臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五四七號
原 告即反訴被告 正達橡膠有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
李智銘即反訴原告 名祥企業有限公司法定代理人 蔡武義右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾玖萬伍仟元，及自民國八十九年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十八年四月二十三日向被告購買５５Ｌ密閉式混合機（即
萬馬力機，下稱系爭機器）及１２＊４２英吋壓片機各一部，約定買賣價金為二百十五萬元（未稅），原告並於簽約同時給付被告定金四十萬元。嗣被告於八十八年七月二十一日運載前項買賣標的物至原告工廠，並負責組裝測試，然被告出賣之五五Ｌ密閉式混合機自組裝完成試行運轉時起即出現拌料不均之情形，無法產製合於預期之成品，致原告投注之原料悉數報廢，不堪使用。經原告向被告反應，並請求派員修復，被告竟以貨款未給付為由拒絕修復，原告僅得於八十八年十月十二日交付票據號碼為ＱＣ0000000、ＱＣ0000000號，票面金額各為五十萬元及四十九萬五千元之支票二紙與被告，嗣經被告多次拆裝，更換零件組，仍無法通過試車測試，被告為圖卸責，竟藉詞推諉，不願再行檢修，致原告所買受之機組，一如廢鐵閒置至今。
㈡原告於八十九年七月二十六日以桃園郵局三十支第一○二四號存證信函請求被告
就其所出賣之物負瑕疵擔保責任，再行檢修，履行義務，惟遭拒絕。原告遂於同年十月三日以桃園郵局三十支第一四三七號存證信函，通知被告解除賣賣契約，並請求返還前已給付價款一百四十萬元（實為一百三十九萬五千元），惟仍不得回應，爰依解除契約回復原狀之法律關係訴請被告給付一百三十九萬五千元及法定遲延利息。
㈢退步言之，如法院認解除契約將顯失公平時，原告則請求減少系爭買賣標的物之
價金為一百三十二萬元，今原告已給付一百四十萬元（實為一百三十九萬五千元），則被告應返還原告溢付之價金八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭買賣標的物均係被告依據原告產能需求暨廠舍環境特性設計產製，並由被告
於完成生產後運至原告廠房組裝，同時完成試車經原告驗收後，方屬完成交付義務。惟自八十八年七月二十一日被告將系爭機器組裝完成，自行運轉以來，即出現拌料不均之重大瑕疵，完全不符合被告所保證之品質，未能發揮預期效能，故一直未經原告驗收，且被告亦未教導原告如何操作系爭機器或交付使用手冊，即系爭買賣標的物未完成交付，被告一再辯稱已完成交付且試車完成，乃片面卸責之詞，原告否認之，應由被告負舉證之責任。
㈡前揭機組自裝設以來，因上述重大瑕疵，經原告多次電請被告派員檢修，以利進
行驗收程序，然經被告屢次試作，均徒勞無功，由此可見系爭機器之瑕疵係因設計錯誤而致，並非嗣後人為操作疏失所致，況且系爭機組一直未經原告驗收，自始至終之試車均由被告為之，顯見該機器之瑕疵，不論係設計生產錯誤，抑或人為試行操作過失，均為被告所致，被告自應負瑕疵擔保責任。
㈢況鈞院委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會所為之鑑定報告亦稱：⒈５５
Ｌ密閉式混合機各機械零件均能正常運作，惟混合成品後，未能達到均勻混合之作用。⒉該機械設備除以下項目外，其餘均符合合約書中所定之規格：⑴機器容量不符；⑵馬達年份不符；⑶內部構造不具蒸汽加熱功能。經查：系爭買賣機器之主要效能即在混合橡膠原料，而機組名稱亦為５５Ｌ密閉式混合機，如系爭機器無法達到混合物料之效能，即不具雙方買賣契約所預定之效用，係屬重大瑕疵，再被告所交付之機具除不符容量規格外，亦不具內部蒸氣加熱功能，且馬達年份老舊，而此等重大瑕疵非經試車實作並由具專業鑑定能力之人行之，無從探知，係屬依通常之檢查程序所不能發見之瑕疵，且該瑕疵為被告所明知，然被告竟故意不告知，依法自無除斥期間之適用。
