臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六○八號
原 告 天億營造有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付契約價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百零二萬九千四百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十九年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年八月六日訂定八八森約字第○○號桃園縣中壢市林森國民小學工程採購契約（下稱系爭契約），由被告承攬被告校舍二期工程，該合約書第三條第二項明文約定「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」茲原告使用之鋼筋、混凝土及模板部分工程實作數量均較契約所定增加逾百分之十，依前開約定，被告自應支付原告增加契約約定所為之支出。且據台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定報告書第三頁所示，可證原告關於支出本件工程「鋼筋、混凝土及板模部分實作數量均較契約所定數量增加逾百分之十」乙事，確屬實在。查原告實作數量分別為高拉力三百五十七點七四公噸（超出約定數量六十點七四公噸，單價一萬一千六百六十六點五六元）、普通鋼筋二百四十八點三三公噸（超出約定數量三十九點三三公噸、單價一萬一千二百六十四點二七元）、混凝土二千六百三十七點九一立方公尺（超出約定數量一百九十五點九一立方公尺、單價一千六百八十九點六四元）、模板一萬五千四百六十一平方公尺（超出約定數量一千八百九十三平方公尺、單價二百二十五點二九元），惟前開鑑定評估原告實作數量為鋼筋六百零二公噸（未細分高拉力鋼筋或普通鋼筋）、混凝土二千六百三十五立方公尺、模板一萬四千一百二十四平方公尺，從而，被告因之增加支出工程費用一百五十六萬九千四百八十三元（其中鋼筋部分以高拉力鋼筋之單價扣除請求費用計算）。
（二）原告得依系爭契約第三條第二項或不當得利之規定，請求實作數量較契約所定數量增加逾百分之十部分之價款，其理由如下：
１、原告所稱「使用數量」係依「設計圖說明書」（下稱圖說）按圖施作所使用之材料數量；然其中鋼筋、混凝土及模板三項材料之使用數量，卻逾工程數量清單上所載之數量百分之十以上，而被告僅依工程數量清單上所載之數量付款。查本件為公共工程承攬契約，被告乃定作人，圖說與工程數量清單皆由渠提供，並為合約之一部份。被告依圖說內容所需之工程材料項目及各材料所需之數量計算製得工程數量清單，再依工程數量清單之各項目單價乘以數量計算得出契約總價。若計算無誤，按圖說施工所需之各材料數量理應與工程數量清單上各材料之數量相同才是。茲因被告計算錯誤，致原告按圖施工所使用之材料數量遠超過工程數量清單上數量，惟被告竟僅願依工程數量清單計算得出之契約總價給付，棄合約書第三條第二項之衡平規定於不顧，造成原告鉅額損害。而按「契約所定數量」應指工程數量清單上所載之數量，蓋該文件名稱為「工程合約書」，並經雙方同意蓋章。被告辯稱圖說並非契約所定數量，僅為工程範圍云云，但觀其內容實無法得知契約數量。職是之故，本件系爭事實即有該當契約書第三條第二項「工程實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時」之情事。
２、系爭契約書第三條第一項規定「‧‧‧因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算‧‧‧」，故雙方若於訂約後有合意變更契約時，則自可依前項規定請求變更部分之價金，且不受第二項「數量增減達百分之十以上」之限制。由此可知，同條第二項規定之目的係基於公平原則及誠信原則，賦予當事人之一方之請求權，非必須經雙方合意，此從條文稱「得以‧‧‧增減契約價金」之用語亦可明證。另從同條第二項末段有謂「未達百分之十者，契約價金不予增減」，依其文意反推，亦可得上開結論。至同條第二項所稱「得以契約變更增減價金」之「契約變更」四字，由前述理由可知，應屬贅文。蓋若非如此解釋，得利之一方，依日常經驗法則不願為契約之合意變更時，則本項之規定豈非具文？又同條第二項規定並無同契約書第十九條第五項規定之適用，蓋原告同意被告之主張，即本件並無事後雙方合意變更契約之事實，故當然沒有契約書第十九條之契約變更程序及效力規定之適用。而依合約書之精神解釋，前開第十九條規定應係搭配上揭第三條第一項之程序規定。另系爭事實並無契約書第四條第四項規定之適用，係因該條項不得據以請求加價之規定，其適用係以「未列入工程數量清單之項目或數量」為前提事實；系爭三項工程材料之項目與數量皆明列於工程數量清單中，故本件並無上開規定之適用甚明。
