臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年訴字第一四二二號
原 告即反訴被告 己○○訴訟代理人 黃秋田律師複 代理人 陳韻如律師被 告即反訴原告 甲○○
丁○○○共 同訴訟代理人 陽文瑜律師
袁健峰律師右 一 人複 代理人 李冠樺右當事人間請求排除侵害等事件，經本院於中華民國九十二年九月十七日辯論終結，判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示二四○－Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。
被告丁○○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示二四○—Ｂ藍色部分（面積一點一三平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。
被告甲○○、丁○○○不得在前開土地上放置任何物品、通行及為其他使用之行為。
被告甲○○應給付原告新台幣壹仟肆佰陸拾元及自民國八十九年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應自民國八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年給付原告新台幣壹仟肆佰陸拾元。
被告丁○○○應給付原告新台幣貳佰貳拾元及自民國八十九年四月二十六日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
被告丁○○○應自民國八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年給付原告新台幣貳佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告甲○○負擔十分之七，被告丁○○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第四項得假執行；但被告甲○○如以新台幣貳拾萬肆仟貳佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項、第六項得假執行；但被告丁○○○如以新台幣叁萬零柒佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項到期部分得假執行；但被告甲○○每期如各以新台幣壹仟肆佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項到期部分得假執行；但被告丁○○○每期如各以新台幣貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示二四○—Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。
㈡被告丁○○○應將系爭土地上如附圖一所示二四○—Ｂ藍色部分（面積一點一三平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。
㈢被告不得在前揭土地上放置任何物品、通行及為其他使用之行為。
㈣被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十四萬八千六百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤被告應自民國（下同）八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年連帶給付原告七十四萬八千六百八十七元。
㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落桃園縣○○鄉○○段第二四○地號土地（面積九點九平方公尺）為原告所有
，詎被告甲○○及丁○○○自八十八年四月十日起，未經原告同意，分別在系爭土地如附圖一所示二四○－Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）及二四○－Ｂ藍色部分（面積一點一三平方公尺）設置遮雨棚、停放車輛，並將系爭土地出租與訴外人乙○○、丙○○○、戊○○等人，且利用系爭土地對外通行，致原告就系爭土地無法為妥善之利用，迭經原告催請終止前開行為，被告二人均置之不理，爰依物上請求權及侵權行為法律關係，訴請被告二人拆除遮雨棚，騰空土地返還原告，且被告不得在系爭土地上放置任何物品、通行及為其他使用行為。
㈡系爭土地位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷旁，經「桃園縣龍潭鄉道安計畫」規
劃為限定設攤路段，亦即中正路一九四巷上午路邊兩側得設攤供作市場使用，原告本可出租系爭土地與他人設攤，受有租金利益，因被告無權占用系爭土地，致原告無法就系爭土地為通常使用，自得依民法侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金利益之損害金。原告前與訴外人徐清香就系爭土地中二坪土地曾約定租金為每年五十萬元，參諸系爭土地面積為九點九平方公尺（即二點九九四五坪），則被告自八十八年四月十日起至八十九年四月九日止受有相當於租金之利益為七十四萬八千六百八十七元，又被告二人迄未返還土地，自應按年連帶給付原告相當於租金之不當得利七十四萬八千六百八十七元。縱鈞院認定系爭土地非屬供作市場使用之土地，且計算標準過高，依訴外人仲正國際鑑定開發有限公司之鑑定意見，認被告因通行系爭土地所得利益為二十一萬三千八百四十元，原告自得依民法第七百八十七條但書之規定，請求被告連帶給付通行系爭土地之償金每年二十一萬三千八百四十元。再退步言之，系爭土地之申報地價為每平方公尺六千四百八十元，土地面積為九點九平方公尺，而系爭土地位於龍潭人潮最多之菜市場內，原告自得請求被告連帶給付依系爭土地申報地價百分之十計算相當於租金之不當得利即每年六千四百十五元。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠土地登記具有公開性，為社會之通念，而土地謄本及地籍圖謄本均顯示系爭土地
