臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三九八號
原 告 寶和營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○律師複 代理人 乙○○律師
林志宏律師楊久弘律師被 告 百毅營造有限公司 住桃園縣中壢市○○街○○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰肆拾貳萬伍仟陸佰元及自民國九十年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾捌萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百九十八萬七千六百七十二元及自民國九十年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣陸軍總司令部工兵署曾將湖口長安營區裝甲兵學校（下稱湖口裝甲兵學校）之綜合大樓、學生第二餐廳及司令台之整建工程發包予訴外人昌吉營造股份有限公司（下稱昌吉公司）承作，昌吉公司將其中之建築工程及景觀綠化工程，轉包予被告百毅營造有限公司（下稱百毅公司）承作，被告則將建築工程中之泥作工程（下稱系爭承攬契約）部分發包予原告施作，按兩造簽訂之系爭承攬契約第三條規定，本工程總價係採按原告之工程實作數量實作實算之方式計價。原告於八十八年十月中旬進場施工，其中因被告進料及現場施作之遲誤，致原告施工延遲，惟被告表示仍請原告配合被告之進料及現場進度繼續施作，至八十九年五月二十日前，原告共向被告請款十一期皆順利取得款項。
（二）自八十九年五月二十日原告向被告請求第十二期款，被告開始藉口刁難不予付款，僅於八十九年六月十三日支付原告五十萬七千六百元，其後更強制採取監督付款方式，直接以點工款方式付款予原告所聘請之工人，不再依原告完工進度依約付款予原告，八十九年七月二十日起，被告竟通知營區禁止原告進場施工，但仍繼續以點工方式使原告所雇用之工人施作工程。核計原告至八十九年七月二十日止，施作之工程價額總計至少有二千一百零六萬一千九百八十元，原告於八十九年十二月五日以存證信函表示解除系爭承攬契約，依民法第二百五十九條回復原狀規定，被告應返還原告前述已完工部分之價金，惟被告前已支付部分款項計一千四百六十二萬二千二百五十元，故其至少尚應返還原告六百四十三萬九千七百三十元，原告僅請求其中之四百九十八萬七千六百七十二元；又被告無法律上原因，受有前開金額之利益，依民法第一百七十九條亦得請求被告返還該項利益。另依民法第五百零七條第二項規定解除系爭承攬契約後得請求被告賠償因契約解除而生之損害，本件原告因解除契約，致所付出之材料及勞務支出無法受償而受有損失，雖扣除被告已支付之金額外，尚有如前所示之金額應請被告賠償。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第二百三十條定有明文。被告雖抗辯因原告施工遲延及施工品質不良，其已於八十九年七月十三日解除系爭承攬契約，惟查依據系爭承攬契約之規定，原告按預定進度施作，卻因被告就系爭工地建物主結構體部分施工遲延，及被告提供地磚等材料遲延，致原告之細部工程無法及時完工，原告係因不可歸責於己之事由，致無法於約定期限內完成工程，應不負遲延責任，被告之解約自屬於法不合。
（二）被告辯稱地磚之施作業已由被告收回自行施工，原告施工品質不良，以及本件總工程款共計為一千七百零二萬八千九百七十五元，被告已溢付原告二百十七萬三千二百三十六元云云，均請被告舉證。再查，自八十九年三月份起迄至八十九年七月十三日被告違法解約時，共計約四又三十分之十三個月（實際之工期日曆天應為一百零七天），在此段期間之遲延乃可歸責於被告，衡諸上開合約第五條第三項之規定，於八十九年七月十三日（即被告違法解約時），本件工程合約之工期至少應再展延一百零七個日曆天（即四又三十分之十三個月），固縱依被告之抗辯，系爭工程依原定一百三十日日曆天計算，原應在八十九年四月五日完工，然加上因被告遲延進料所應展延之工期計四又三十分之十三個月，故本件工程依合約之完工日期保守估計至少應在八十九年八月十八日以後，是被告於八十九年七月十三日以原告逾越完工期限為由解除契約，其解除並不合法。末查，被告於八十九年七月十三日違法解除契約後，即拒絕原告進場繼續施作，故自八十九年七月十三日迄八十九年十二月五日此段期間，亦係因可歸責於被告所致之遲誤，合約工期自應持續向後延展，故迄八十九年十二月五日原告解除契約時止，接續八十九年七月十三日以前因可歸責於被告進料遲延所遲誤之期間，總計工期至少應展延九又六分之一個月，換言之，以原告解除契約之時為基準計算，本件工程之完工期限至少在九十年一月十日以後，當可認定。
（三）被告抗辯其自八十九年六月十二日起以監督付款方式給付原告工人款項亦應計入其已給付原告工程款中，惟實際上被告自八十九年五月份起即未依約支付原告實作工程之款項，並自六月份起漠視原告施作工程可得之利潤，而主張直接付款予原告工人，原告為維持公司債信，只能同意被告之要求，並一口氣簽名於被告所出示之領款單據上，事後核查，方發現其中部份金額並非支付於原告承作之工程項目中，自不能僅因領款單據上原告之簽名即認定原告已受清償該筆金額，而得主張計入原告已領取之工程款總額中。茲就被告所提之領款單據中非屬施作原告承攬工程之金額詳述如下：
