臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一五三號
上 訴 人 乙○○
丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年六月五日本院中壢簡易庭八十九年度壢簡字第四二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市鎮第二二之三地號土地（下稱系爭土地），將其應有部分一萬分之五二四八中之一四九八移轉登記於上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠查本件訴訟標的金額為新台幣（下同）四百三十六萬七千七百元，且為請求移轉
所有權之物權事項，非民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項應適用簡易訴訟程序之範圍，況兩造並無適用簡易訴訟程序之合意，故本件請求移轉所有權登記事件，應適用通常訴訟程序。惟原審竟誤以簡易程序為之並為簡易判決，其判決顯有重大瑕疵，而應將原判決廢棄，發回第一審法院民事庭審理始為適法。
㈡再依據耕地三七五減租條例第二十七條規定及最高法院民國（下同）四十四年第
七次民、刑庭總會決議，租佃爭議事件，經調處或調處成立者，當事人得逕行聲請強制執行，當事人如未聲請強制執行而起訴者，應逕以「不具保護要件」駁回，原審進而為實體審理，顯然違背上開法令及決議之違背法令。
㈢按民法第二百四十六條第一項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效
。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」。而所謂「以不能之給付為契約標的者」，係因其標的既不能實現，則其契約即不能生效，但非專指「永久不能」之情形而言，若非永久不能而係一時不能，並合乎一定情形者，則契約仍為有效。本件兩造於辦理所有權移轉登記時，因限於修正前農業發展條例第三十條，而無法辦理所有權移轉登記，惟雙方於調處時主觀上已有約定，如尚無法辦理移轉登記，則於法令變更為可過戶時再辦理所有權移轉等情，業據證人鍾高芳到庭證述綦詳，故該「不能」僅係「一時不能」，而非永久不能，兩造所訂立之系爭契約尚非無效，茲農業發展條例業已修正，爰依民法第二百四十六條第一項但書規定，請求如上訴之聲明。
㈣被上訴人以上訴人於八十五年九月十六日出具之調解聲請書中提及「：：依法原
為『給付不能』之事項，故聲請人針對此有法律上瑕疵：：」，認定七十一年調解時並無約定於不能除去後再移轉。惟查，上訴人因原調處書漏未記載法令變更再行移轉所有權之約定，及不甚瞭解法律，誤以為十五年後，調解書會罹於時效，始於八十五年再申請調解，該調解書係於八十五年調解委員所作成，僅係該調解委員會所理解之意思，尚不足認定上訴人亦認為系爭契約係有法律上瑕疵。
㈤況被上訴人之抗辯違反當時兩造調處協議之真意而有違契約誠信之原則，茲陳述如下：
⒈兩造成立調處之真意確係以被上訴人補償上訴人二分半的土地，做為雙方終止
耕地租約，及上訴人同意被上訴人收回其餘出租耕地之補償條件，此觀諸該調處筆錄及兩造於簽訂調處協議後之履約情形即明：
⑴被上訴人於調處筆錄之陳述表示：「申請人（即上訴人）耕作之平鎮段二二之
三地號，土地面積一六二六三公頃，本人（即被上訴人）確於日據時代即交由申請人之父租耕，申請人要訂約，我不同意，但同意就該地方分出二分半土地給申請人，申請人取得該二二之三地號內二分半面積之所有權後，即應將其餘土地交還本人，至於交付位置，由本人指定」等語。
⑵調處協議訂立後，被上訴人確實指定分出一塊二分半的土地點交給上訴人，上
訴人也確實依調解筆錄之約定，將前揭二二之三地號土地其餘原由上訴人耕作部分交還被上訴人。
⑶因兩造訂約之真意乃在使上訴人取得由上訴人指定之二分半土地之所有權，故
在雙方依該調處協議履行後，被上訴人也從未爭執過雙方之契約無效或為任何反對上訴人取得所有權之意思表示，且因雙方均已認知該二分半土地之所有權人應為上訴人，故自該調處協議成立以來，被上訴人即未曾再向上訴人要求過分文的租金。
