臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二○九號
上 訴 人 乙○○
丙○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣桃園地方法院桃園簡易庭八十九年桃簡字第六二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求判決確認坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，地目原，面積一千二百平方公尺（以下簡稱系爭土地），上訴人有所有權存在。
三、被上訴人應協同上訴人向大溪地政事務所辦理前項土地所有權移轉登記予上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、行政院及台灣省政府為保障山地人民土地使用，促進山地保留地利用，以安定山地人民生活、山地經濟發展起見，而於民國（下同）七十九年三月二十六日發布施行原住民保留地開發管理辦法，該辦法為特別法，優於一般普通法之適用，該辦法第八條、第九條第一項第一款規定，本辦法施行前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，即由原住民租用造林，並已完成造林之工作，得會同省（市）政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記，又依同法第十七條第一項規定，依本辦法取得耕作權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由省（市）政府原住民事務委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，由前開法律規定已很顯然可確認原住民欲取得保留地之法定要件，必須於前開辦法施行前，由原住民自行開墾完竣並自行耕作實際占有使用，再會同原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記後，繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由省（市）政府原住民事務委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，以上為原住民開發管理辦法之「強制」規定，也是原住民欲取得保留地之法定要件。
二、再按民法第七十一條、第七十二條規定，法律行為違反「強制或禁止」之規定者無效，又法律行為有背公共秩序或善良風俗者，無效，所謂無效，即自始、當然、確定、絕對不發生任何效力而言。經查本案系爭被上訴人之前前手羅桂英，縱有五十六年八月二十一日向系爭土地管理機關台灣省民政廳辦理耕作權登記，然那是政府行政作業手續，便於原住民保留地開發管理辦法施行後之調查程序，觀之政府管理機關並未到場先行測量、勘查自明，因此並無法律上之效果，而窺之羅桂英及其孫羅新田自始至尾從未開墾、耕作占有使用過系爭土地一天，竟能取得系爭地之耕作權登記更在在可證明，伊取得系爭土地之耕作權登記只是政府行政作業之調查程序而已，矧系爭土地地段附近之原住民保留地，雖由上訴人同村村民開墾、耕作、占有使用，而至今仍為辦理耕作權登記取得所有權，其所有權人仍登記為中華民國者，仍占有百分之四十以上，益證原住民取得原住民保留地之法定要件與一般平地人取得土地之法定要件截然不同。再查被上訴人之前前手羅桂英及其前手羅新田之工作權、所有權登記其法律行為，自始既已違反行政院發布施行之原住民保留第開發管理辦法第八條、第九條、第十七條之強制規定，依民法第七十一條、第七十二條之規定，本是自始、當然、絕對、確定且不待上訴人撤銷而不發生任何效力，被上訴人之前前手羅桂英因復興鄉公所行政作業錯誤而被伊取得耕作權登記及羅桂英之孫因分割繼承取得所有權登記，及被上訴人因買賣原因取得所有權登記，依前開法律規定更是無所附麗，是上訴人請求確認系爭土地之所有權存在，並依民法第七百六十七條之規定請求被上訴人應偕同將系爭土地返還登記與上訴人，依法自是有所憑據。
參、證據：除援用第一審所提證據外，另提出台灣高等法院檢察署八十九年度議字第三六七九號處分書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一一四七六號不起訴處分書、陳情書、系爭土地位置圖一張、照片一張、四鄰證明書一份，並聲請傳喚證人徐志義、陳春美，向行政院原住民事務委員會函查被上訴人是否能夠登記為所有權人、原住民取得保留地所有權登記，是否應依七十九年三月二十六日行政院頒佈之原住民保留地開發管理辦法之規定辦理，是否應受限制，聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、 上訴人主張：上訴人祖父邱進福自日據時代即在系爭土地耕作、建屋並設籍居住，上訴人自得依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項第一款、第九條第一項第一款、第十二條、第十五條、民法第七十一條、第七百六十七條之規定請求確認對系爭土地有所有權存在，並於確認後基於所有權作用，請求被上訴人協同登記返還上訴人云云。