⑴六月十二日訴外人江明芳泥作點工計二十二萬四千七百元及六月二十五日江明
芳泥作點工七萬零七百元部份：原告否認曾委任江明芳施作原告承攬之工程，蓋江明芳為被告公司負責人之叔叔，一向均係承攬被告公司工程，原告不可能委任其施作泥作工程亦從未如被告所指原告曾同意被告自行調派工人進場施工，此部份金額計二十九萬五千四百元自不得計入原告已領取工程款總額中。⑵六月二十五日海菜粉、塑膠條、油漆、鷹架．．．等款項計二十七萬八千一百
十元部分：此份領款單上原告之簽名係經偽造，況此份領款單並未明示係支付予原告那一名工人，而其上油漆、鷹架、磁磚模具等更非屬原告施作工程範圍，所謂粗工為何自四月四日起算，蓋當時二造工程款尚未有糾紛，均再再顯示被告此份領款單所列金額非屬原告可領取之工程款範圍，自不應計入。
⑶七月十二日李清利泥作工程五十一萬五仟六百元部份：原告與訴外人李清利僅
約定以十五萬元施作該部份泥作工程，至於其餘三十六萬五千六百元係李清利受被告請求而施作清洗外牆等非原告承攬工程範圍之代價，自亦不能將該三十六萬五千六百元計入原告已領取之工程款總額中。添⑷查被告雖抗辯其自八十九年六月十二日至七月十三日監督付款計有三百十三萬
九千八百五十一元及以點工方式計給付原告工人一百四十四萬零一百一十元，然觀諸被告所製作監督付款及以點工方式付款之會計帳目所示，並不相符。原告認為被告應係誤將其所主張監督付款之數額，當成是以點工方式支出之數額；又反將以點工方式支出之數額，當成是監督付款之數額，且其所主張數額亦應當是監督付款部分為一百四十八萬七千九百三十五元，點工付款部分為三百零九萬二千零二十六元。惟被告主張自八十九年七月十三日以後以點工方式付款部分，均係為八十九年七月二十五日以後被告自行請工人施作工程，所支出之款項，然原告所請求給付者，乃原告於八十九年七月二十日遭被告拒絕進場施作以前所施作完成之工程款，故被告為八十九年七月二十五日以後工人所施作工程而支出之款項，實與原告無涉，自不能計入已給付原告之款項。綜上，被告自八十八年六月十二日至七月二十日止以監督付款方式，支付原告承攬工程之工程款應為如下所述：
①六月二十五日，李清利點工：三萬六千二百元。
②七月十二日，陳秋言貼壁磚：十四萬二千八百元。
③七月十二日，黃阿義點工：七萬六千元。
④七月十二日，李清利泥作：十五萬元。
⑤七月十二日，周文貴泥作：九萬六千元。
⑥七月十二日，黃阿明貼二丁掛：一萬五千元。
⑦七月十二日，黃阿明抹縫：三萬一千二百元。
⑧七月十二日：洪清榮吊料：一千六百二十五元。
以上共計為五十四萬八千八百二十五元，前開金額亦為被告所能抗辯扣抵之金額。
（四）原告依據丁○○先生鑑定所得之施作數量以及聯勤北部地區工程處所提供之工程項目明細表，計算被告應給付之工程款總價至少應為二千一百零六萬一千九百八十元，而被告就本件泥作工程應給付之總價款，僅清償一千四百六十二萬二千二百五十元（內含被告以監督付款之方式直接給付與原告之工人的款項五十四萬八千八百二十五元），故被告至少尚積欠原告六百四十三萬九千七百三十元，原告僅就其中之四百九十八萬七千六百七十二元請求，自屬有據。
（五）被告另抗辯原告於存證信函中，已自認受領一千六百一十一萬餘元，惟原告所發函之三峽中山郵局第一九四號存證信函內容觀察可知，原告所承認收到之工程款僅有一千四百零五萬元，並註記不包括原告公司負責人受脅迫下簽具之二百零六萬餘元，原告並未自認已受領一千六百一十一萬餘元。
四、證據：提出兩造工程合約書、兩造第二期至第十一期計價確認單、原告工程估驗請款單、兩造第十三期計價確認單、補充告訴理由狀及開庭通知書、丁○○先生名片，及其估算原告為被告施作工程數量、被告之有限公司設立登記事項卡、戶籍謄本、原告催告被告履行義務函件暨回執、原告解除工程合約函件暨回執各一份、照片二紙、照片六紙、被告抗辯監督付款清單一份（以上均為影本）為證。
並聲請本院傳喚證人洪清榮、劉得信、丁○○及聲請本院向昌吉公司調取被告所出具之所有工程估驗請款單及昌吉公司按期驗收被告實作工程數量所簽認之估驗計價單，並聲請本院向昌吉公司函詢被告向昌吉公司請款並經其驗收之實作數量為若干？暨向聯勤總部北區工程處函詢本件施工工程中有關裝修工程內之泥作工程部分，自八十八年十月中旬起至八十年七月二十日止，其所驗收之實作數量為若干？並請該處提出前揭工程項目實作數量之估驗計細表或驗收紀錄表。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：
（一）系爭工程之總工程款為一千七百零二萬八千九百七十五元，原告自認第一期至第十五期之工程款，已請領一千六百十一萬餘元，且原告於八十九年五月初，經被告催告限期完工仍不履行，被告遂於六月十二日起，以監督付款之方式付款予原告之工人，合計三百一十三萬九千八百五十一元，被告於七月十三日解除系爭工程契約，改以點工方式直接付款予原告之工人一百四十四萬零一百一十元，二者合計四百五十七萬九千九百六十一元，總計付予原告一千九百二十萬二千二百一十一元，故被告總共溢付原告二百十七萬三千二百三十六元。
