臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二十六號
上 訴 人 北區房屋仲介股份有限公司法定代理人 乙○○送達代收人 丙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求返還服務費事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日桃園簡易庭八十八年度桃簡字第四四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人與上訴人簽署「房地產專任委託銷售契約書」，該契約應屬委任之性質，被上訴人與訴外人馬連波簽立買賣契約後，即應依約給付上訴人服務費新台幣（下同）十四萬元。
（二）依前項之買賣契約，系爭房地之價金為三百五十萬元，付辦法為於產權登記至甲方名義翌日，甲方直接承接乙方原有合作金庫中原支庫之貸款三百五十萬元。買方僅承接被上訴人之貸款即可，毋庸支付其餘金，且當時被上訴人於合作金庫設定本金最高限額四百四十八萬元之扺押權，若被上訴人再向該行借款，而後買方承接該貸款，對買方無保護，故由買方簽發本票交付上訴人以為買賣之擔保，被上訴人知悉且同意，且該票並無「禁止背書轉讓」，被上訴人仍有行使該本票之可能，
（三）買方給付服務費十一萬元，又簽發面額三十萬元之本票，顯見其有購買系爭房地。被上訴人因買方不履行契約而解除契約，應依民法二百六十條規定向買方請求損害賠償，其遽向上訴人要求返還服務費，於法未合。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、收據（被上訴人立據）、統一發票等影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依前「房地產專任委託銷售契約書」須成交始支付服務費，並非買賣契約成立與否，均須支付服務費；且被上訴人與買方馬連波均沒有價金及房屋之交付，不能謂已成交。再者買賣契約已經解除，應回復原狀，上訴人應返還服務費。
（二）又依買賣契約書規定，本約簽訂時，甲方（指馬連波）應給付乙（即被上訴人）新台幣：甲方開立商業本票乙紙面額新台幣三十萬元整，俟產權移轉至甲方名下，此票同時返還甲方。」買方未經被上訴人之同意，簽發面額三十萬元、受款人為上訴人之本票予上訴人，並未交付該本票予被上訴人。
（三）本件買賣雙方從未謀面，上訴人為賺取服務費，竟與通緝犯馬連波通謀虛偽意思表示與被上訴人虛訂買賣契約書，其上訴顯無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出合作金庫客戶借款及保證明細卡、催告書、買賣契約書、本票（面額三十萬元）、房地產專任委託銷售契約書、土地房屋資金及貸款資金流向表、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書等影本各一份為證。
理 由
一、上訴意旨略以：被上訴人與上訴人簽署「房地產專任委託銷售契約書」，該契約應屬委任之性質，被上訴人與訴外人即買方馬連波簽立買賣契約後，即應依約給付上訴人服務費十四萬元。又買方已給付服務費十一萬元予上訴人，又簽發面額三十萬元之本票，顯見其有購買系爭房地之意思。被上訴人因買方不履行契約而解除契約，應依民法二百六十條規定向買方請求損害賠償，其遽向上訴人要求返還服務費，於法未合。再者，依前開買賣契約，系爭房地之價金為三百五十萬元，付辦法為於產權登記至甲方名義翌日，甲方直接承接乙方原有合作金庫中原支庫之貸款三百五十萬元。買方僅承接被上訴人之貸款即可，毋庸支付其餘金，且當時被上訴人於合作金庫設定本金最高限額四百四十八萬元之扺押權，若被上訴人再向該行借款，而後買方承接該貸款，對買方無保護，故由買方簽發本票交付上訴人以為買賣之擔保，被上訴人知悉且同意，且該票並無「禁止背書轉讓」，被上訴人仍有行使該本票之可能云云，除援用原審之立證方法外，另提出建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、收據（被上訴人立據）、統一發票等影本各一份為證。被上訴人則以：依前「房地產專任委託銷售契約書」須成交始支付服務費，並非買賣契約成立與否，均須支付服務費；且被上訴人與買方馬連波均沒有價金及房屋之交付，不能謂已成交。又本件買賣雙方從未謀面，上訴人為賺取服務費，竟與通緝犯馬連波通謀虛偽意思表示與被上訴人虛訂買賣契約書，其上訴顯無理由。再者，買賣契約已經解除，應回復原狀，上訴人應返還服務費。又依買賣契約書規定，本約簽訂時，甲方（指馬連波）應給付乙（即被上訴人）新台幣：甲方開立商業本票乙紙面額新台幣三十萬元整，俟產權移轉至甲方名下，此票同時返還甲方。」買方未經被上訴人之同意，簽發面額三十萬元、受款人為上訴人之本票予上訴人，並未交付該本票予被上訴人，未盡前揭專任委託銷售契約之義務等詞置辯，除援用原審之立證方法外，另提出合作金庫客戶借款及保證明細卡、催告書、買賣契約書、本票（面額三十萬元）、房地產專任委託銷售契約書、土地房屋資金及貸款資金流向表、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書等影本各一份為證。