㈣系爭買賣契約關於價金之給付方式為訂約時給付定金四十萬元，完成機組裝設給
付一百萬元（嗣因給付現金折讓五千元），其餘尾款七十二萬元，則於完成試車後給付，此乃兩造白紙黑字之約定，顯見完成試車乃買賣標的物「交付」所必踐行之程序，然本件既未完成試車驗收，何來「交付完成」之說，是被告辯稱原告之契約解除權已因系爭機器交付逾六個月除斥期間而消滅，應屬無據。
㈤再八十九年八月下旬，原告因產能需要，亟需系爭機器上線量產，遂再次請求被
告檢修以敷所需，被告亦同意前往檢修，以便完成驗收，方便請求尾款之支付，而前項「同意」，乃係雙方契約之補充協議，是契約解除請求權因被告於斯時未為時效抗辯而繼續存在，不因除斥期間之經過而消滅，詎被告雖應原告所請進行維修，然仍舊敷衍了事，致系爭機器未能通過驗收，原告迫於無奈，僅得依法解除買賣契約，並請求回復原狀。
㈥系爭契約雖以買買為名，惟就系爭機組自設計、生產、組裝均由被告依原告產能
需要，廠房環境特性承造，意即雙方契約實兼具承攬性質，則被告就其所承攬之工作，自應負瑕疵擔保責任，然系爭機具經一再拆裝重組，均無法具備被告保證之品質，甚且拒絕檢修，原告為保權益，依民法第四百九十四條之規定，於法定期間內為解除契約之表示，亦屬有據。
㈦末查，系爭機器具有⑴機器容量不符；⑵馬達年份不符；⑶內部構造不具蒸汽加
熱功能；⑷未能均勻混合物料等瑕疵，顯與買賣契約約定之內容有違，而該瑕疵係發生於兩造契約成立後，且係可歸責於被告之事由所致，則被告除應負物之瑕疵擔保責任外，同時亦構成不完全給付之債務不履行責任，而經原告多次請求被告補正瑕疵，均未能依限完成瑕疵之修復，則原告據此解除雙方契約並請求被告返還已支付之價金，自屬有據。
三、證據：提出合約書、報價單、桃園三十支郵局第一○二四號、第一四三七號存證信函、付款簽收單各一件、支票二件（以上均為影本）、５５Ｌ萬馬力機及１２＊４２英吋壓片機照片各三幀，並聲請命行鑑定系爭買賣契約之瑕疵。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠查系爭買賣標的物之生產流程，係先將橡膠放入５５Ｌ萬密閉式混合機攪拌，經
輸送機送到十六英吋混合機，此時放入化學物品攪拌，在輸送至十二英吋混合機製成品，詎原告竟在５５Ｌ密閉式混合機階段，即加入化學物品攪拌，致無法完成製品，被告曾多次告知其操作錯誤，惟原告均置之不理，是本件係因原告操作機器步驟錯誤，並執意以錯誤方式操作所致，並非機器本身存有瑕疵，被告自不負民法第三百五十四條物之瑕疵擔保責任，甚屬顯然。
㈡再原告於八十九年八月下旬委託律師事務所助理前來被告公司，告知系爭機器插
梢使用耗損，請求被告前往維修，被告欣然同意並請求原告依約給付尾款，該律師事務所人員則稱回去轉知原告，再通知被告前往修理，詎原告迄未付款，逕片面寄發存證信函解除買賣契約，然本件標的物並無瑕疵，僅插梢使用耗損而已，則原告據以解除買賣契約，於法自屬無據。又本件契約原約定付款方式為定金四十萬元，交貨時給付七十二萬元現金，尾款為試車後二個月之期票，倘本件機台具有瑕疵，原告豈會於按裝完成後，立給付九十五萬元支票之理？足證本件標的物並無瑕疵。
㈢至於原告聲請鈞院囑託財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定「㈠該機器設備是