（二）又系爭工程之總工期為一百三十日，原告於起訴狀中已自認其於八十八年十月中旬進場施工，故系爭工程依約應於八十九年四月間完工，詎原告延至八十九年五月仍未完工，經被告屢要求原告增員趕工，均未獲改善，被告始知原告將工程進度款挪為他用，致無力支付薪資，造成員工拒絕施工。為此被告從八十九年六月十二日至七月十五日止，陸續借款二百零六萬八千二百三十五元與原告，改以監督付款之方式發放予工人。
（三）原告屢經催告仍無法配合趕工一再遲延，至八十九年七月十三日已逾二百七十個日曆天仍未完工。按總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經催告仍不履行者，兩造間之契約不另通知當然解除。被告業於八十九年七月十三日，口頭通知原告解除工程合約，餘下工程由被告另委請員工施作，迄今仍在施工中，原告施作之工程，被告尚未驗收，故原告請求被告給付工程款顯有違請款之程序，且總工程尚未完工，亦未經業主驗收合格，原告自不得請求被告給付價金。末查，原告施工草率，工程品質不良，被告以工程有瑕疵抗辯如下所述：
⑴原告專挑工程面積大、場地好、操作易之工作面施工，遺留邊角、凹凸面、線條、抹縫、踢腳線等施工難度高，耗時多之項目未施做。
⑵原告施工品質瑕疵、如粉刷牆面不平或龜裂，壁磚剝落、空洞等造成返工重作。
⑶原告施工浪費材料，垃圾任意堆砌，不作妥善處理。且證人到庭作證之說法僅
能說明五月份有地磚不足之情形，並未證明被告壁磚、地磚進料遲誤之具體天數及時日，且地磚之施作已由被告收回自行施作，故地磚是否進料遲誤顯與本件無關，原告指摘被告進料遲誤，依法不能成立。
（四）原告主張系爭總工程價款為一千九百零四萬七千八百五十元，惟查證人丁○○在現場丈量時被告不在現場，亦未參與丈量，證人所稱原告已完成之工程量，與被告前丈量之數量出入很大，其程序顯有瑕疵。且證人所丈量之工程量包含有被告監督付款及解除契約後，另請他人施作之工程量。又原告施作之工程存在有不少瑕疵及缺失，佐以證人丁○○並非具有專業技能之建築工程師，其丈量之方法是否科學、準確？不無疑問。查工程完工後應經雙方驗收確認，始能作為認定工程量之依據，原告擅自委由他人丈量之數量欲作為請領工程款之依據，顯違背工程業界驗收工程之程序及經驗法則。又原告一再指稱被告壁磚、地磚進料遲誤等，以推卸其逾期完工之責任，惟查系爭工程內容為房屋粉刷及貼壁磚、地磚等裝飾工程，其工程順序為從上到下，從裡到外，故壁磚、地磚係後續工序，且壁磚與地磚工程相較，地磚工程係最後一道工序，故即使地磚進料小有遲誤，亦不可能影響整個工程進度。
（五）原告於八十九年七月四日發函三峽中山郵局第一九四號存證信函已承認其已領取第一至第十五期工程款，共計一千六百一十一萬餘元，且被告於爭點整理狀中已提出存證信函影本為憑，原告對此並不爭執，應視同自認。其次，原告提出前揭二百零六萬餘元之工程款聲稱係被告強迫其簽領，而此部分工程款係被告監督原告付款，即大部分工程款係經原告同意直接將支票交與原告之下包或師傅。繼查，系爭工程之總工期為一百三十日，原告並不爭執，且原告於起訴狀中亦自認其於八十八年十月中旬進場施工，故被告於同年七月十三日正式解除系爭工程契約，於法有據，又系爭工程依約應於八十九年五月完工，原告於七月十三日仍無法完工，逾期若以六十日計算，每逾期一日依工程總價之千分之三計算罰款，及每日應給付罰款五萬一千八百六十九元，合計原告應給付被告罰款三百一十一萬二千一百四十元。被告於同年七月十三日解除系爭工程契約，另請他人趕工至九月二十三日完工，原告依上揭合約規定應依工程總價十分之一金額，計算違約金給付被告，查系爭總工程款一千七百零二萬八千九百七十五元，十分之一即應為一百七十萬二千八百九十七元，故原告應給付一百七十萬二千八百九十七元與被告作為違約金。被告主張若本判決對被告不利，則請求以前揭罰款三百一十一萬二千一百四十元及一百七十萬二千八百九十七元之違約金，主張抵銷。
三、證據：提出存證信函乙紙、照片乙本、帳目表二紙、工程簽認單乙份為證理 由
甲、程序方面：按『訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者不在此限：第二款、請求之基礎事實同一者。第三款：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。第七款：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。』民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告原係依承攬契約請求被告給付工程款、保留款及履約保證之金額及三百萬元本票，今欲變更為依據解除承攬契約請求被告回復原狀、返還不當得利及解除契約後請求原告損害賠償之法律關係，並減縮訴之聲明中原請求返還作為履約保證金之原告所簽發之本票部分聲明，更改請求被告給付如變更後訴之聲明，二者請求之基礎事實均係本於兩造間之承攬契約所生之社會事實，而屬同一，且本件原告聲請變更訴之聲明時，本院僅進行一次審理期日，因此本院認為有助於紛爭一次解決之訴訟目的，且審酌此項變更訴之請求亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰准許原告為訴之變更及聲明之減縮，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件原告起訴主張：昌吉公司曾承攬湖口裝甲兵學校之整建工程，並將其中之建築工程及景觀綠化工程，轉包予被告承作，而被告復將建築工程中之泥作工程部分發包予原告施作，按兩造所訂之工程合約約定本件工程總價，係採按原告之工程實作數量實作實算之方式計算。