⑷是以系爭契約乃係基於耕地租約終止之法律效果，與兩造間另行成立買賣契約
並以不能之給付為契約標的乙情尚屬有間，原審認定雙方兼有買賣契約云云乃屬錯誤認定事實。
⒉綜上，兩造真意乃確係「由上訴人取得二分半土地，做為終止兩造耕地租約之
補償」，否則其何須點交該二分半之土地與上訴人管理使用迄今，又其何以收回其餘土地，若被上訴人亦自認該調處筆錄不能實現而有無效之情形，則其有何權利收回其餘部分土地，又怎會依該協議指定出二分半土地交上訴人管理使用？亦即雙方衡情應不會於訂立協議後均依約履行。足見被上訴人於訂立調處契約時亦認為該調處為有效，雙方並已誠意履行長達二十年後，被上訴人迄今始稱該協議自始不能而無效云云，實大悖於誠信原則。
⒊況徵諸雙方訂立調處協議真意既以讓上訴人取得二分半土地之所有權做為雙方
終止耕地租約之補償，斯時該二分半土地雖因受限於法令規定而無法辦理所有權移轉登記，惟基於雙方契約真意暨解釋當事人於簽訂調處協議前後及雙方業已依調處內容誠意履行廿年等情，亦應認於法令限制解除時被上訴人仍應依該協議履行，由上訴人取得該土地所有權，以實現雙方當初調處協議之所有內容，是不論是基於雙方當初調處協議真意所為的目的上解釋，或基於誠信原則之原理，均應作如是解釋符合雙方利益之衡量。
⒋按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，
履行義務，應依誠實及信用方法。」此民法第一百四十八條訂有明文。今查，兩造於簽訂調處協議時，被上訴人確有將二分半土地所有權歸上訴人所有之真意，且當初被上訴人亦預期該二分半土地權利不再歸伊所有，經雙方依協議內容履行長達廿年後，其嗣後再主張該協議無效，毋庸將該二分半土地移轉上訴人所有，其主要目的乃為損害上訴人因信賴該協議所得享有之權利為主要目的以達免除其原本因收回耕地而應給的補償，是其於雙方履行達二十年後再主張該協議無效實有違誠信原則，故其嗣後抗辯該調處協議無效云云，並無理由。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並聲請訊問證人鍾高芳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件上訴人係以兩造間於七十一年一月十八日所成立之調處已因法律之變更而無
給付不能之情事，主張被上訴人應將系爭土地辦理不動產移轉登記予上訴人云云。然依最高法院八十八年度台上字第二○二三號判決意旨，無效之法律行為，於法律關係成立後自始、當然、確定不生效力，並不因其後情事變更而使已無效之法律行為變為有效。本件依兩造間調處協議，被上訴人固曾允諾將系爭土地辦理不動產移轉登記予上訴人，然上開協議內容已違反農業發展條例第三十條之規定而給付不能，依民法第二百四十六條之規定，其法律行為自始無效，則縱然嗣後農業發展條例第三十條修正通過，然亦無法使原本已無效之法律行為起死回生，因此上訴人之請求即無理由。
㈡本件上訴人復主張被上訴人曾同意於將來法令變更時，再移轉系爭土地之所有權
予上訴人云云，然揆諸兩造間調處內容，並無任何保留將來移轉之條款，且上訴人於調處成立後即於七十一年間依該調處內容申請丈量、準備辦理分割及移轉登記，然因當時法令不許農地分割而未能繼續辦理，足見兩造於調處當時並未顧慮及法令是否許可分割之問題，是更不可能會有「嗣將來法律變更再辦理移轉登記」之協議，上訴人所前開主張顯然不實。
㈢證人鍾高芳之證詞有所偏頗，自難採信，茲陳述如下：
⒈證人之證詞前後反覆不一且立場偏頗：
⑴證人就兩造在調處時為何未將「若系爭土地無法辦理移轉登記時，則俟將來法
律變更再為登記」之約定登載於調解筆錄乙節，先是謂「因其並非當事人不敢表示意見」，嗣後又改稱「其發現調處內容未載後曾向調解人員質疑，但調解人員認為不需記載」云云，究竟證人於調處時有無表示意見，其證詞已明顯前後不一；而就兩造間何時達成待不能情形除去後再為登記之協議？證人先稱「其於調處成立後出來時看調處內容發現未記載前開協議，但事後兩造有特別為該協議，嗣經鈞院就達成協議之時點再三詢問時，又修正表示「兩造係在調處當時即有協議」。而前開協議是否存在及存在之時點均與本件訴訟有重要之關聯，顯不能僅憑證人反覆不一之證言即足認定。