３、被告辯稱：原告使用鋼筋混凝土及模板實作數量較多乙事，係因其工程管理不當所致，原告遽為主張請求款項，於法不當云云。惟原告所謂之「實作數量」，係指依被告圖書按圖施作所需使用之材料數量，非主張以施工之實際使用數量（可能逾實作數量）計算，故被告所辯前詞，顯有誤會。另被告所辯：原告已於系爭工程款「第六期工程估驗計價單」上簽章認可「本單位計價款及完成百分率已核對無訛，謹此確認」，遂無增加請求之權云云。然查，原告承包系爭工程，負擔鉅額之人力及材料等成本，若因少數金額爭議即拒絕蓋章，被告依慣例將不支付無爭議部分之鉅款工程款予原告，則原告將因資金短缺而無法營運，是原告先蓋章再就爭議部分依合約或法律請求，應屬合情合理。若因上述一段顯失公平之定型化契約之文字，即可否認所有廠商依約依法請求之權利，則似有違反誠信原則之嫌。
４、倘如被告所言，將圖說計算所得之數量（使用數量）視為「契約所定數量」，工程數量清單上所載之數量僅供參考，固無「實作數量」與「契約所定數量」不符之問題及變更契約之問題，然卻有契約總額價金計算錯誤之問題。蓋原告所得請求之報酬，應為「契約所得數量」之對價（民法第四百九十條第一項參見），被告豈可依「工程數量清單」上所載之數量計價？是以，原告依承攬契約關係，請求被告給付依合約單價乘以契約所定數量算得金額扣除工程數量清單所估算金額之不足部分差額，亦有理由。
５、系爭契約第二條規定工程範圍詳如設計圖說明書，故圖說僅在確定工程之範圍，原告亦確依圖說施作。然所謂「契約所定數量」為何？仍應以屬合約書一部份之「工程數量清單」上明載之數量為準。本件雖以契約價金總額結算給付，然價金總額給付僅為原則規定，並不排除原告於契約價金總額請求外，依約另請求價金之權利，否則契約書第三條第一項、第三條第二項及第十九條之訂定，豈非形同具文？又契約書第四條第三項規定：「契約所附供乙方（按即原告，下同）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」其「估計數」既為雙方合意，即無礙為「契約所定之數量」，其欲表明之重點，在於不得視為施作之實際數量，故本條項實為承認「實作數量」可能發生與「契約所定之數量」不符之規定。至契約書第四條第四項中所謂「未列入前款清單之項目或數量」，既明文為「未列入‧‧‧數量」，被告豈有曲解為「數量不符」之餘地？況就「列入」與否而言，工程材料若列入「項目」必列入「數量」，若列入「數量」亦必列入「項目」，故本條之「項目或數量」實為一個集合概念，無法區分為二，系爭工程材料之項目與數量皆明列於「工程數量清單」內，故本件無契約書第四條第四項之適用甚明。
６、被告復辯稱，依施工說明書總則之４⑶之規定，原告已無請求權云云。惟查，施工說明書係依照被告單方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，性質上屬於定型化契約。觀其總則之４⑶之內容，規定「‧‧‧開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併逾期他相關項目估計在內。」，顯然已該當於「加重他方當事人之責任者。」或「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」，依民法第二百四十七條之一之規定，應為無效之約定。又因前述定型化契約之條文有違公平正義，行政院公共工程委員會乃於八十八年十月所制訂之「工程採購契約範本」，允許承攬人於施作後，若發現實作數量超過契約所定數量一定比例時，仍得對定作人請求。足見，被告引用之條文，已為行政主管機關所揚棄。另系爭契約書第三條第二項之內容，與前述「工程採購契約範本」第三條第二項之內容完全相同，故屬合約附件之「施工說明書」之內容，業與主契約書內容抵觸，被告自不得再據為主張。原告於起訴狀內載有「縱使被告抗辯契約之變更尚未生效」等語，係原告簡化文字之省略用語，綜觀全文之意，其真意係指依契約書第三條第二項請求之權利。上述用語容或稍欠精確，但尚無法遽以推論原告有「已自認變更契約乃此項要件之效力」。原告同意被告所稱，契約書第三條第一項係指履約標的有所變動的情形，但須澄清者，本項是屬於因契約變更致使一方得請求增減價金之規定，雙方自應依據契約書第十九條「契約變更及轉讓」之程序規定辦理，單方並未取得請求權。反觀系爭契約第三條第二項，其請求增減價金之事由並非「契約變更」，而是「工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時」，故本項乃為求公平起見，賦予當事人一方之請求權。是唯有將該第三條第二項之「契約變更」視為贅文，始能符合契約之真意與公平之精神。