原告於八十八年十月中旬進場施工，其中因被告進料及現場施作之遲誤，致原告施工因而延遲，惟被告表示無妨，故原告配合被告之進料及現場進度繼續施作，詎料，自八十九年五月二十日原告向被告請求第十二期款，被告開始藉口刁難不予付款，原告仍繼續依約履行施作並付款予原告雇用之工人，被告於八十九年六月十三日僅支付原告五十萬七千六百元，其後即藉口原告未將款項付予原告所聘請之工人，遂強制採取監督付款方式，直接以點工款方式付款予原告所聘請之工人，此後，自八十九年七月十三日原告片面無理由解約後即自八十九年七月二十日起禁止原告進場施工。核計原告至八十九年七月二十日止，施作之工程價額至少有二千一百零六萬一千九百八十元，系爭承攬契約既經解除，依民法第二百五十九條回復原狀規定，被告應返還原告已施作之工程款部分金額，惟被告前已支付部分款項計一千四百六十二萬二千二百五十元，故其尚應返還原告六百四十三萬九千七百三十元，原告僅請求其中四百九十八萬七千六百七十二元；爰依據民法第一百七十九條規定請求被告返還四百九十八萬七千六百七十二元之利益。另依民法第五百零七條第二項規定解除契約後得請求被告賠償因契約解除而生之損害，本件原告因解除契約，致所付出之材料及勞務支出無法受償而受有損失，雖扣除被告已支付之金額外，尚有如前所示之金額應請被告賠償等語。
貳、被告則以：原告於八十九年五月初，經被告催告限期完工仍不履行，被告遂於六月十二日起，以監督付款之方式付款予原告之工人，合計三百一十三萬九千八百五十一元，又被告於七月十三日解除系爭工程契約，改以點工方式直接付款予原告之工人一百四十四萬零一百一十元，二者合計四百五十七萬九千九百六十一元，總計付被告業已給付原告一千九百二十萬二千二百一十一元。且系爭工程之總工期為一百三十日，原告依約應於八十九年四月間完工，詎原告延至八十九年五仍未完工，顯有遲誤。又被告從八十九年六月十二日至七月十五日止，陸續借給原告二百零六萬八千二百三十五元，付款予工人，原告仍無法配合趕工一再遲延。至八十九年七月十三日已逾二百七十個日曆天仍未完工。依照兩造間契約之約定，系爭契約不另通知當然解除。且被告曾於八十九年七月十三日，口頭通知原告解除工程合約，原告施作之工程，被告尚未驗收，故原告請求被告給付工程款顯有違請款之程序，且總工程尚未完工，亦未經業主驗收合格，原告自不得請求被告給付價金。末查，原告施工草率，工程品質有瑕疵，被告亦得主張扣款，且地磚部分因被告已收回自己施工，原告亦不得請求。又證人丁○○並非具有專業技能之建築工程師，自不得依其丈量之數量作為請領工程款之依據云云以資置辯。
參、兩造不爭執之要旨：兩造對下列事項不爭執：
一、陸軍總司令部工兵署曾將湖口裝甲兵學校之綜合大樓、學生第二餐廳及司令台之整建工程發包予昌吉公司承作，昌吉公司將其中之建築工程及景觀綠化工程，轉包予被告承作，被告則將建築工程中之泥作工程部分發包予原告施作，按兩造簽訂之系爭工程合約第三條規定，本工程總價係採按原告之工程實作數量實作實算之方式計價。
二、依據兩造間所簽訂之工程契約完工期限應於開工一百三十日曆天完工，本件原告於八十九年十月中旬進場施做，至八十九年五月間並未完工，八十九年六月起，被告即曾以監督付款之方式直接給付承攬工程款與原告之小包，其中兩造不爭執之監督付款金額為自八十八年六月十二日至七月二十日止，被告以監督付款方式，支付原告承攬工程之工程款如下所述：
（一）六月二十五日，李清利點工：三萬六千二百元。
（二）七月十二日，陳秋言貼壁磚：十四萬二千八百元。
（三）七月十二日，黃阿義點工：七萬六千元。
（四）七月十二日，李清利泥作：十五萬元。
（五）七月十二日，周文貴泥作：九萬六千元。
（六）七月十二日，黃阿明貼二丁掛：一萬五千元。
（七）七月十二日，黃阿明抹縫：三萬一千二百元。
（八）七月十二日：洪清榮吊料：一千六百二十五元。以上共計為五十四萬八千八百二十五元。
三、被告曾於八十九年七月十三日以口頭方式表示解除兩造間之承攬工程契約，並於同年月二十日通知湖口裝甲兵學校禁止原告進場施工，原告則於八十九年十一月十六日以存證信函方式通知被告給付三百零八萬二千八百八十七元及工程保留款一百九十萬四千七百八十五元，並通知湖口裝甲兵學校准許原告進場施工，被告並於同年月二十三日收受，原告復於同年十二月五日以存證信函解除系爭承攬工程契約，並經被告於同年月八日收受無誤。
肆、兩造之爭點及得心證之理由：