⑵本件證人鍾高芳應熟知民法第二百四十六條第一項但書之規定，所以才明顯想
將系爭調處筆錄趨向有效，故其於意識到原先所陳述之「不敢表示意見」、「調處成立後出來看調處內容」等證詞不能挽救已經無效之調處，再慢慢修正為「曾向調處人員質疑」、「調處當時即有協議」等語，足見證人之證詞偏頗，欠缺客觀性，其證詞自難採信。
⒉證人所為之證詞顯與常理不合：
證人作證時表示，其係法律系畢業之專任土地代書，且在兩造尚未成立調處時即明知農業發展條例有農地不能細分之規定，然又表示，其以為憑鄉鎮公所成立之調處應可辦理登記云云。蓋證人既為法律人，且為專任執業土地代書，其對於民法第二百四十六條第一項但書之規定應知之甚詳，且就其所稱明知斯時農地有不能細分之規定，竟不堅持將登記協議明載於調處內容中，有違常理；再者，調處以有效為原則，否則調處程序即無實益，因此再法律專業代書要求調處人員添加可使調處有效之記載時，衡情一般調處人員應無拒絕之理。是本件調處之所以未記載上開登記協議之原因，應係調處當時，兩造、證人及調處人員均不知法律有禁止農地分割規定之故，否則調處人員焉會為此無效之調解，故證人所為之證詞顯與常理不合，殊無足採。
⒊況上訴人於八十五年聲請調解時，亦明白於聲請書上自承：「查聲請人（即上
訴人）對該項調解所成立之約定，依法原為『給付不能』之事項，故聲請人針對此有法律上瑕疵之調解內容，盼與對造人（即被上訴人）在公平合理的原則下另行合意解決。」茍如證人所稱，兩造在調處當時即有除去不能情形再為登記之約定，則上開調處即非限於給付不能之無效調處，是觀諸前揭調解聲請書之記載，益徵兩造間在七十一年調處並無除去不能情形再為登記之約定，證人之證詞不過為故意偏頗上訴人之詞。
㈣再上訴人請求分割之土地面積不足二千五百平方公尺，縱依修正後之農業發展條例之規定，仍不得請求分割。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提八十五年聲請調解書影本一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第一○七五號確認調處無效民事卷宗。理 由
甲、程序方面：
一、按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之」，民事訴訟法第二百七十六條定有明文。查本件訴訟自上訴人於八十九年七月十二日提起上訴起至九十一年三月二十二日受命法官宣示準備程序終結之期間，上訴人未曾主張被上訴人抗辯調處契約無效誠屬有違誠信原則，又上訴人主張被上訴人違反誠信原則所依據之事實原即存在，上訴人亦無不可歸責之情事，其竟遲至九十一年四月二十六日始具狀提出前開主張，揆諸前揭規定，自應受民事訴訟法第二百七十六條規定之限制而生失權之效果，本院就上訴人此部分事項之主張自不予審酌，合先敘明。
二、再按不合於民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項所規定之簡易訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第四百二十七條第四項定有明文。查本件訴訟標的價額為四百三十六萬七千五百九十一元，且非民事訴訟法第四百二十七條第二項所定之簡易訴訟事件，依法固屬應適用通常程序之事件，然原審誤為適用簡易程序，上訴人既未曾於第一審程序依同法第一百九十七條第一項行使責問權，且逕為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應視為當事人已有適用簡易程序之合意，其第一審訴訟程序之瑕疵，因有此合意而補正，本院自不得將該事件發回原審法院，而應就該事件自為判決，是上訴人主張原判決顯有重大瑕疵，應廢棄發回云云，容有誤會。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張被上訴人所有系爭土地應有部分一萬分之五二四八，其分管部分於日據時代即出租與上訴人之父耕種，然當時並未訂定書面租約，嗣上訴人之父亡故，前開耕地即由上訴人共同繼承耕作；兩造於七十一年間發生租佃爭議，於同年一月十八日在桃園縣耕地租佃委員會成立調解，被上訴人同意自系爭土地分割出二分半土地補償上訴人，而被上訴人於取得上開二分半土地所有權後，即應將其餘土地交還被上訴人，又因當時法律禁止農地細分，是兩造另約定若斯時無法辦理移轉登記，則俟不能情形除去（即法令變更）後再行辦理。