅○○申請補填後，始補正徐黃玉妹為養母乙節，業經桃園縣大溪鎮戶政事務所於九十一年二月七日以桃溪戶字第○九一○五七四號函覆原委略以：日治時期戶籍資料於新竹州大溪郡大溪街南興字南興一九九番號戶主藍阿房內寅○○續柄欄內記載為徐黃玉妹（當時資料記載為藍黃玉妹，惟事後再婚更改姓名為徐黃玉妹）之螟蛉子，且其個人事由欄及於同址另戶徐水屘內均記載有「養子緣組入戶」之字句，另查台灣光復後初次申報戶籍登記申請書寅○○之記事欄亦申報記載與日治時期相同收養日期相同收養日期之「養入」記事，然嗣後之歷年戶籍謄本均未予記載相關收養記事，顯係過錄疏漏所致，且查上述各項戶籍資料均無案述二人終止關係之記載，故允由寅○○依戶籍登記錯誤申請更正處理要點辦理填補登記，有該函暨戶籍全卷附卷可考，並經證人即同事務所戊○○到院結證屬實（參見本院八十九年十二月十五日準備程序筆錄），上揭事實依法應推定其為真正。本件上訴人丙○○雖辯稱：台灣光復後之戶籍登記，寅○○既無轉載與徐黃玉妹之繼續收養關係，可得知其二人之收養關係應已終止云云，揆之首開說明及民事訴訟法第二百七十七條規定之舉證責任分配法則，渠自應就寅○○與徐黃玉妹收養關係已終止之有利於己事實，負舉證之責，然渠迄本件言詞辯論期日止，始終未提出相當之證據以實其說，是上訴人丙○○此部分抗辯，洵難遽採。從而，本件被上訴人之被繼承人寅○○應為訴外人徐黃玉妹之養子，已無可疑，且依寅○○與上訴人之親屬關係，此事實亦當為上訴人所明知。
四、復按，養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，民法第一千零七十七條明文綦詳；另內政部曾函台灣省政府民政廳略謂：「如無子，以立嗣為目的而收養異性男子為螟蛉子者，依照本部六十五年四月十二日台內戶字第六七九九七八號函釋其應繼分，與婚生子女同，雖其養親於立嗣後生育子女，而該嗣子女之應繼分，依照本部六十、八、三十台內地字第四三三三六三號函釋，仍與婚生子女同。」有內政部六十七年十二月十三日以台內地字八一一○二號函可按。查系爭之桃園縣○○鎮○○段南興小段一九九地號、面積八百五十二平方公尺，應有部分三分之一原為徐水屘所有，有系爭土地登記謄本在卷可稽，而徐水屘去世後，徐黃玉妹得繼承該土地之應繼分九分之二，業如上述，又被上訴人之被繼承人寅○○為徐黃玉妹之養子，上訴人明知上開事實，竟除開寅○○一人，逕於八十八年七月二十日向桃園縣大溪地政事務所辦理系爭土地之繼承登記，為此，被上訴人基於民法侵權行為之法律關係，訴請塗銷右開登記，以回復原狀，為有理由，故應予准許。準此，原審判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法要無不洽，本件上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，乃無理由，是應駁回之。
五、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，要與本件心證之形成不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 邱瑞祥~B法 官 文衍正~B法 官 朱敏賢右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日~B法院書記官 謝文心