否能運轉正常；㈡該機器設備是否符合合約書中所指定之規格；㈢如有不符情形請鑑定該機器設備之瑕疵所在及其修復之費用。」，詎該會鑑定報告竟僅就第㈠、㈡項予以鑑定，就第㈢項擅自稱「鑑定項目㈢因兩造間並無爭訟，故本會未予鑑定」云云，殊違背鈞院囑託鑑定之意旨。事實上，本件原告亦主張請求減少價金而有爭訟，詎該鑑定機構竟稱「兩造間並無爭訟」，誠不知何所據而云然？益見，該鑑定機構之擅斷蠻橫推諉之一般。而其所為鑑定事項㈠、㈡亦諸多錯誤與事實不符，茲敘述如下：
⒈鑑定報告稱：「鑑定結果：五五Ｌ密閉式混合機各機械零件均能正常運轉，惟
混合成品後，未能達均勻混合之作用」云云。惟查，於鑑定過程中共操作五次，系爭機器均能正常運轉，且第一次至第四次測試結果其成品均屬正常均勻混合，僅第五次測試時加入化學藥品（被告一再說明使用方法不得加入化學藥品）造成成品未能均勻混合，並非鑑定報告所稱混合成品後未能達均勻混合。⒉鑑定報告稱：「鑑定結果：⑴機器容量不符；⑵馬達年份不符；⑶內部構造不
具蒸汽加熱功能」云云。惟查：⑴本件系爭機器之最大容量確實可達五十五公升，為鑑定人於現場並未要求被告對此點作實際測試，竟擅自稱未能達五十五公升容量，殊令人錯愕，而與事實不符。⑵馬達年份為一九九四年係因當時被告廠內有多顆一九九四年份之原廠馬達（均未曾使用），經原告同意始安裝該馬達，且合約書中並未約定馬達年份（且馬達為消耗品可替換），是鑑定報告所稱，顯有違誤。⑶又內部構造不具蒸汽加熱功能，此乃因原告實際使用本機器之情形，只需水冷卻功能，無須具蒸汽加熱功能，故在訂約時並未要求具蒸汽加熱功能，此觀合約書對此並無約定自明。至於之前報價單中之蒸汽加熱功能字樣則漏未刪除，應以合約書內容為準。
㈣再系爭買賣契約係於八十八年四月二十三日簽立，買賣契約解除權之除斥期間應
適用民法債編施行修正前之三百六十五條規定，亦即買受人因物有瑕疵而得解除契約或減少價金請求權，於物交付六個月間不行使而消滅。查本件買賣標的物已於八十八年六月三十日交貨，同年七月二十一日安裝完成，已移轉物之占有與買受人，完成交付義務，是本件買賣標的物縱有物之瑕疵，然原告於八十九年七月二十六日始以存證信函主張買賣標的物有瑕疵，並於八十九年十月三日以存證信函主張解除契約，顯已逾六個月除斥期間，故原告主張物有瑕疵而於八十九年七月二十六日以存證信函解除買賣契約，訴請回復原狀，於法自屬無據。
㈤原告稱系爭機器自裝設以來，因上述重大瑕疵，經原告多次電請派員檢修均徒勞
無功云云。惟查，系爭機器自八十八年七月二十一日安裝完成以來，被告基於服務客戶立場及合約保固約定，曾於八十八年十月十一日前多次派員維修保養，然此乃基於服務客戶立場而為，殊與系爭機器之交付日期無涉，況被告於八十八年十月十一日向原告請款一百萬元並開立統一發票，原告立即開立即期支票共計九十九萬五千元（現金價折讓伍仟元）交付，並持統一發票辦理投資抵減手續，苟系爭機器尚未交付，原告焉肯付款並收受統一發票辦理報稅及投資抵減手續？㈥再被告於八十九年八月下旬雖曾同意檢修，然此乃基於服務客戶之立場，何來有
雙方契約補充協議可言？且查修正前民法第三百六十五條契約解除權因六個月不行使而消滅，此乃「除斥期間」，並非「消滅時效」，原告主張該時效進行因被告未為時效抗辯而仍存續，顯屬誤會。另原告自八十八年十月十一日交付一百萬元貨款後均未向被告提出任何瑕疵或檢修之請求，嗣經被告一再請求給付尾款，原告始於機器交付一年後（八十九年七月廿六日）以機器有瑕疵為由，主張解除契約，顯已逾六個月之除斥期間，依法顯無理由。
㈦又本件機器為一般動產買賣，殊與承攬無涉，且查合約書各條約定，均無有關承
攬之約定，尤以合約書首即開宗明義載明「立合約書人買方正達橡膠有限公司，賣方名祥企業有限公司，經買賣雙方協議訂立合約條款如下：：」，又第三條約定「交貨方法：乙方（即被告）運送機器至甲方（即原告）時只負責載至工廠，不負責卸貨及搬運，如需乙方卸貨及搬運，其一切費用由甲方負責」，益見系爭契約純為機器買賣性質，殊與承攬無涉。
㈧至原告主張減少價金八十萬元，被告應返還八萬元云云，惟查，系爭買賣標的物