一、經查本件原告起訴主張兩造間之系爭承攬工程契約，業已於八十九年十二月八日解除，惟原告自八十八年十月中旬進場施做起至八十九年七月二十日被告通知湖口裝甲兵學校禁止原告進場施做為止，共計施做工程總金額至少為二千一百零六萬一千九百八十元，而被告就本件泥作工程應給付之總價款，僅清償一千四百六十二萬二千二百五十元（包含被告以監督付款之方式直接給付與原告之工人的款項五十四萬八千八百二十五元），故被告尚積欠原告六百四十三萬九千七百三十元，原告僅就其中之四百九十八萬七千六百七十二元請求被告給付，自屬有據等語，被告則以前詞置辯，是本件之爭點乃在於：（一）兩造間系爭承攬契約是否業經合法解除。（二）原告自八十八年十月中旬進場施做時起至八十九年七月二十日止施做工程總金額為若干。（三）原告之施工品質是否有瑕疵，被告得否就此部分瑕疵主張扣款，以及原告是否應負擔罰款及違約金部分，被告得否主張抵銷。
（一）兩造間系爭承攬契約是否業經合法解除？
（１）經查兩造間之承攬工程合約約定施工期為一百三十日，原告於八十八年十月中旬進場施作，原訂於八十九年四月間完工乙節，業據原告提出工程合約書一份為證，復為兩造所不爭執，原告此部分陳述應屬真實。惟原告主張系爭承攬工程迄今尚未完工之原因，係因原告施做工程之進度需賴被告建物結構體部分完成始得施工，且原告所需之地磚材料係由被告提供，而被告有進料遲延之狀況，原告施作之工程進度因被告之遲延而導致遲延等語，雖據被告堅詞否認有建築結構體施工遲延以及地磚進料遲延之情形，並表示係原告自己施工進度一再拖延所致云云。惟查依據兩造間之承攬工程契約約定，原告應於八十九年四月間完工業如前述，被告抗辯原告有施工遲延之問題，但原告迄至八十九年五月二十日前，向被告請款十一期款項，被告皆同意付款，至八十九年六月十三日被告尚支付原告五十萬七千六百元等情，業據被告所不爭執，核與原告提出之第二期至第十一期計價確認單內容相符，堪信被告就八十九年五月二十日前原告之施工進度皆同意付款，並未對原告主張遲延責任。
（２）繼查原告承攬之施工工程係屬建築工程中之泥作工程部份，其工程進度包含建築物之牆面修飾工程，諸如洗石子、打底、粉刷、貼壁磚、地磚等工程範圍，業據兩造所不爭執，復與本院依職權向向昌吉公司查詢原告承攬之泥作工程範圍，昌吉公司九十一年四月二十五日（九一）昌營字第０二五號函所附之附件一所載原告施工範圍為：裝修工程部分１、砌１／２Ｂ磚、１Ｂ磚。２、外牆打底貼磁磚１：３。３、內牆粉刷。４、帷幕牆工程。５、屋頂ＰＵ防水工程。６、室內壁磚。７、室內礦纖天花板。８、室內油漆。９、室內地磚。１０、屋頂紅鋼磚。１１、梯木扶手。１２、空間衍架。１３、浴廁隔間搗擺等工程內容相符。揆諸前揭說明可知，泥作工程應係指裝修工程部分，與建築結構體部分不同，是本件原告主張泥作工程必須待建築本體結構完成，及預定之大門、窗戶等均裝置完成後，原告方得開始施作其所承攬之工程等語，應屬可採。惟本件建築本體結構部分迄被告於八十九年七月十三日以口頭通知原告解約之時，其工程本體尚有未完成部分，某些樓層之大門及窗戶亦未設置完成，致原告承攬之牆面修飾工程亦無法接續進行等情，業據原告提出八十九年八月六日所拍攝之工程照片二紙為證，查該二紙照片中明顯可看出建物結構體部分僅具備初步之混凝土牆面，尚未完成門窗之裝設，部分鋼筋尚且外露等情，是足認原告主張被告於八十九年七月十三日以口頭通知原告解約時，建築結構體工程部分均尚未施工完成，亦屬可採。
（３）再徵諸證人洪清榮於八十九年十月十六日本院言詞辯論程序時到庭證述：「‧‧‧材料是由百毅（即被告方面）負責叫貨。地磚是從三、四月份才開始叫地磚，但現在地磚還是不足。因為材料不足我們常常停工，我們是從五月份開始，六月份更嚴重，有時候為了要等材料等了十幾天，九月份叫的料到現在還沒有到。‧‧‧從五月份材料就有遲誤的現象。」（參見本院八十九年十月十六日言詞辯論筆錄）等語，核與證人劉得信證述：「九月份就沒有拿到工程款，之前的錢是戊○○付的七月後是由被告百毅營造有限公司付的。因為材料不足也是常常停工。」（參見本院前揭言詞辯論筆錄）相符，是被告所辯稱其進料雖有遲延，但不影響原告之施工進度，原告仍可繼續就已完工部分施工乙節，不足採信，蓋原告之施工進度繫諸被告主結構體之完成，則被告之遲延（無論係主結構體之施工進度或進料遲延）自當會影響原告之施工進度無誤。
（４）又被告抗辯地磚部分施作工程業於八十九年五月間由被告收回自行施作云云，惟查被告於八十九年六月十三日簽任之估驗計價單中，尚對原告所貼之地磚坪數予以估驗計價，業據原告提出八十九年六月十三日之估驗計價單一紙為證。因此被告果確實收回地磚工程部分，何以會於八十九年六月十三日上同意支付原告施作地磚工程之款項，足認被告此部分抗辯顯與事實不符，被告復無法提出其他證據證明地磚部分施作工程業於八十九年五月間由被告收回自行施作乙節，本院認被告此部分抗辯不足採信。揆諸前揭說明，本院認原告主張被告不僅有主結構體施工進度遲延，並且有進料遲延之問題，殊屬可採。
（５）按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第二百三十條定有明文。本件原告未完成施工原因，係因被告主結構體施作進度遲延，以及地磚叫料遲延等情已如前述，被告至八十九年七月十三日以口頭向原告為終止契約之意思表示時仍有前揭遲延問題之存在，則原告主張至八十九年七月十三日為止，原告尚未施作完成之原因係因不可歸責於債務人之事由，致未完成給付，被告不得據此為解除承攬契約之理由，應可採信。被告八十九年七月十三日以口頭向原告為解除契約之意思表示既不生解除系爭承攬契約之效果，是應認至八十九年七月十三日為止，兩造間之承攬契約尚屬有效存在。
