臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一二○號
上 訴 人 丙○○
送達處被上訴人 財政部國有財產局法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡秋桂
乙○○右當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二日本院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第一０八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）請求確認上訴人就被上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○○段二二四之一九八地號土地（下稱系爭土地）如附圖他項權利位置圖紅色部分面積０、００五六公頃有地上權登記請求權存在。
（四）請求判決被上訴人應同意辦理上訴人占有系爭土地如附圖他項權利位置圖紅色部分面積０、００五六公頃更正地目為「建」地目。
（五）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人未表示係以行使地上權之意思，其原因乃因上訴人不諳法律，不知可提出主張以時效完成地上權，轉而向桃園縣長陳情，並要求以承租方式，顯係誤用承租方式辦理，但按民法第九十八條解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上訴人之陳情書，乃是因不懂法律而使原本可依時效取得地上權而誤用承租方式，原審未引用探求當事人之真意，實有違誤。
（二）被上訴人在系爭土地未登記前，已知上訴人之房屋有部分占有系爭土地，似有串通楊梅地政事務所，除測量時未通知上訴人指界外，即將上訴人占有系爭土地部分編為「道」地目，顯是怕上訴人發覺可依時效取得地上權。
（三）因被上訴人不肯出租系爭土地，且要拆除上訴人之房屋，上訴人恐房屋被拆除，乃提起返還占有物，本應以房屋所有權請求，竟誤用土地所有權請求，此部分事後亦發覺起訴錯誤又撤回，既經撤回即表示上訴人起訴錯誤，不代表上訴人以所有權人請求被上訴人返還。
（四）再上訴人之父自六十二年至八十二年之間，均占有系爭土地建屋行使地上權，並有房屋稅籍資料證明，在系爭土地登記前，上訴人從未向被上訴人有承租之意思，且時效也已完成二十年地上權之取得時效。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出桃園縣政府工務局工都（丁）字第八五九號公函影本、楊梅地政事務所公函、駁回理由書、建物測量成果通知書、用電證明、戶籍謄本、土地復丈申請書、系爭土地登記簿、使用分區證明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按在第二審提起訴之變更，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，最高法院十九年上字第三二九號、六十台上字第二九六號判例所持法律見解，足供參酌。本件上訴人提起訴之變更，請求更正地目之聲明，被上訴人不為同意，合先陳明。
（二）關於上訴人以在系爭桃園縣○○鎮○○○○段二四四之一九八地號土地上建築房屋居住，迄今己逾二十多年，業因時效取得地上權登記請求權存在云云，洵不足採，其理由如下：
（１）按時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，占有人須其主觀上有以行使地上權之意思，以及客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實等為其要件，最高法院著有二十六年上字第八七六號、二十九年滬上字第一○一號、六十四年台上字第二五五二號判例及六十九年台上字第一五三三號、八十一年度台上字第二八五號判決所持法律見解，足供參酌。是以，主張以取得地上權之意思占有者，除必須證明在他人土地上有建築物或工作物或竹木已達二十年之客觀事實外，尚應證明其占有之始於主觀上係本於行使地上權之意思而占有。否則，其占有縱已滿二十年期間，仍難本於上揭取得時效之規定，請求登記為地上權人。蓋占有之事實，或以無權占有之意思，或以所有之意思占有，甚或以租賃或借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人自不能徒以其有客觀占有之事實，即遽主張係以行使地上權之意思占有，此為最高法院最近所持之法律見解（請參照最高法院七十三年度台上字第四四三九號及八十四年度台上字第七四八號判決要旨）更何況地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人（此最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例足參酌）。