之存在，再參酌地籍圖所示，被告丁○○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段第二三九地號土地及被告甲○○所有坐落同段第一九七地號土地與現有「桃園縣○○鄉○○路○○○巷」間，並非毗鄰，且該二筆土地及被告二人所有之建物外觀亦非平整，而係自道路退縮，若非在道路與被告甲○○、丁○○○所有建物間尚夾有原告所有系爭土地，何以致之呢？依一般社會通念，人民對於土地權利至為重視，且每為紛爭之發生原因，而土地之相關資料，均屬公開，被告等辯稱不知系爭土地之存在云云，顯係推諉之詞。
㈡本件被告為間接占有人，其承租人為直接占有人，若非被告告知承租人可使用系
爭土地，就是因被告主張其通行權利存在，致使承租人利用系爭土地。再者，承租人既代被告等使用、管理其房屋，則可視為被告之履行輔助人，對履行輔助人之無權占有行為，被告等自應負責。
㈢被告應就系爭土地為既成道路乙節負舉證責任，而系爭土地使用分區為住宅區，
具有獨立地號，凸出於道路之外，與一般道路為求安全利用而設計平整之原理迥異，可見系爭土地並非道路用地，縱認系爭土地已為既成道路，被告所得享有者僅係公法上之反射利益，被告無從據以對抗原告。
㈣被告捨棄利用中正路一九四巷二二弄及二八弄，與中正路一九四巷為適宜之聯絡
之機會，又將本得對外為適宜聯絡之應有騎樓重新隔間出租他人，被告辯稱僅能通行系爭土地對外聯絡一事，委無足採，本件濫用權利者係被告，並非原告。
四、證據：提出土地登記謄本正本、地籍圖謄本正本、租賃契約書影本、桃園縣都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本、現場示意圖影本、不起訴處分書影本各一件、建物登記謄本正本二件、相片十九幀為證，並聲請訊問證人徐清香，向桃園縣政府及桃園縣龍潭鄉公所函詢系爭土地是否係既成道路用地及九十年三月十六日中國時報第十八版刊載內容為「協調會決議公告限定設攤路段即中正路一九四巷，自中正路至龍華路段，限定在上午時段，路邊兩側得以設攤」之報導是否屬實。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告僅出租伊等所有建物之店面，並未出租系爭土地與訴外人乙○○、丙○○○、戊○○，無權占用系爭土地者係承租人，並非被告。
㈡被告之房屋於六十七年興建完成前，系爭土地即已供公眾巷道通行之用，否則當
時建築師絕無可能如此規劃建築，單獨空下中正路一九四馬路上僅三坪之系爭土地，而不與被告之房屋共同建築，此核諸事理經驗甚明。系爭土地供公眾通行數十年，為既成道路，存有公用地役關係，縱其土地所有權尚未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地關係之存在。又公用地役關係之對象，乃不特定之公眾，故本件被告二人通行系爭土地僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，非屬私法上之權利或法律關係，則原告提起本件訴訟即欠缺訴之利益，難謂為適法。
㈢被告所有建物門牌號碼編定為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號及二六號，建
物出入大門均朝向中正路一九四巷，被告除通行系爭土地外，與公路並無其他適宜之聯絡，倘原告得恣意在系爭土地上設置障礙物，致使被告須繞道至中正路一九四巷，將影響被告建物價值，造成被告土地無法為通常之使用，是被告得通行系爭土地至中正路一九四巷，而被告通行系爭土地，並未將系爭土地置於實力支配之下，自與無權占有無涉。
三、證據：提出陳情書、桃園縣政府八十九年三月二十七日函、桃園縣政府建設局建築使用執照一件（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人葉壬癸，暨向桃園縣政府及桃園縣龍潭鄉公所函查被告所有門牌號碼「桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號及二十六號建物之建築線位置為何？」
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所派員會同測量製作複丈成果圖。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠確認反訴原告對於坐落桃園縣○○鄉○○段第二四○地號土地有通行權。
㈡反訴被告應容忍，不得妨礙或阻撓反訴原告在前項土地為通行之行為，並將如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之圍籬及鐵椿等障礙物拆除。
二、陳述：㈠反訴被告所有系爭土地，面積僅九點九平方公尺，地形狹長，與反訴原告房屋相
毗鄰，且正面寬度等齊，為反訴原告出入通行至中正路一九四巷必經之處，反訴原告就系爭土地應有袋地通行權。
㈡反訴被告於系爭土地上設置如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之圍籬及鐵樁等障礙物