（６）再查原告主張被告於八十九年七月十三日違法解除契約後，即拒絕原告進場繼續施作，八十九年七月十三日至八十九年十二月五日原告解除契約之日止，乃因被告拒絕讓原告繼續進場施作，致無法完工，故此段期間，係因可歸責於被告所致之遲誤，合約工期自應持續向後延展，迄八十九年十二月五日原告解除契約時止，接續八十九年七月十三日以前因可歸責於被告進料遲延所遲誤之期間，總計工期至少應展延九又六分之一個月，換言之，以原告解除契約之時為基準計算，本件工程之完工期限至少在九十年一月十日以後等語，雖據被告否認，並表示系爭承攬契約業經被告於八十九年七月十三日合法解除云云。惟被告八十九年七月十三日解除系爭承攬契約，於法無據，已如前述，是兩造間之系爭承攬契約自八十九年七月十三日至八十九年十二月五日，原告以存證信函表示解除系爭承攬契約之時仍有效存在無誤。
（７）其次應審究者乃在於原告於八十九年十二月五日解除契約之意思表示是否合法？按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第五百零七條第一、二項分別定有明文。原告主張八十九年七月二十日起，被告通知湖口裝甲兵學校禁止原告進場施作乙情，業據被告所不爭執，原告並曾於八十九年十一月二十三日以存證信函催告被告通知湖口裝甲兵學校，同意原告進場施作乙節，並有存證信函一紙附卷足憑，兩造間之系爭承攬工程契約既然仍有效存在，且原告進入湖口裝甲兵學校施工需由被告通知該校准許原告進入，是應可認原告之施作行為需由被告負擔通知湖口裝甲兵學校之協力義務，本件被告無理由通知湖口裝甲兵學校禁止原告進場施作，且經過原告以八十九年十一月二十三日存證信函催告被告配合後，被告仍不為之，應可認自八十九年七月十三日迄八十九年十二月五日此段期間，亦係因可歸責於被告之原因所致工程無法施作之遲誤，則原告依據民法第五百零七條第二項之規定解除契約應屬有據。再徵諸本件兩造間之系爭承攬契約約定施工地點為湖口裝甲兵學校，則原告必須進入工程地點才能進行工程之施作，被告片面通知裝甲兵學校禁止原告進場施工，自是有害於承攬契約目的之達成，本院認被告方面負有穩定給付過程之從給付義務，亦即通知業主裝甲兵學校讓原告進場施作工程之義務，此項從給付義務被告如無法履行，將導致系爭承攬契約之主給付義務無法履行，且原告業於八十九年十一月二十三日催告被告履行此項從給付義務，被告仍未履行，亦可認系爭承攬契約之主給付義務已不可達，則原告於八十九年十二月八日以存證信函為解除系爭承攬契約之意思表示，即屬於法有據，故原告於八十九年十二月五日已依法解除系爭合約無誤。
（二）原告自八十八年十月中旬進場施做時起至八十九年七月二十日止施做工程總金額為若干？
（１）兩造間之系爭承攬契約既已於八十九年十二月八日經原告以存證信函解除，則原告自得依民法第二百五十九條回復原狀規定，請求被告給付至八十九年七月二十日原告無法進入湖口裝甲兵學校施作時止，原告業已施工完成部分之價金。惟原告主張至八十九年七月二十日止其施工總價款共計為二千一百零六萬一千九百八十元，並自認被告前已支付部分款項計一千四百六十二萬二千二百五十元元，原告僅請求被告返還四百九十八萬七千六百七十二元等語。按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額以金錢償還之。」民法第二百五十九條第一項第三款定有明文。再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百七十九條前段定有明文。本件原告依據聯勤北部地區工程處函送本院之「長安營區綜合大樓及學生第二餐廳新建土木建築工程」全案工程項目明細表，主張其至八十九年七月二十日為止總共施作之總工程數量價額為二千一百零六萬一千九百八十元云云，業據被告所否認並表示系爭工程之總工程款為一千七百零二萬八千九百七十五元云云，惟查依據原告所提出之湖口裝甲兵學校綜合大樓泥作工程數量計算式及工程估驗請款單之內容合計總施作數量為一千九百零四萬七千八百五十元，此有工程數量計算式以及工程估驗請款單各一份為證，且該份工程計量計算書係由訴外人即從事工程數量複丈及計算之證人丁○○所製作，核與其於九十年八月二十三日到庭證述：「我是根據裝甲兵學校實際施作情形丈量得知的。我是依據原告公司實際施作情形作成（工程計量計算書），若未完成部分我會列負數，代表未施作。」、及「八十九年七月間前去現場測量，測量到八月初，實際完成數量大概在八月份就完成了。」足證原告所提出之工程數量計算式係由證人丁○○於八十九年七月間至現場實際複丈所得之成果，且原告自八十九年七月二十日後不得再進入湖口裝甲兵學校施作，被告仍然以點工方式僱請原告之下包繼續施作泥作工程此點，業為原告所不爭執，而本院所調閱聯勤北部地區工程處提供之工程項目明細表尚包含八十九年七月二十日以後，非屬原告施作之工程部分，自不得以該處所提供之工程項目明細表作為計算原告施作工程之依據，從而原告此部分主張，即不可採。本院認應以證人丁○○複丈所得之施作工程數量為基準，計算原告施作工程之總價額。