（一）惟查，原住民保留地開發管理辦法第八條係有關原住民申請設定耕作權登記之規定，第九條係有關原住民申請設定地上權登記之規定，第十二條係有關原住民就自住房屋基地申請設定地上權之規定，第十五條係有關原住民保留地之耕作權、地上權承租權或無償使用權之規定，上訴人依法自不可能依上述規定，取得系爭土地之所有權。
（二）次查，民法第七十一條係有關法律行為違反強行規定之效力，民法第七百六十七條係有關所有物返還請求權之規定，上訴人依法亦不可能依上述規定，取得系爭土地之所有權。
（三）又按原住民保留地所有權之取得，依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由省（市）政府原住民事務委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」之規定，原住民自政府手中申請辦理所有權移轉登記，以取得耕作權登記或地上權登記為前提，上訴人於原審已明確供承其就同地段第五二六、五二七、五二九號土地有辦理耕作權登記，對系爭土地則未辦理耕作權登記等語，足認上訴人根本未在系爭土地上耕作、建屋，否則豈有可能只就同地段第五二六、五二七、五二九號土地辦理耕作權登記，而未就系爭土地辦理耕作權登記之理；再依前引規定觀之，原住民自政府手中申請辦理所有權移轉登記，以取得耕作權登記或地上權登記為前提，上訴人既未取得耕作權登記或地上權登記，根本不可能取得系爭土地之所有權，則上訴人主張對系爭土地有所有權存在云云，顯然無據。
（四）末按民法第七百六十七條所有物返還請求權之規定，其行使主體為所有權人，依前所述，上訴人既未取得系爭土地之所有權，則據此其請求被上訴人協同辦理登記返還上訴人云云，亦無理由。
（五）原審判決就上訴人之右開主張，已詳述其不可採之理由，上訴人復執陳詞而為主張，自無可採。
二、上訴人又主張：被上訴人取得系爭土地之所有權登記，違反原住民保留地開發管理辦法第八條第一項第一款、第九條第一項第一款、第十二條、第十五條規定，依民法第七十一條之規定，係屬無效云云。
（一）惟查，系爭土地係羅桂英先辦理耕作權設定登記，嗣由其繼承人羅新田辦理所有權登記，羅新田再售予被上訴人，並完成所有權移轉登記等情，有土地登記簿謄本（原審被證一、二）及上訴人原審所提證五之土地登記申請書可稽。參之原住民保留地開發管理辦法第十八條「原住民取得原住民保留地所有權後．
．．其移轉之承受人以原住民為限」之規定暨被上訴人為原住民等情以觀，被上訴人向羅新田買受並移轉取得系爭土地之所有權，即無上訴人所指違反法律強制或禁止規定可言。
（二）次查，原住民保留地開發管理辦法第八條係有關原住民申請設定耕作權登記之規定，第九條係有關原住民申請設定地上權登記之規定，第十二條係有關原住民就自住房屋基地申請設定地上權之規定，第十五條係有關原住民保留地之耕作權、地上權承租權或無償使用權之規定，上開諸規定，與被上訴人取得系爭土地之所有權無關，被上訴人亦無上訴人所指違背上開諸規定可言。
（三）依右說明，上訴人主張被上訴人取得系爭土地之所有權登記，違反原住民保留地開發管理辦法第八條第一項第一款、第九條第一項第一款、第十二條、第十五條規定，依民法第七十一條之規定，係屬無效云云，自屬無據。
三、上訴人又主張：被上訴人明知系爭土地自日據時代即由上訴人及祖先開墾，仍取得系爭土地，不受土地法第四十三條之保護云云。
（一）惟查，依土地法所為之登記，有絕對效力。土地法第四十三條定有明文。而「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」最高法院著有四十一年台上字第三二三號判例可資參照。
（二）次查，系爭土地係於民國五十六年八月十日收件登記為中華民國所有，由台灣省政府民政廳為管理機關，並於民國五十六年八月二十一日至六十六年八月二十日設定耕作權予羅桂英，羅桂英去世後其孫羅新田於八十三年六月二十日以耕作權於六十六年八月二十一日屆滿為由辦理所有權登記，八十三年九月六日羅新田再將之出售於被上訴人，被上訴人於八十三年十月五日完成所有權移轉登記等情。有土地登記簿本二件（被證一、二）及上訴人所提證五之土地登記申請書原件可稽。
（三）依右說明，本件被上訴人既係本於當時現存登記，信賴土地登記簿上登記所有權人為羅新田，與之買賣並完成所有權移轉登記，復無任何事證足以證明羅新田不是系爭土地之所有權人，被上訴人依法自取得系爭土地之所有權，參之右揭法文及判例意旨，上訴人自無權對被上訴人為任何法律上之主張。是上訴人主張被上訴人不受土地法第四十三條之保護云云，亦屬無據。