並無瑕疵，且依民法第三百五十六條之規定，減少價金請求權於物之交付後六個月間不行使而消滅，本件原告至本件訴訟中始主張物之瑕疵請求減少價金，已逾六個月除斥期間，依法顯無理由。
㈨原告於起訴時係依物之瑕疵擔保責任之規定而據以解除契約，詎原告竟於訴訟進
行將近一年後，追加主張依民法第二百二十七條不完全給付而解除契約，該追加對被告之防禦及訴訟程序之終結顯有影響，被告敬表不同意；再系爭標的物本身並無瑕疵，已如前述，被告自無需負瑕疵擔保或不完全給付之責任。況原告主張被告應負不完全給付之責任，自需就該瑕疵係在契約成立後始發生，及如何可歸責於出賣人之事由舉證證明，不能僅以尚有爭議之鑑定報告，驟稱被告係可歸責，應負不完全給付之責任。末查，本件原告主張物之瑕疵擔保之契約解除權已逾修正前民法第三百六十五條規定之六個月除斥期間而消滅，自不得再主張依不完全給付規定解除契約，否則第三百六十五條規定豈非形同具文，足見原告主張顯無理由。
三、證據：提出律師函影本一件為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告七十七萬三千五百元及自八十九年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：反訴被告向反訴原告購買５５Ｌ密閉式混合機及１２＊４２英吋壓片機各一台，雙方約定買賣總價為二百十七萬三千五百元（含稅），付款方式為定金四十萬元，交貨時給付七十二萬元現金，尾款為試車後二個月之期票，被告並依約於八十八年六月三十日交貨，於同年七月二十一日按裝完成且試車合格，惟原告僅給付定金四十萬元與票載日期均為八十八年十月十二日，票面金額各為五十萬元、四十九萬五千元之支票二紙，餘款七十七萬三千五百元迄未給付，經反訴原告一再催討，反訴被告均藉詞拖延，反訴原告乃於八十九年十月十一日委託徐家福律師以八九信律定第○三八七號函催給付尾款，然未獲置理，爰依買賣契約之法律關係訴請反訴被告給付七十七萬三千五百元及法定遲延利息。
三、證據：提出合約書、律師函（以上均為影本）各一件為證。
貳、反訴被告
一、聲明：駁回反訴原告之訴。
二、陳述：系爭買賣契約業經反訴被告合法解除，其已自無給付買賣價金之責，退步言之，反訴原告所交付之系爭機器乃屬未依債務本旨提出之給付，依法不生提出效力，其亦得主張同時履行抗辯。
理 由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第二項分別定有明文。本件原告起訴時係主張物之瑕疵擔保請求權，並依民法第三百五十九條解除契約，請求回復原狀為法律依據，訴請被告給付一百四十萬元及自八十九年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中就此部分之聲明減縮為被告應給付原告一百三十九萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（利息部分業經原告於本院八十九年十一月二十四日審理期日當庭陳明減縮自起訴狀繕本送達翌日起算，原告於九十年三月六日提出之準備書狀雖仍援用更正前之聲明，然此顯係誤載，併予敘明），並追加如認瑕疵不足以解除契約，則請求減少價金至一百三十二萬元，因原告已給付買賣價金一百四十萬元，則被告應返還八萬元之主張，據以為備位之訴，而被告就此部分訴之追加無異議，逕為言詞辯論（見本院九十一年一月二十五日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，視為同意追加。再原告於訴訟中又主張依不完全給付之法律關係類推適用民法二百三十一條第一項、第二百五十四條等規定解除契約及回復原狀，被告雖曾為反對原告追加不完全給付法律關係之表示，然原告所請求回復原狀之基礎事實同一，其追加主張依不完全給付之法律關係，僅為攻擊、防禦方法之追加或變更，其訴訟標的，仍為解除契約後之回復原狀，顯非訴之變更，且不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定，自應允許之。