（２）蓋本案確認地上權登記請求權存在事件，上訴人迄於原審終結前仍未依法舉證證明其占有之始主觀上即以行使地上權之意思占有系爭土地，更遑論依上訴人曾於八十二年十月三日函中敘明與其父皆不知占有國有土地情事，係因為修繕房子於八十二年五月廿一日申請地政事務所測量後始發現，可知系爭土地於測量前上訴人係以所有之意思占有。嗣上訴人得知占有國有土地後曾分別與其父向國有財產局台灣北區辦事處申請承租，惟因不符規定而遭註銷後，反具狀以所有權人自居訴請北辦處返還該土地，是時上訴人以租賃、所有之意思占有，依上所由發生之事實，在在顯示上訴人無行使地上權之意思占有。嗣後雖上訴人狡稱當時上訴人之父為建屋時已知有占用他人土地，只因上訴人及其父不知占有國有土地或私人地而已；而上訴人及其父葉錦圓前所為行為皆因不諳法令所致錯誤行為，惟渠等是時不諳時效取得地上權之法令，殊難想像上訴人及其父占有之始如何知道以行使地上權之意思占有；且不知占有國有土地，自當無行使地上權之意思或行為。並查上訴人於八十九年五月二十六日之民事上訴狀第二頁內已陳述．．．，至於測量始發現國有地乃是當時上訴人及其父不知占有可以時效取得地上權登記云云。準此，上訴人或即令有占有之事實，不能舉證證明以行使地上權之意思而為占有者，或非以行使地上權之意思而為占有者，即與上揭規定不符，自不得主張依時效取得地上權登記請求權，法理至明。縱事後上訴人向地政機關為地上權之申請，變更為以行使地上權之意思起至今並未滿二十年，仍不符取得地上權時效要件，上訴人自不得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，主張依時效取得系爭土地之地上權請求權。
（３）上訴人以系爭土地於民國八十二年十一月登錄時，桃園縣楊梅地政事務所不予分宗申請，將該地目編為「道」地目，請求辦理分割登記並申請變更地目為「建」地目部分，實不足採，陳述如下：按土地使用類別之編定，係指市縣地政機關依據國家經濟政策、地方實際需要，預測將來之發展及土地所能提供之使用性質，適當地劃定各地段之使用，予以公告，並按認為有重大利益，或較重要之使用時，得令變更之，土地法第八十一條、第八十四條、第八十五條定有明文。是土地之編定使用，乃地政機關之職權，惟有上級地政機關，得令市縣地政機關予以變更，普通司法審判機關，要無干涉之餘地。故上訴人請求被上訴人辦理分割登記並申請變更地目為「建」地目部分，為地政機關依職權是否得為之事項，非被上訴人所能左右，亦難認涉有私權爭執。故上訴人之請求顯無理由。況依上二規定，姑不論該地目之編定為何？對於時效取得地上權請求權並無關聯。
（４）另系爭桃園縣○○鎮○○○○段二四四之一九八地號土地，鈞院曾以八十四年簡上字第一三九號第二審確定終局判決，命上訴人拆屋還地，並給付占用地不當得利補償金。目前鈞院八十八年度執字第九九三一號強制執行繫屬中，是本案實無確認之實益。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度壢簡字第四二三號、八十四年度簡上字第一三九號民事卷宗。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人自民國六十二年起即在坐落桃園縣○○鎮○○○○段二二四之二八地號之自有土地及系爭土地上建有房屋，並由上訴人繼受取得，依民法第九百四十七條規定，時效得合併主張，上訴人占有系爭土地迄今業已逾二十年，已時效取得地上權登記請求權，而系爭土地於八十二年間因上訴人之聲請，被上訴人始向桃園縣楊梅地政事務所辦理設籍登記為中華民國所有，然於辦理過程中，因楊梅地政事務所未就系爭土地之現況予以調查登載，以致上訴人所占有使用部分亦劃歸為道路用地，後楊梅地政事務所以道路不得作為地上權標的物為由，駁回上訴人請求時效取得地上權登記案件之聲請，惟被上訴人就系爭土地應分宗申請登記，並將上訴人占用部分予以測繪及申請登記為「建」地目才是，是上訴人已因時效取得地上權登記請求權外，並為使上訴人之權利實現，亦有就錯誤地目編定部分，聲請被上訴人辦理分割登記及申請地目變更之必要，為此求為確認其已因時效取得地上權登記請求權等之判決。被上訴人則以：本件上訴人曾於八十二年十月三日向桃園縣長提出陳情函稱：其因地政事務所測量方知占用國有土地，可見系爭土地於測量前，上訴人係以所有之意思而占有，嗣其於八十二年九月十九日向被上訴聲請承租系爭土地不成後，又於八十三年十二月十二日具狀以所有權人自居訴請財政部國有財產局北區辦事處（下稱北區辦事處）返還系爭土地，是上訴人占有系爭土地伊始，無論係以所有或承租之意思，均非行使地上權之意思而占有，縱其事後向地政機關為地上權登記之申請，至今尚未滿二十年。又系爭土地於八十二年間辦理設籍登記之地目編定，或有變更地目之需要，乃地政機關之行政權責，上訴人無請求裁判之必要與法律依據，而認上訴人提起本件訴訟自無理由等語，資為抗辯。
二、按民法第七百七十二條規定，所有權以外，財產權之時效取得準用同法第七百六十八條、第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十一條之規定，故地上權亦可依時效取得。惟「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院六十四年度台上字第二五五二號著有判例可資參照。
三、上訴人雖主張其自六十二年間即合併被繼承人之占有以行使地上權之意思占有系爭土地，然為被上訴人所否認，經查：