嗣上訴人於七十一年十一月二十九日向桃園縣政府聲請分割移轉，果經該府以違反農業發展條例第三十條、第三條第十一款不得分割之規定，駁回上訴人辦理分割及移轉所有權之請求。查現行農業發展條例業於八十九年一月二十六日修正公布，依該條例第十六條第五款規定：「耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為單獨所有。」，是原給付不能之情形已除去，上訴人自得請求被上訴人依約履行。又因系爭土地非被上訴人單獨所有，雖共有物之處分行為依法應得全體共有人同意，然共有人之一非不得處分其應有部分，爰依兩造間調處內容，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分一萬分之一四九八（相當於二分半之土地）予上訴人。
四、被上訴人對於七十一年一月十八日與上訴人成立調處，同意移轉系爭土地內二分半面積土地所有權予上訴人乙節固不爭執，惟以系爭調處內容約定移轉之標的物為農地，依當時之農業發展條例第三十條、第三條第十一款之規定不得分割，兩造復無預期於不能之情形除去後為給付之約定，則前揭調處既係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效，上訴人自不得據以訴請被上訴人辦理所有權移轉登記等語置辯。
五、上訴人主張被上訴人所有系爭土地應有部分一萬分之五二四八，並於日據時代即將其分管部分出租與上訴人之父耕種，嗣兩造發生租佃爭議，於七十一年一月十八日在桃園縣耕地租佃委員會成立調解，被上訴人同意自系爭土地分割出二分半土地補償上訴人，上訴人於七十一年十一月二十九日向桃園縣政府聲請分割移轉，經該府以違反農業發展條例不得分割之規定，駁回上訴人辦理分割及移轉所有權之請求等事實，業據其提出桃園縣政府耕地租佃委員會調處筆錄、土地登記謄本、桃園縣政府七一府地權字第一五三九六五函為證，並為被上訴人所不爭，上訴人此部分之主張自堪信為真實。
六、按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，修正前農業發展條例第二十二條前段（七十一年成立調處時，前開規定係規定於同條例第二十二條前段，七十二年八月一日始修正為同條例第三十條，原審及兩造均誤載為同條例第三十條）定有明文。查系爭調處之標的物即桃園縣平鎮市鎮第二二之三六地號，地目為田，有土地謄本一件在卷足憑，自屬前開條例所稱之「耕地」甚明，則兩造就系爭土地所為二分半面積土地所有權移轉之約定，依前揭規定，即係以不能之給付為契約標的。
七、再按以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。本件上訴人又主張七十一年間成立調處時，兩造另有口頭約定斯時若無法辦理移轉登記，則俟法令變更後再行辦理云云，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為兩造於成立調處契約時，是否有預期於法令變更後再為給付之約定？
八、經查：上訴人就前開有利於己之事實，聲請訊問證人鍾高芳，然證人鍾高芳固到庭證稱：「：：因我是讀法律，知農地不得分割，但我認為依耕地租佃委員會作成的調處筆錄就可以辦理分割。」「（有無告知兩造兩造農地不得分割？）我有向他們說，他們就說土地以田埂為界，將二分半以外之土地歸還地主，至於分割移轉就等法律許可後再辦。」「（為何耕地租佃委員會作成調處筆錄上未約明等法律變更？）當時在租佃委員會調處時，因為我不是當事人，所以我在現場沒有講話，而且我也不想涉入調處，耕地租佃委員會作成調處筆錄後再向兩造說若調處筆錄不能辦，就等法律變更再行移轉。」「（究竟在何時約定除去不能情形？）在看租佃委員會作成調處筆錄發現沒有這樣約定，我當時有向調處人反應，調處人說沒有必要寫，此約定去調處之前就達成協定。」等語（見本院九十一年二月二十七日準備程序筆錄）。