，然該等障礙物之設置對其個人無利益，唯一目的在損害反訴原告之通行權，妨礙反訴原告之出入，屬權利濫用之行為。反訴被告在系爭土地上所設置之浪板圍籬及鐵椿等障礙物，雖經反訴原告以通行權受侵害為由，聲請鈞院以八十九年度執全字第一○三五號民事裁定暫時狀態，加以除去，惟兩造之實體爭執尚在，亟待本案訴訟方足以發生終局確定除去障礙物之效力，始得解決，故仍為如聲明第二項之主張。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：反訴原告所有建物可利用中正路一九四巷二四弄、二八弄對外聯絡，自不得主張袋地通行權，系爭土地並非道路用地，亦非反訴原告通行所必需，則反訴被告於系爭土地設置圍籬及鐵樁，並未損及公共利益及他人權益，並無權利濫用之情事。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執全字第一○三五號執行卷宗全部。理 由
壹、本訴部分：
一、按判斷爭訟事件是否為民事訴訟之範圍或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴所主張之訴訟標的法律關係，從形式上認定之，是否屬私法上爭執為斷，而非以法院判斷之結果為準，最高法院八十五年臺抗字第十九號判決意旨可資參照。查本件原告起訴主張被告未經其同意，擅自於系爭土地設置遮雨棚，並利用系爭土地通行，致原告無法就系爭土地為通常之使用，受有相當於租金利益之損害，爰依物上請求權、侵權行為、不當得利及民法第七百八十七條規定之法律關係，提起本件訴訟，是由形式觀之，原告聲明之訴訟標的法律關係既屬民事排除侵害、損害賠償之爭訟，本件自屬私權爭議事件，從而，原告依民事訴訟程序提起本件訴訟，於法尚無不合，被告辯稱原告提起本件訴訟欠缺訴之利益云云，容有誤會。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款及第二項定有明文。原告於起訴狀請求判決㈠被告二人不得在系爭土地上放置任何物品、通行及為其他使用行為；㈡被告應連帶給付原告六千四百十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，繼於本院審理中追加聲明「㈠被告甲○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上方如附圖一所示二四○—Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。㈡被告丁○○○應將系爭土地上方如附圖一所示二四○—Ｂ藍色部分（面積一點一三平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告。」，並擴張請求金額為「被告應連帶給付原告七十四萬八千六百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨自八十九年四月十日起，按年每年連帶給付原告七十四萬八千六百八十七元」，經核被告就原告追加請求其等二人拆除遮雨棚部分，並無異議而逕為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，視為被告同意原告所為訴之追加，另原告擴張請求金額部分，係擴張應受判決事項之聲明，則原告所為前開訴之追加，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款規定相符，應予准許。
三、原告主張系爭土地為其有，被告甲○○、丁○○○自八十八年四月十日起未經原告同意，分別在系爭土地如附圖一所示二四○－Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）及二四○－Ｂ位置藍色部分（面積一點一三平方公尺）上方搭蓋遮雨棚，並透過系爭土地，通行至桃園縣○○鄉○○路○○○巷道路等事實，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖、現場照片等件為證，並經被告自認屬實，復據本院履勘現場，製有勘驗筆錄乙份及囑託桃園縣大溪地政事務所製有土地複丈成果圖在卷可稽，則原告此部分之主張，堪信為真實。
四、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第七百六十五條、第七百六十七條及第七百七十三條分別定有明文。經查，被告二人設置遮雨棚侵入原告所有土地之領空，而被告又未提出任何其有占有系爭土地之權源，自屬無權占有，則本件原告本於所有權人之地位，訴請被告拆除遮雨棚，返還土地，洵屬正當，應予准許。
五、原告另主張被告未經其同意通行系爭土地，並於其上放置物品，爰訴請被告不得通行或為其他使用行為。被告則辯稱：系爭土地因供公眾通行逾數十年，為既成道路，存有公用地役關係，原告所有權之行使即應受有限制，且伊所有建物門牌號碼既經編定為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號及二六號，建物出入大門又朝向中正路一九四巷，則伊除通行系爭土地外，別無其他與公路適宜之聯絡，故伊得通行系爭土地等語。茲本件應審酌者厥為系爭土地是否為既成道路，而成立公用地役關係？抑或有被告所有之土地或建物因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有袋地通行權之情事？經查：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之