二、經查：上訴人與被上訴人簽訂「房地產專任委託銷隻契約書」（以下簡稱委託書），被上訴人委託上訴人銷售坐落桃園縣中壢市○○○街○○○號一樓之房地等事實為兩造所不爭執，復有委託書附卷可稽，堪信真實；依該委託書第一款明白約定：「甲○○（以下簡稱甲方，即被上訴人）委託北區房屋仲介股份有限公司（以下簡稱乙方）獨家代理銷售房地，雙方依互惠原則簽定下列條款並同意一本誠信共同遵守。」第七款則約定：「甲方全權委託乙方銷售本宗房地，銷焦成交同意給付房地委託成交會的４％做為服務費。（服務費不足十二萬元，以十二萬元計算）甲方給付服務費方式為：買賣契約成立時，甲方即應於買賣雙方正式簽約之同時給付乙方全額服務費。另甲方同意本件委託契約成交時，乙方得向買方收取仲介服務費用，以積極鼓勵。」又第八款約定：「雙方約定之銷售付款原則如下：１．簽約款以售出總價之百分之十以上。２．用印、完款為現金自備款之餘額。倘買方不辦理貨款時，應保留總價百分之二十以下為交屋款。３．銀行款核下時作為交屋款。４．甲方同意乙方為促進銷售見，配合買方協辦銀行貸款（銀行可貸金額），貸款之費用概由買方負責，均與甲方無涉。」由上述委託書之條文以觀，上訴人與被上訴人「雙方」應依互惠及誠信原則履行契約，於約定之期限內，上訴人應促進買賣契約之成交，而被上訴人於成交時應給付服務費，此為契約之主要給付義務，並無疑義；惟兩造另於第八款約定付款方式，如前述四目，此乃主給付義務之外，由當事人自行約定之從給付義務（以下簡稱從義務），基於契約自由原則，於法並無不可，形成契約義務之內容，如有違反亦構成債務不履行，而本件並無任何貸款辦理之作為、被上訴人並未取得買賣價金及移轉所有權等事實，亦即上訴人並未完成前揭從義務，乃不爭執之事實；契約從義務未完成，上訴人即收取高額之服務費，難謂有何互惠、誠信之原則可言。
三、次查：依上開委託書第七款約定：「．．買賣契約成立時，甲方即應於買賣雙方正式簽約之同時給付乙方全額服務費（本件為十四萬元）。另甲方同意本件委託契約成交時，乙方得向買方收取仲介服務費用，以積極鼓勵。」上訴人基此理由，認為被上訴人與訴外人馬連波已簽訂買賣契約，上訴人收取十四萬元之服務費，並無不妥云云。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。同法第三百四十五條亦有明文。經查：本件買賣契約之賣主即被上訴人與買主馬連波從未謀面，該買賣契約係由被上訴人先簽署後，再由上訴人另與馬連波簽立，業經證人孟慶蘋證實：「（訂約時，可有到場簽約）第一次原告（即被上訴人）未到，第二次賣方說不賣，我公司開發約雙方，馬先生有來，但馬先生晚上另有約，賣方未到，請原告先簽，再由馬先生簽，之後才交馬先簽的。」（參原審卷第八七頁），顯見買賣雙方並未親自到場，於良性互動，充分溝通，在自由意志下，簽訂本件之買賣契約，其分別先後於不同意情境下，簽訂系爭買賣契約，上訴人有無正確無訛的傳達雙方意思？尤其被上訴人表示不賣後，上訴人如何與買賣雙方溝通撮合？雙方之意思是否一致？亦即本件之買賣契約有無成立即有疑義？復參諸該買賣契約之承辦代書魏美莉之證詞：「（買受人如何和你接洽？）不清楚，是成交以後才到代書部門簽約的。．．（買受人買房屋有無交付定金？）押本票以做為這個買賣的擔保。．．（馬連波你見過幾次？）一次，之後都是用電話聯絡。．．（契約是否先後簽的？）是，有通知原告到場，但原告認沒空，請他們過去，當時第一次是原告在外簽的，原告有說到原告那邊簽．．。」（參原審卷第七十四頁背面至第七十五頁）亦知買賣契約之意思表示是透過第三者在傳遞，有無合致？尤其買方並未交任何之訂金，僅簽發本票一紙，如前所述，本票僅為信用證券，並非支付證券，並無由據此推定契約成立。上訴人既主張買賣契約成立，乃有利於上訴人之事實，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。惟遍查全卷，並無有利之積極證據足以證實本件之買賣契約，買賣雙方雖異時地簽約，但確實意思合致而契約成立生效，既上訴人無法證實買賣契約之成立，其主張服務費之收取即失所依據。原審以上訴人違反民法第五百七十一條之忠實義務，而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。從而上訴人請求駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，不應准許ｏ原審為上訴人敗訴之判決，並無不合ｏ上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回ｏ
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述．攻擊防禦及舉證，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 黃國忠~B法 官 吳幸娥~B法 官 周祖民右為正本係照原本作成中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日~B法院書記官 劉飛龍