（２）原告根據證人丁○○複丈所得之施作工程數量計算施工總價額，認原告至八十九年七月二十日為止，施作工程總價額共計一千九百零四萬七千八百五十元，被告雖執前詞置辯，惟查系爭承攬契約兩造係約定以實作數量計價方式付款，而非總價承包制，業據被告所不爭執。從而，被告抗辯本件承攬工程之總價款為一千七百零二萬八千九百七十五元云云，自不足採。再查被告雖抗辯證人丁○○並非具有專業技能之建築工程師，其丈量之方法是否科學、準確不無疑問。且工程完工後應經雙方驗收確認，始能作為認定工程量之依據，原告擅自委由他人丈量之數量欲作為請領工程款之依據，顯違背工程業界驗收工程之程序及經驗法則云云，查證人丁○○所職工作為專業之工程數量複丈計算人員，其確實有於八十九年七月間至工地丈量原告施作工程總數量，已如前述，被告空言質疑證人之專業能力，卻無法提出其他有力之證據證明證人鑑定數量有誤，是本院認其抗辯應屬臨訟圖卸之詞，不足採信。從而，原告至八十九年七月二十日為止施作工程之總數量應為一千九百零四萬七千八百五十元。
（３）本件被告抗辯原告自第一期至第十五期之工程款，已請領一千六百十一萬餘元，且原告於八十九年五月初，經被告催告限期完工仍不履行，被告遂於六月十二日起，以監督付款之方式付款予原告之工人，合計三百一十三萬九千八百五十一元，被告於七月十三日解除系爭工程契約，改以點工方式直接付款予原告之工人一百四十四萬零一百一十元，二者合計四百五十七萬九千九百六十一元，總計付予原告一千九百二十萬二千二百一十一元，故被告總共溢付原告二百十七萬三千二百三十六元。又被告從八十九年六月十二日至七月十五日止，陸續借款二百零六萬八千二百三十五元與原告，以監督付款方式發放予工人，此部分款項亦應扣除云云。按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。」最高法院二十八年上字第一九二０號判例著有明文。本件被告抗辯原告自第一期至第十五期之工程款已請領一千六百十一萬餘元，業據原告所否認並自認僅受領一千四百六十二萬二千二百五十元（包含被告以監督付款之方式直接給付與原告之工人的款項五十四萬八千八百二十五元）等語，被告就此部分無法舉證證明，本院自難為有利於被告之認定。
（４）至被告抗辯監督付款以及點工費用亦應扣除云云，首查被告雖抗辯其自八十九年六月十二日至七月十三日監督付款計有三百十三萬九千八百五十一元及以點工方式計給付原告工人一百四十四萬零一百一十元，然觀諸被告所製作監督付款及以點工方式付款之會計帳目所示，被告自八十九年六月十二日至八十九年七月十二日支出之款項僅有一百四十八萬七千九百三十五元，與其主張此期間監督付款已給付三百十三萬九千八百五十一元並不相符；而自八十九年七月十三日至八十九年九月十九日止，依該會計帳目所示反支出計三百零九萬二千零二十六元（0000000－0000000＝0000000），此與被告抗辯此期間其共給付原告一百四十四萬零一百一十元亦不相符。是被告所提出之該份會計帳目之證據力已顯有瑕疵，是否能以此作為被告點工款之有利證據，顯有疑問。再查被告主張自八十九年七月二十五日以後原告以點工方式付款之部分，因當時原告已無法進入裝甲兵學校施作工程，自不得請求主張應就原告得請求之金額內扣除，因原告請求被告給付之工程款，係原告於八十九年七月二十日遭被告拒絕進場施作以前所施作完成之工程款，故被告為八十九年七月二十五日以後工人所施作工程而支出之款項，當與原告無涉，自不能計入已給付原告之款項無誤。
（５）八十九年五月二十日以後至八十九年七月二十日前之監督付款部分，被告是否得主張扣除？按工程界中所謂之「監督付款」乃係指工程進行中，如果承包商發生財務狀況不佳，違約或其他不良情況而無法繼續履行契約進行施工或有影響工程進行之虞時，由於終止承包商之契約而重新將工程發包，將造成業主之損失；業主為使承包商之小包、工人繼續施作或供應商繼續供給材料，以便工程能夠順利進行並預防承包商領得工程估驗款後不付給小包等而造成糾紛，業主會以通知或協調之方式，召集承包商及其小包、工人、供應商協商，要求小包們繼續施作，而由業主站在監督者之立場，監督承包商將工程估驗款付給小包們。惟「監督付款」之法律性質為何？仍應視具體情形而論。本件被告抗辯監督付款係由被告（即承包商）直接付款與原告之小包，原告即不得再行向被告請求乙節，業據原告所不爭執，惟主張被告抗辯之數額過高等語，是本院認本件被告所抗辯之「監督付款」性質，係指原告同意就被告應付款之部分債權轉讓與小包，由被告直接交付小包，就此部分監督付款之金額，原告不得再向被告請求，核先敘明。惟原告自認監督付款之金額為五十四萬八千八百二十五元，被告抗辯原告同意由被告監督付款之金額則有三百十三萬九千八百五十一元之譜，是本件其次應審究者乃在於，兩造間透過監督付款轉讓與小包之金額就為若干？經查被告前揭抗辯雖據其提出工程估驗單為證，惟就被告所提出之請款單中，原告主張下列項目不應屬監督付款之範圍：
①六月十二日訴外人江明芳泥作點工計二十二萬四千七百元及六月二十五日江明
芳泥作點工七萬零七百元部份：原告否認曾委任江明芳施作原告承攬之工程，而主張金額計二十九萬五千四百元，不得扣除。
②六月二十五日海菜粉、塑膠條、油漆、鷹架．．．等款項計二十七萬八千一百