概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書可資參照。經查：系爭土地處於門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號及二十六號二建物與桃園縣○○鄉○○路○○○巷道路間，而中正路一九四巷道路為二線道道路，有地籍圖及照片在卷可稽，則需通行系爭土地者，僅前開二建物之住戶，該建物住戶以外之公眾僅需行走於中正路一九四巷道路即為已足，並無通行系爭土地之必要性，則系爭土地自無供不特定之公眾通行之必要性，非屬既成道路。況證人即先後向被告甲○○及原告承租系爭土地者徐清香到庭結證稱：伊自十餘年前起至八十九年三月一日止，向被告甲○○承租（中正路一九四巷二十六號建物）店面營業，承租期間伊為販售豆腐，在系爭土地上擺有鐵架，撤攤後，攤位、鐵架均擺在原地，未搬離，因擺有鐵架之故，一般人無法自由出入，走動其間等語（見本院九十二年五月十六日言詞辯論筆錄），並有小販擺放鐵架商品之現場照片附卷可明，足稽系爭土地於八十九年三月一日前因證人徐清香趁承租被告甲○○店面之便擺放鐵架，俾販賣物品，致不特定之第三人無法自由出入，走動其間，則系爭土地亦難認為供不特定公眾通行之用，而與前揭既成道路之要件有間，是被告辯稱系爭土地為既成道路乙節，殊不足採。至證人即鄰長葉壬癸雖於本院第一次履勘現場時證述：系爭土地供道路使用已有十七、八年之久等語，然依證人徐清香到庭證述情節，輔以系爭土地位置及現場照片觀之，證人葉壬癸證述情節，顯與事實不符，自不足採信。
㈡被告甲○○所有之桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地暨坐落其上門牌號碼為桃
園縣○○鄉○○路○○○巷○○號建物毗鄰桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄道路，另被告丁○○○所有之同段二三九地號土地暨坐落其上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號建物毗鄰桃園縣○○鄉○○路○○○弄道路，業據兩造陳明在卷，並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄一份在卷足按，則被告甲○○及丁○○○所有之前開土地既有中正路一九四巷二八弄及二二弄等供公眾通行之巷道得以對外聯絡，即非屬袋地。至被告二人所有之前揭建物門牌號碼雖分別編定為中正路一九四巷二四號及二六號，出入門戶又朝向中正路一九四巷，然得否主張袋地通行權，應依該建物之實際情狀、位置、用途定之。查被告二人所有之建物亦緊鄰中正路一九四巷二二弄及二八弄，且本均建有騎樓，此為兩造所不爭，並有建物登記謄本及建物平面圖各二件在卷足佐，是被告所有建物亦得藉由一九四巷二二弄及二八弄巷道對外通行，縱原設計之出入門戶朝向中正路一九四巷，其非不得更改建物出入門戶方向，改以前開巷道對外聯絡，況前開建物朝向一九四巷之出入門戶前原建有騎樓，被告二人自得藉由騎樓通行至中正路一九四巷二八弄及二二弄之巷道，殊無因建物緊鄰系爭土地，前腳一出即為系爭土地，進而無法正常對外界聯絡之理，嗣因被告二人改建其等所有之前揭建物，將騎樓加蓋起充作店面，並將一樓劃分為三間店面出租他人使用，阻絕原本可與外界為適宜聯絡之通道，方致使改建後之面向中正路一九四巷之出入門戶需通行系爭土地而對外聯絡，查被告置中正路一九四巷二八弄及二二弄巷道不論，並將原有騎樓改建，而對原告所有之系爭土地主張袋地通行權，顯與民法第七百八十七條之立法意旨有違，是被告辯稱其等就系爭土地有袋地通行權乙節，亦無足採。
㈢原告主張被告等人在系爭土地上通行，並於其上如附圖一所示二四○－Ａ、二四
○Ｂ部分設置遮雨棚，為被告所不爭，則原告主張被告顯妨害原告對於上開土地所有權之行使，並有妨害之虞，爰依民法第七百六十七條之規定請請求被告不得於系爭土地放置任何物品、通行及為其他使用行為，亦屬有據，應予准許。
六、按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照。經查，原告為系爭土地之所有權人，而被告二人分別無權占用系爭土地如附圖一所示二四○－Ａ、二四○－Ｂ部分搭置遮雨棚，原告自得請求被告就其各自占用範圍給付相當於租金之不當得利。
茲茲就原告主張之各項金額計算是否有理，分述如下：
㈠原告主張系爭土地坐落於市場內，自不受土地法第九十七條之限制，又訴外人徐
清香向原告承租系爭土地二坪之年租金為五十萬元，是原告得請求被告每年相當於租金之不當得利七十四萬八千六百八十七元。按最高法院五十四年台上字第一五二八號判例所謂「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」，係就市場經營者將市場攤位租與承租人之情形為而釋示，意謂市場經營者不惟提供攤位於承租人營商，並負責該市場之經營管理及場內秩序與衛生之維持，因此約定之租金不受土地法第九十七條房租最高限制之拘束。經查，系爭土地並非市場之攤位，其周圍之設施，非屬原告所有，被告使用系爭土地並無得享受整個市場之特殊利益，則原告所得請求相當於租金之不當得利仍應有土地法第九十七條規定之適用，原告主張以證人徐清香向其承租系爭土地之租金為計算不當得利之基準，即非允洽。
㈡原告另主張被告應依民法第七百八十七條但書之規定，給付原告因遭被告通行所
受之損害云云。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條定有明文。則土地所有人得依前揭規定請求通行償金者限於袋地通行權人，惟本件被告依七百八十七條規定主張袋地通行權，既屬無據，已如前述，則原告猶依同條第一項但書規定，請求支付償金，顯有誤會。
