臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○五號
原 告 乙○○訴訟代理人 蕭佳灶律師被 告 甲○○
永全證券股份有限公司法定代理人 鄭秀金訴訟代理人 呂理胡律師複 代理人 潘維成律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：被告甲○○自民國八十五年起即接受原告委託購買股票，原告陸續將委託被告甲○○購買股票之現金款匯至被告甲○○提供之訴外人呂英雄於台灣中小企業銀行桃園分行之000－00－0000－00帳戶，以資買賣股票，倘匯入款不足部分，約定由被告甲○○媒介金主即訴外人黃惠卿墊款，並有支付利息為每新台幣（下同）一萬一日七元，此亦即俗稱之丙種墊款，即被告甲○○以訴外人呂英雄之帳戶，陸續為原告購入股票，若款項不足部分即由黃惠卿依約代墊，惟查於八十七年六月二十四日，原告再委託被告甲○○代為下單購買「精業」「鴻海」、「宏電」及「中強」等公司股票，共計一千萬元，原告並依丙種墊款交易匯入三百六十萬元後，始發現被告甲○○無故未上班，經向被告永全證券股份有限公司查詢其購買股票之情形，竟發現被告甲○○意圖為自己不法之所有，歷來對其所委託購買之股票，僅部分以呂英雄之帳戶代為購買，餘則未購買，卻向原告收取鉅額利息及對原告所交付購買股票之股款占為己有，致令原告受損至鉅，但嗣後卻僅返還原百一十七萬元，尚餘二五十一萬元，迄今仍拒返還，被告甲○○所為係犯業務侵占罪，被告永全證券股份有限公司係被告甲○○僱用人，爰依民法第一百八十八條第一項前段請求被告連帶給付二百五十一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日按年息百分五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、按刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法五百零三條第一項前段之規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送民事庭，其訴之不合法不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定回之（最高法院六十六年台上字第一０九四號判例可資參照）。查本件原告係於本院八十八年易字第一０三七號違反證券交易法等案件對被告提起附帶民事訴訟，而該案件有關被告甲○○被訴業務侵占罪部分，業經刑事法院認定此部分之犯罪不能證明，本應就被告甲○○被訴此部分為無罪之諭知，惟因認有牽連犯裁判上一罪關係故未於判決主文就此部分犯罪另為無罪之諭知，實質上與諭知無罪有同一效力一節，已據本院調閱上開判決及台灣高等法院八十八年度上易字第五五六五號判決查證屬實，並有上開判決在卷可足憑，乃刑事法院疏於注意，將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於本院，揆諸首揭說明，本件原告之訴，自屬不合法，本院仍應以裁定駁回。其假執行之聲請亦失附麗，應併予駁回。
三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 林淑鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日~B書 記 官 陳玉芬