十元部分：此份領款單上原告之簽名係經偽造，況此份請款單並未明示係支付予原告那一名工人，而其上油漆、鷹架、磁磚模具等更非屬原告施作工程範圍，所謂粗工為何自四月四日起算，蓋當時二造工程款尚未有糾紛，均再再顯示被告此份領款單所列金額非屬原告可領取之工程款範圍，自不應計入。
③七月十二日李清利泥作工程五十一萬五仟六百元部份：原告與訴外人李清利僅
約定以十五萬元施作該部份泥作工程，至於其餘三十六萬五千六百元係李清利受被告請求而施作清洗外牆等非原告承攬工程範圍之代價，亦不能將該三十六萬五千六百元計入原告已領取之工程款總額中。添
（７）按民事訴訟法第二百七十七條規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。本件原告就前揭①②③部分分別否認江明芳為其小包以及主張被告所提出之前述六月二十五日之請款單上原告之簽名為偽造暨七月十二日李清利泥作工程，超過十五萬元部分非屬原告之泥作工程範圍等語，則被告自應就原告所否認之事實提出舉證責任，本件被告既無法舉證證明兩造間確實就六月十二日江明芳部分款項有達成監督付款之合意，以及六月二十五日請款單上原告簽名之真正暨七月十二日李清利泥作工程部分確屬原告應施作而未施作之範圍等情，本院認被告之舉證責任未盡，自難為有利於被告之認定。
（８）末查，被告雖於九十一年十一月二十日所提出之多份工程估驗單及點工簽認單等文件，作為被告抗辯已為清償之證明，惟被告所提單據，經本院逐一審核結果，除左列訴外人茂盛企業社每日點工簽收單之單據外，其餘均為被告於八十九年七月二十日後，被告所自行請其他包商施作後續工程之憑證，本件原告起訴所請求者，乃自八十八年十月中旬原告依約進場施作迄八十九年七月二十日遭被告違約禁止進場施作前所施作工程實作數量，被告應給付而尚未給付之價款，故八十九年七月二十日以後系爭工程所施作之實作數量既不在本件原告起訴請求之範圍內，被告所提該部分之工程估驗單及點工簽認單應認與本件無涉，亦不得持以作為已清償上揭應給付原告價款之證明，併此敘明。至被告所提茂勝企業社每日點工簽收單，其中固有部分日期在八十九年七月二十日以前，惟原告堅詞否認茂勝企業社為其下包廠商，並表示茂盛企業社所施作之工程與原告無涉，則被告應就此部分之抗辯負擔舉證責任，被告既無法提出其他有利於本院調查審酌之證據，本院認被告此部分之抗辯亦不足採。
（９）從而，本件原告至八十九年七月二十日為止，共計施工總金額應為一千九百零四萬七千八百五十元，扣除原告業已自認領受之價金部分一千四百六十二萬二千二百五十元，應為四百四十二萬五千六百元。按原告主張兩造間之承攬契約業於八十九年十二月八日解除，則被告受有前述四百四十二萬五千六百元承攬工程之利益，依法即屬無法律上之原因，原告依據不當得利之法律關係請求被告給付四百四十二萬五千六百元，應屬有據。
（三）原告之施工品質是否有瑕疵，被告得否主張扣抵？
（１）本件被告抗辯原告專挑工程面積大、場地好、操作易之工作面施工，遺留邊角、凹凸面、線條、抹縫、踢腳線等施工難度高，耗時多之項目未施做，以及原告施工品質瑕疵、如粉刷牆面不平或龜裂，壁磚剝落、空洞等造成返工重作，又原告施工浪費材料，垃圾任意堆砌，不作妥善處理云云。惟查原告堅詞否認有被告抗辯之瑕疵存在，則被告即應就此負擔舉證責任，被告僅空言抗辯原告施工品質有瑕疵，且並未提出扣款之金額，本院自難認其抗辯為有理由，從而被告自無法以原告施工瑕疵部分主張扣抵價金。
（２）被告復抗辯系爭工程依約應於八十九年五月完工，原告於七月十三日仍無法完工，逾期若以六十日計算，每逾期一日依工程總價之千分之三計算罰款，及每日應給付罰款五萬一千八百六十九元，合計原告應給付被告罰款三百一十一萬二千一百四十元。被告於同年七月十三日解除系爭工程契約，另請他人趕工至九月二十三日完工，原告依上揭合約規定應依工程總價十分之一金額，計算違約金給付被告，查系爭總工程款一千七百零二萬八千九百七十五元，十分之一即應為一百七十萬二千八百九十七元，故原告應給付一百七十萬二千八百九十七元與被告作為違約金。被告爰以前述金額主張抵銷云云。惟查本件原告並無遲延責任問題，且本件系爭承攬契約係因可歸責於被告之事由，由原告對被告主張解約等情，已如前所述，原告既無遲延責任問題，自毋庸負擔遲延之罰款，被告另行雇用工人施工亦不可歸責於原告，被告亦不得據此請求原告應賠償一百七十萬二千八百九十七元之違約金，被告以前述二金額對原告主張抵銷抗辯，自毋足採。從而，本件原告請求被告給付四百四十二萬五千六百元及自九十年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息即屬於法有據，應予准許，逾此部分，本院認其主張於法不合，應予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核就其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
柒、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 陳清怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B書 記 官 周育義