貳、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張其於八十八年四月二十三日向被告購買５５Ｌ密閉式混合機及１２＊４２英吋壓片機各一部，約定買賣價金為二百十五萬元（未稅），於簽約同時給付被告定金四十萬元，嗣於八十八年十月十二日另交付票面金額共計九十九萬五千元之支票二紙與被告，然被告交付之五五Ｌ密閉式混合機自組裝完成試行運轉時起即出現拌料不均之情形，無法產製合於預期之成品，經被告多次拆裝，更換零件組，仍無法通過試車測試，爰依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，解除本件買賣契約，訴請被告返還原告已交付之貨款一百三十九萬五千元，並附加自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又如認解除契約之理由，尚屬不足，則亦請求減少價金為一百三十二萬元，並請求被告返還八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以系爭機器之所以出現拌料不均之情形，係因原告操作系爭機器步驟錯誤，並執意以錯誤方式操作所致，並非機器本身存有瑕疵，被告無須負民法第三百五十四條物之瑕疵擔保責任；再本件裝機日期為八十八年七月二十一日，此即交付之日期，原告於機器交付一年後（八十九年七月廿六日）始以機器有瑕疵為由，主張解除契約，另於訴訟進行中主張減少價金，顯已逾民法第三百六十五條第一項規定六個月之除斥期間，原告之解除權及價金減少請求權均已消滅，則其主張回復原狀或返還溢付之買賣價金，依法均屬無據等語置辯。
二、原告主張其於八十八年四月二十三日向被告購買五五Ｌ密閉式混合機及１２＊４２英吋壓片機，約定價金為二百十五萬元（未稅），原告已於訂約時交付定金四十萬元，並於八十八年十月十二日交付票面金額共計九十九萬五千元之支票二紙等事實，業據其提出合約書、報價單、支票、付款簽收單等為證，並為被告所不爭，此部分原告主張之事實堪信為真實。而本件應審究者厥為：㈠系爭契約之性質究為買賣契約，抑或為承攬契約；㈡系爭機器有無原告所稱之各項瑕疵；㈢原告可否依債務不履行及瑕疵擔保法律關係解除契約，進而主張被告返還已付之價金。
三、查系爭契約標的物係由被告依據報價單所規定之條件，以其所有材料做成工作物，並將作成物之所有權移轉予原告，由原告依約給付報酬。準此，系爭契約應屬工作物供給契約。而工作物供給契約之性質究屬買賣抑或承攬，法無明文，基於私法自治，自應依當事人之意思定之，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定，最高法院八十九年台上字第八三一號判決意旨可資參照。經查，觀諸兩造所簽訂之合約書載明原告為買方，被告為賣方，且於合約書第三條、第五條分別明定：「乙方（即被告）運送機械至甲方（即原告）時祇負責載至工廠，不負責卸貨及搬運。」、「本件價款甲方未清償或支票不兌現時，此買賣標的物所有權仍屬乙方。」，有合約書一件在卷可稽，可知系爭契約祇須被告依兩造約定之條件交貨，即達契約之目的，不以在原告工廠安裝完成為必要，再依兩造合約書及報價單之約定觀之，原告所欲購者為如報價單及合約書所載規格內容之密閉式混合機及壓片機，則雙方就該契約之履行，其重點除被告應自備材料製成上開物品外，尚應將所製成之成品交付原告，使原告取得物之所有權，是兩造當事人之意思重在工作物所有權之移轉，性質上應屬買賣契約，至為灼明。