㈢經查，系爭土地位於桃園縣龍潭市，鄰近市場，商業機能發達，又被告在系爭土
地所建造者為遮雨棚，再系爭土地於八十八年之申報地價為每平方公尺六千四百八十元，有原告提出之土地登記謄本一件在卷足憑，本院審酌系爭土地附近之繁榮程度及系爭土地之利用情形，認被告就系爭土地所受相當於租金之利益，應以該土地申報價額之年息百分之三計算相當於租金之不當得利之標準為適當，又被告甲○○搭建之遮雨棚占用系爭土地面積為七點五一平方公尺，被告丁○○○搭建之遮雨棚占用系爭土地面積為一點一三平方公尺，則原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告甲○○給付自八十八年四月十日起至八十九年四月九日止之不當得利一千四百六十元（6480*7.51*0.03=1460，元以下四捨五入 ）；另請求被告丁○○○給付自八十八年四月十日起至八十九年四月十日止之不當得利二百二十元（6480*1.13*0.03=220），應屬有據。再被告甲○○、丁○○○應各自八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年給付原告一千四百六十元及二百二十元。原告雖主張被告應連帶給付以占有系爭土地全部計算相當於租金之損害金，惟被告二人各別搭置之遮雨棚僅占有部分土地，原告既未能證明被告有占用遮雨棚外之土地，且其等二人有共同侵權之行為，則原告僅得訴請被告就其各自占有部分之面積給付相當於租金之損害金，附此敘明。
七、綜上所述，原告依物上請求權、侵權行為之法律關係，請求被告甲○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示二四○－Ａ黃色部分（面積七點五一平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告；丁○○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示二四○—Ｂ藍色部分（面積一點一三平方公尺）之遮雨棚拆除，並將土地返還原告，且不得在系爭土地上放置任何物品、通行及為其他使用行為。另依不當得利之法律關係，請求被告甲○○給付原告一千四百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年給付原告一千四百六十元。另請求被告丁○○○給付原告二百二十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十六日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，暨自八十九年四月十日起至返還土地之日止，按年給付原告二百二十元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分除主文第三項其請求權之性質為不行為請求權，並非關於財產權之訴訟，依民事訴訟法第三百九十條之規定，不得為假執行之宣告外，其餘部分之訴訟標的價額合計未逾五十萬元，應依職權宣告假執行，惟被告二人陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告前於系爭土地如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ設置Ｈ型鋼、鐵皮鋼架等地上物，反訴原告乃聲請本院對系爭土地通行權之法律關係定暫時狀態，限制反訴被告不得在系爭土地內設置妨礙反訴原告通行之障礙物，並將已設置之浪板圍籬拆除，經本院以八十九年度全字第一八七四號准許在案，並於八十九年六月二十二日拆除如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之浪板圍籬等情，為兩造所不爭，並經本院調閱八十九年度全字第一八七四號假處分卷宗核閱屬實，反訴原告此部分之主張，應堪信為真實。
二、本件反訴原告提起本件反訴，無非以其就系爭土地有袋地通行權為據。惟關於袋地通行權部分實體爭議，業經本院於本訴部分審酌，認系爭土地非屬袋地，反訴原告並無通行系爭土地之權源，已如前述，從而，反訴原告反訴請求確認通行權存在，並訴請反訴被告將障礙物除去以供其通行，即無理由。
三、按民法第一百四十八條固規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，而權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。經查，系爭土地並非道路用地，亦非反訴原告通行所必需，則反訴被告在系爭土地上設置浪板圍籬及鐵椿，尚難認有何違反公共利益及損害他人權益之情形。
四、綜上所述，反訴原告起訴主張確認通行權存在，並請求反訴被告應容忍，不得妨礙或阻撓反訴原告通行系爭土地，並將如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之浪板圍籬及鐵椿等障礙物拆除，均屬無據，應予駁回。
參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決之結果無影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，第八十五條第二項，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 劉佩宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日~B法院書記官 吳仁心