惟查，上訴人於本院八十九年度訴字第一○七五號確認調處無效事件審理中已當庭自承鍾高芳於桃園縣政府耕地租佃委員會調處時並未在場，僅曾於場外與雙方協調分割面積、移轉等語（見前開案件八十九年十月三十日辯論筆錄），此業據本院調閱前開案件查明屬實，然證人鍾高芳於本院審理中竟稱其於桃園縣耕地租佃委員會調處時在場，則其證述是否屬實，已非無疑，況證人鍾高芳就「為何未將俟法律變更再行移轉之約定記載於調處筆錄」及「該約定何時成立」等節，先稱因其非調處當事人，故於調處時不便表示意見，待調處成立後再向兩造說明若無法移轉，則於法律變更後再行移轉云云；嗣又改稱兩造於調處前即已就「待法律變更再行移轉」達成合意，其於調處時亦曾要求調處委員將前揭約定記載於調處筆錄，然為調處委員所拒云云，是其證詞顯然反覆不一，多有矛盾，況鍾高芳陳稱其畢業於大學法律系，且就農地不得辦理分割乙節知之甚詳，苟兩造於調處時確有就系爭土地另為待法律變更後再為移轉達成合意，鍾高芳亦知悉該約定之存否攸關於調處之效力，則其何以不堅持於調處筆錄中具體載明此項約定，更遑論調處委員衡情亦無拒絕記載之理，是證人鍾高芳證稱兩造係以口頭約定方式為之，亦顯與常情有違，是證人鍾高芳之證述自不能作為原告前開主張有利之證明。
九、再查，上訴人自認其於調處成立後即於七十一年十一月二十九日向桃園縣政府申請分割移轉，然因違反當時之農業發展條例之規定而遭駁回，並提出桃園縣政府七一府地權字第一五三九六五號函為證，足認其於調處時並未認知法律有禁止農地分割之規定，況上訴人嗣於八十五年聲請調解時，於聲請調解書之事件概要與願接受之調解條件欄中復載明「茲因聲請人（即上訴人）與對造人（即被上訴人）業於七十一年一月十八日經桃園縣政府耕地租佃委員會調解成立：：惟聲請人依所成立之調解內容，於七十一年十一月二十九日復向桃園縣政府地政科辦理三七五出租耕地分割移轉登記乙案，惟因礙於法令限制，每宗耕地不得分割之規定，致調解內容未盡實現：：查聲請人對該項調解所成立之約定，依法原為『給付不能』之事項，故聲請人針對此有法律上瑕疵之調解內容，盼與對造在公平合理之原則下，另行協議解決，故請求之條件如下：㈠請求對造人於將來通過有關放寬農地移轉、分割限制等規定完成立法公布實施後，聲請人仍得依據該七十一年所成立調解內容，依法登記為其所有：：」等語，苟兩造於七十一年調處時已有待法律變更後再行移轉之約定，該調處契約依民法第二百四十六條第一項但書之規定，自屬合法有效，上訴人焉有於八十五年間再行以前開調處有給付不能情事為由而聲請調解，且表明調解之條件同為：請求於相關法規變更後，再行辦理所有權移轉登記之理，至上訴人雖主張該調解聲請書乃調解委員所書立，然其既不否認前開調解聲請書上簽名之真正，則其就聲請書記載之內容自難諉為不知，綜上足認，兩造成立調處時僅約定由上訴人移轉系爭土地二分半面積之土地所有權，並無預期法律變更後再為移轉之約定，自仍屬民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約標的，故就移轉系爭土地部分之調處契約自屬因客觀給付不能而無效；而無效法律行為，係指自始、當然、確定無效，自不能以其後土地點交與上訴人使用，即謂契約因而有效，是上訴人主張被上訴人於調處成立後即將面積二分半之土地點交上訴人使用云云，亦不能作為系爭調處契約係屬有效之理由。又查前開修正前之農業發展條例第二十二條規定，雖嗣經修正放寬耕地分割之限制，並於八十九年一月二十六日修正公布，惟前開調處契約於簽訂時既屬違反民法第二百四十六條第一項前段之規定而無效，此無效之行為，自亦不因其後法律修正而認為有效，上訴人自不得據以請求被上訴人為此部分應有部分之移轉登記。
十、從而，上訴人請求被上訴人將其所有系爭土地之應有部分為移轉登記，於法尚有不合，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有部分不同，然其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 邱瑞祥~B法 官 熊祥雲~B法 官 劉佩宜右為正本係照原本作成中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日~B法院書記官 徐永本