１、上訴人係於八十二年五月二十一日經地政機關測量後始知占有系爭國有土地，嗣於八十二年九月十九日向北區辦事處申請承租系爭土地不成後，又於八十三年十二月十二日具狀以所有權人之地位訴請返還系爭土地等情，有上訴人於八十二年十月三日陳情書、八十二年十二月一日承租申請書、八十三年十二月十二日起訴書各一紙為證，足見上訴人於是時均未曾以時效取得地上權之意思占有系爭土地至明。雖上訴人稱其所謂「方知占有國有地」係指其明知所占有者乃他人土地，但不知係國有或私有而言，而其於八十二年間向北區辦事處申請承租系爭土地則係不知法律致意思表達錯誤云云。然查：依上訴人上開陳情書所載，上訴人之父葉錦圖係因房子漏雨，欲修繕屋頂，遭鄰居為難，乃請地政事務所測量，結果始知占有國有地，伊父及伊事前根本不知占有國有地等語，則上訴人及其父於占有之初，既不知是他人之土地，如何能以行使地上權之意思而建築房屋。再參以上訴人於得知所占用者為國有土地後，為能合法使用系爭土地，乃於八十二年九月二十九日向北區辦事處申請承租系爭土地，此有葉錦圓八十二年十二月一日函查北區辦事處如何辦理承租系爭土地之信函影本及北區辦事處八十二年十二月十五日函覆不同意承租之公函影本等在卷可參。上訴人因申請承租不成，乃轉而以自居所有權人之地位，於八十三年十二月十二日起訴請求北區辦事處返還系爭土地，亦有葉錦圓之起訴狀影本在卷可稽。是上訴人再轉而自居所有權人之意思訴請北區辦事處返還系爭土地，顯見上訴人均非以行使地上權之意思占有系爭土地。
從而，依首揭說明，上訴人占有系爭土地既與時效取得地上權登記請求權之要件不符，其請求確認就被上訴人所有之系爭土地有地上權登記請求權存在，顯無理由，不能准許。
２、雖上訴人另主張係因不知法律規定，不知可以時效取效地上權，而誤用承租方式辦理，且上訴人之父自六十二年至八十二年間，均未有承租之意思，顯非以承租之意思占有系爭土地，並有房屋稅籍證明。且伊主張以所有權人訴請返還系爭土地之案件，亦經撤回，即表示其非以所有權之意思占有系爭土地云云。但按：
⑴上訴人既稱不知可依時效取得地上權，故誤用承租之方式辦理云云，其既「不
知」可依時效取得地上權，足見其並無時效取得地上權之「主觀意思」至為顯然。再人民本即有知悉法律並遵守法律之義務，行使權利、履行義務，本應依法律規定為之，更不得以不知法律規定為由而為不同之主張，是上訴人以不知法律為由，顯不可採。
⑵再「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在
他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有。」最高法院八十二年度台上字第九九二號亦有判決可供參照。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件上訴人固稱前開以居於所有權人之地位訴請返還系爭土地之訴訟，業經撤回，即表示非以所有權之意思占有系爭土地云云，惟仍未能證明其確係以行使地上權之意思占有系爭土地，是依上開判決意旨及法律規定，上訴人所為之主張，亦非可採。
⑶又北區辦事處以上訴人無權占有系爭土地，請求命上訴人拆屋還地及返還不當
得利，經本院中壢簡易庭於八十四年八月二十三日以八十四年度壢簡字第四二三號，判決上訴人應拆屋還地及返還不當得利，雖上訴人提起上訴及反訴主張以時效取得地上權，訴請確認有地上權存在等，惟經本院於八十六年二月五日以八十四年度簡上字第一三九號，認上訴人占有系爭土地與時效取得地上權登記請求權之意思要件不符，駁回上訴人之上訴，並確定在案。有上開判決書二份在卷可稽，於前開案件中上訴人亦主張已以時效取得地上權云云，惟仍未為法院所採信，可見上訴人確非以地上權之意思占有系爭土地至為灼然。
３、至於上訴人請求被上訴人辦理分割登記並申請變更系爭地目為「建」地目一節。按土地之編定使用，依土地法第八十一條：「直轄巿或縣（巿）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地。」、第八十四條：「使用地之種別或其變更，經該管直轄巿或縣（巿）地政機關編定，由直轄巿或縣（巿）政府公布之。」、第八十五條：「使用地編定公布後，上級地政機關認為有較大利益或較重要之使用時，得令變更之。」足見土地之編定使用，乃地政機關之職權，惟有上級地政機關，得令市縣地政機關予以變更，普通司法審判機關，並無權限可加以干涉。
是上訴人請求應命被上訴人辦理分割登記及申請變更系爭地目為「建」地目等情，核其性質，為地政機關依職權辦理之事項，顯非關於私權之爭執，上訴人應依行政爭訟程序為之，是上訴人此項請求，洵屬無據，即非可採。
四、綜上所述，本件上訴人主張其已因時效取得系爭土地之地上權，訴請確認地上權登記請求權存在及被告應就系爭土地向地政事務所為分割登記之申請並辦理變更地目為「建」之申請，為不足採，被上訴人抗辯上訴人並無行使地上權之主觀意思，自無從取得地上權登記請求權，且變更地目係上級行政機關之權限，非伊及法院可得辦理等，尚屬可信。是則上訴人執此主張請求確認伊已有地上權登記請求權存在及命被上訴人變更地目云云，自屬無據。從而上訴人主張本於時效取得地上權登記請求權及命被上訴人應變更系爭土地之地目為「建」，為無理由，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳添喜~B法 官 邱育佩~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日~B法院書記官 張淑美