四、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條定有明文。再因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，同法第二百二十七條亦有明定。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院八十六年台上字第二八一八號判決意旨參照。原告主張系爭機器有拌料不均、容量未達五十五公升、未具備蒸氣功能、馬達年份不符約定等重大瑕疵，被告則辯稱因原告之操作方法有誤，始致機器拌料不均，又其所製作之系爭機器乃依兩造約定內容為之，並無瑕疵可言。茲就原告所述之各項瑕疵分述如下：
㈠查本件原告所購置系爭機器之功能在於混合天然橡膠與碳酸鈣，機器容量約定為
五十五公升，此為兩造所不爭，然系爭機器經兩造會同本院委託之財團法人中華民國企業技術鑑定委員會人員吳順治，由原告提供測試所需之相關物料，由被告公司人員全程控制每次測試之料量、運轉時間進行測試，測試結果為：五五Ｌ密閉式混合機各機械零件均能正常運轉，惟混合成品後，未能達到均勻混合之作用，且機器無法達到五十五公升之容量，此有前開鑑定委員會九十年七月十六日（９０）鑑估字第Ｔ０７００３號鑑定研究報告書在卷足憑。被告雖辯稱鑑定過程中共操作五次，第一次至第四次測試結果其成品均屬正常均勻混合，僅第五次因測試人員執意加入化學藥品，造成成品未能均勻混合云云，惟查，鑑定當日之五次機械測試過程，均係由被告公司人員全程控制，第一次測試僅置入天然橡膠，係為測試機械能否正常運轉及其容量，測試結果為機械零件均能正常運轉，但機器容量至多僅有五十公升，未達兩造約定之機器容量五十五公升，嗣後置入天然橡膠與碳酸鈣進行測試混合效果，然因被告公司人員不熟悉機器操作方式及原料比例，一再調整測試，其中第二次、第三次之測試均加入天然橡膠及碳酸鈣（僅比例不同），然測試成品均為碳酸鈣之粉末僅附著於天然橡膠之外層，稍加碰觸就會掉落，無法達到均勻混合之結果，第四次、第五次之測試則係經被告公司人員決定分別加入再生膠及化學藥品，然該二次之測試之成品均呈現燒焦之狀態，亦未能均勻混合天然橡膠與碳酸鈣等情，業據鑑定人吳順治到庭證述屬實，並有測試照片三十六幀附於前開鑑定研究報告書可稽，自堪信原告主張系爭機器未具備均勻混合天然橡膠與碳酸鈣之效能，且機器容量未達約定之五十五公升等情為可採。
㈡再查，系爭機器並無蒸氣加熱功能（蒸氣加熱之功能係在使化學藥品達到化學作
用），不論有無加入化學藥品均無法達到均勻混合之結果，又系爭機器雖具有水冷卻之結構，然該水冷卻功能於鑑定測試過程中並未正常啟動等事實，業據鑑定人吳順治到庭證述屬實，並有鑑定研究報告書在卷可憑。被告雖辯稱兩造於簽訂合約書時並未要求機器須具有蒸氣加熱功能云云，然查，系爭合約書約定五五Ｌ密閉式混合機之規格及內容型號依報價單ＭＨＱ－ＭＡ１５－９９所示，而報價單ＭＨＱ－ＭＡ１５－９９明定：「兩軸之內部構造具有水冷卻及蒸氣加熱之結構」、「此混合室之內部構造具有水冷卻及蒸汽加熱之結構」，此有報價單、合約書各一件在卷可憑，是系爭機器依兩造約定應具有水冷卻及蒸汽加熱之結構無訛，被告辯稱系爭機器毋須具蒸汽加熱功能云云，顯無足採。
㈢至原告主張系爭機器之馬達年份為八十三年所生產，與雙方簽訂合約年份（八十
八年）明顯不同乙節，然查，兩造於合約書並未明定使用馬達之年份，且馬達年份與系爭機器製作之成品能否達到均勻混合無關，業經鑑定人吳順治到庭陳述明確，則馬達年份既未滅失或減少系爭機器之通常效用，自非原告所稱之重大瑕疵。
五、綜上所述，依兩造所訂之買賣契約，原告向被告購買之機器設備，應具備蒸氣加熱及水冷卻結構，並能均勻混合天然橡膠與碳酸鈣至明。然被告所交付之機器，並不具有前開結構，復未能均勻混合天然橡膠與碳酸鈣，顯與契約之約定不符，自非依債之本旨而為給付，是其所為之給付即屬不完全之給付甚明。