丙、本院依職權向臺灣桃園地方法院檢察署調閱八十九偵字第一一四七六號竊佔案件刑事偵查卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：系爭土地係原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法，原住民取得保留地之所有權，以該辦法施行前開墾完竣耕作占有使用為準。上訴人自祖父邱進福時代即四十三年以前，就移居至系爭土地開墾、耕作並建有竹木房屋二棟居住，全家設籍居住系爭土地迄今已有四十年以上從未中斷，詎八十九年一月間，上訴人申請系爭土地相鄰同地段五二六地號土地鑑界時，始發現系爭土地竟於八十三年九月六日由訴外人羅新田出賣予被上訴人，而於同年十月十四日以買賣關係登記於被上訴人名義下，然訴外人羅新田及其祖母羅桂英自始未占有系爭土地一天，其取得系爭土地之所有權顯然違反原住民保留地開發管理辦法之強制規定，依民法第七十二條規定，即自始、當然、確定不生效力，被上訴人繼於明知系爭土地由上訴人耕作、建屋、居住情況下，卻仍予買受，被上訴人自不應受法律保護。今因系爭土地法律關係不明確，上訴人在私法上地位有被侵害之危險，爰起訴請求確認如訴之聲明第一項所示，並依民法第七百六十七條規定，起訴如訴之聲明第二項，二、被上訴人則以系爭土地係於五十六年八月十日收件登記為中華民國所有，由台灣省政府民政廳為管理機關，並於五十六年八月二十一日至六十六年八月二十日設定耕作權與羅桂英，羅桂英去世後於八十三年六月二十日以耕作權於六十六年八月二十一日屆滿為由，辦理所有權移轉登記，再於八十三年九月六日連同同地段五０三、六六六、六九四等三筆土地售予被上訴人，則被上訴人以買賣為原因登記為系爭土地所有權人，當無違法、錯誤登記可言。其次，縱上訴人能舉證復興鄉公所辦理耕作權登記時，誤將上訴人所有土地以羅桂英名義辦理耕作權登記，然其所有權妨害除去請求權依最高法院台上字第二五八號判例、七十年台上字第三一一號判決見解，亦已罹於十五年之消滅時效。再者，本件被上訴人於八十三年間購買系爭土地時，係本於當時現存登記所有權人為羅新田，與之買賣並完成所有權交易，依土地法第四十三條規定，上訴人無權對被上訴人為任何法律上主張等語資為抗辯。
三、查上訴人主張渠等自祖父邱進福時代即四十三年以前，就移居至系爭土地開墾、耕作並建有竹木房屋二棟居住，全家設籍居住系爭土地迄今已有四十年以上從未中斷一情，經證人邱志義、陳春美二人到庭證述屬實，且被告對此亦不爭執，堪信原告主張為真實；又查系爭土地係原住民保留地，於五十六年八月十日收件登記為中華民國所有，由台灣省政府民政廳為管理機關，並於五十六年八月二十一日至六十六年八月二十日設定耕作權與羅桂英，羅桂英去世後羅新田於八十三年七月二十八日登記取得系爭土地所有權，再於八十三年九月六日連同同地段五０
三、六六六、六九四等三筆土地售予被上訴人，有土地登記謄本三份、土地所有權狀、買賣所有權移轉契約書各一份為證，並為兩造所不爭執，亦信其為真實。
四、按政府為保障原住民之生計，改善原住民之生活，固於七十九年間制訂原住民保留地開發管理辦法，使原住民取得保留地之所有權異於一般平地人取得所有權登記，然依上開辦法第十七條第一項之規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關辦理所有權移轉登記」及同法第八條關於耕作權取得之規定、第九條關於地上權取得之規定、第十六條第一款、第十九條關於耕作權、地上權塗銷之規定，可知原住民保留地開發管理辦法中所謂耕作權、地上權均屬物權之一種；又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，是原住民保留地開發管理辦法中所謂耕作權、地上權均屬物權之一種，僅係此等物權取得之要件異於民法上之法定物權而已，且原住民欲取得特定原住民保留地之所有權，需符合前開辦法所定之法定要件，始得取得保留地土地所有權，尚難逕以原住民於系爭土地上有開墾完竣、耕作占有使用之事實，遽認其即得以取得特定保留地之所有權。經查自民國五十六年至六十六年間，系爭土地之耕作權利人均係羅桂英，有被上訴人提出土地登記謄本為證，上訴人於訴訟中亦自承渠等並未就系爭土地辦理耕作權登記或承租系爭土地，只住在系爭土地上，其所有同地段五二六、五二
七、五二九地號則有辦理耕作權登記，漏了系爭土地號土地等語，則上訴人並未依法充分取得系爭土地所有權之法定要件，渠等對於系爭土地自無所有權存在，上訴人起訴確認渠等對於系爭土地之所有權存在即無理由，應予駁回。又上訴人對於系爭土地既無所有權存在，渠等據此請求被上訴人協同上訴人向大溪地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記予上訴人，亦無理由，併應駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，且兩造就上訴人現居住於系爭土地一情均不爭執，已如前述，是上訴人請求履勘現場一情，與判決結果不生影響，本院認尚無必要。另上訴人又聲請向行政院原住民事務委員會函查被上訴人是否能夠登記為所有權人、原住民取得保留地所有權登記，是否應依七十九年三月二十六日行政院頒佈之原住民保留地開發管理辦法之規定辦理，是否應受限制等事項，經核上訴人聲請函查之內容，縱令屬實，亦不足動搖本院已形成之心證，與本件判決結果不生影響，本院認尚無調查之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法 官 邱瑞祥~B 法 官 游紅桃~B 法 官 陳心婷右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日~B 書記官 郝玉蓮