六、又原告因被告所交付之機器存有瑕疵，故於八十九年七月二十六日通知被告，限期將機器運轉順利達到預定之效用，否則將解除契約，事後因被告仍未能為完全之給付，故原告乃於八十九年十月五日以存證信函為解除契約之意思表示，有原告所提之存證信函影本二紙在卷可參，是本件被上訴人已依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，解除與上訴人間之買賣契約至明。
七、被告雖抗辯原告之瑕疵擔保請求權已逾六個月之時效規定，依民法第三百六十五條第一項規定，不能請求解除契約云云。惟按「上訴人係以系爭契約有民法第二百二十六條因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，依同法第二百五十六條規定解除契約；並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第三百四十七條準用同法第三百六十五條第一項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地」，最高法院八十七年年度台上字第二三○二號判決意旨可供參照。是本件原告主張依不完全給付適用給付不能之法律關係解除契約，該解除權並不因六個月除斥期間經過而消滅，再原告於八十八年四月二十三日所購買之另一標的物即１２＊４２英吋壓片機之功能係在處理系爭機器均勻混合後之成品，此為兩造所不爭，然系爭機器確與買賣契約之約定不符，無法均勻混合天然橡膠與碳酸鈣，已如前述，而系爭機器係依兩造契約約定之內容製作，顯見前開其瑕疵係於契約成立後始發生，且係因可歸責於被告之事由所致，則被告除負物之瑕疵擔保責任外，同時亦構成不完全給付之債務不履行責任，至被告雖有交付原告１２＊４２英吋壓片機一台，然該壓片機因系爭機器無法均勻混合天然橡膠及碳酸鈣，致無使用之餘地，則被告就該壓片機之履行，堪稱對原告無利益，依民法第二百二十六條第二項之規定，原告自得拒絕該部分之給付。從而，原告據以適用給付不能之法律關係解除系爭買賣契約，為有理由，至其依民法第三百五十九條規定解除契約（其他攻擊方法），即無論述必要。
八、綜上所述，系爭買賣契約既經原告合法解除，則其依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告已繳之價金一百三十九萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原告於本院審理中追加請求減少價金，並訴請被告返還溢付價金八萬元，核屬客觀預備合併之訴，係以先位不合法或無理由為備位之訴之判決條件，本件原告先位之訴為有理由已如前述，自無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告向伊訂購５５Ｌ密閉式混合機及１２＊４２英吋壓片機各一台，約定買賣總價為二百十七萬三千五百元，被告已依約交貨並安裝完成，且試車合格，惟原告迄今僅給付部分貨款，尚有餘款七十七萬三千五百元未給付，爰依買賣契約之法律關係訴請反訴被告給付餘款七十七萬三千五百元及法定遲延利息。反訴被告則以系爭契約業因合法解除，其已無給付買賣價金之責，退步言之，反訴原告所交付之系爭機器乃屬未依債務本旨提出之給付，依法不生提出效力，伊亦得主張同時履行抗辯等語資為抗辯。
二、反訴原告反訴主張依買賣契約請求反訴被告給付價金八百二十二萬六千二百二十四元，惟系爭契約業經反訴被告即原告合法解除，業如前揭本訴部分所述，是反訴原告之請求即失其依據，自無從准許，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 劉佩宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日~B法院書記官 徐永本