７、關於系爭契約第三條第二項之解釋，按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，最高法院著有十九年上字第五八號判例可資參照；又探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，亦有同院七十四年台上字第三五五號判決意旨得參。是以，系爭契約第三條第二項之「得以契約變更增減契約價金」，是否為賦予當事人一方之請求權？自不可拘泥字面，而應依上開判例及判決之要旨為之。茲綜觀本條項之上下文文義解釋而言，「數量增減達百分之十以上」，始得以契約變更增減價金，若「未達百分之十者」，契約價金不予增減，可知契約約定數量與實際交付數量誤差達百分之十以上者，即應賦予當事人一方請求權，否則依日常經驗法則，得利之一方必不願為契約之合意變更時，本條項之規定豈非具文？又從本條項與第三條第一項對照解釋以觀，系爭契約第三條第一項業訂明「契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部份予以加減價結算」等語，故若雙方於訂約後有合意變更契約時，則自可依前項規定請求變更部份之價金，並且不受第三條第二項「數量增減達百分之十以上」之限制；反觀第三條第二項規定之目的係基於衡平原則，於契約約定數量與實際交付數量誤差達一定比例以上時，賦予當事人一方之請求權。若依被告之解釋，即使發生契約約定數量與實際交付數量誤差達一定比例以上時，仍須雙方以合意變更契約，則第三條第一項既已規定，何須再重複規定第三條第二項？復由該條第二項項與第十九條之對照觀察，該項並無契約書第十九條第五項規定之適用，蓋原告同意被告之主張，即本件並無事後雙方合意變更契約之事實，故當然沒有契約書第十九條之契約變更程序及效力規定之適用。依契約書之精神解釋，第十九條係搭配第三條第一項之程序規定。另就系爭契約約定數量與實際交付數量出現誤差，如何處理與解釋始符合契約之公平目的，內政部頒佈之「預售屋買賣契約範本」，或可作為參考。該範本第五條第二項規定：「面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者，買賣雙方互不找補；惟其不足部份，如超過百分之一，則不足部份賣方均應找補；其超過部份，如超過百分之一以上者，買方只找補超過百分之一至百分之三之部分為限‧‧‧」，探其立約目的，似認為「契約約定數量」與「實際交付數量」之誤差在一定比例以下者，以尊重契約約定內容優先，採「互不找貼」；惟若「契約約定數量」與「實際交付數量」之誤差在一定比例以上者，則以公平原則及弱勢保護原則優先，依實際誤差數量多寡賦予當事人一方請求權。本件契約第三條第二項即是因應相類似情狀而訂定，且在一定誤差比例以下者，與「預售屋買賣契約範本」採相同規定，則誤差在一定比例以上者，自應與「預售屋買賣契約範本」採同一解釋，依實際誤差數量多寡賦予當事人一方請求權，始符合契約當事人立約之真意。至被告辯稱，施工說明書總則４⑶之約定，無民法定型化契約適用云云。查稱預定用於同類契約之條款者，係指可供與不特定之多數人訂定契約之用，本件施工說明書總則４⑶，係被告單方預先訂定，提供與多數不特定投標廠商之契約條款，自屬於定型化契約條款，與工程數目及是否特定無關，況施工說明書之系爭內容，於同類舊工程契約處處可見，是被告之抗辯，顯有誤會。又所謂「按其情形顯失公平」，參酌消費者保護法、美國統一商法及本條各款之解釋，顯係以保護「他方當事人」為目的。準此，審酌公平與否之對象，自應在「機關學校」與「得標廠商」（即訂約雙方當事人）之間，而非如被告所辯稱之「各投標廠商」之間。若如被告所辯，強勢的定型化契約訂定者，只要「平等」的欺壓與其訂約的多數「他方當事人」，即可稱為「公平」，則民法第二百四十七條之立法目的安在？
８、系爭契約書第四條第三項規定實乃源自根據政府採購法第六十三條第一項所訂定之「採購契約要項」第三十三條：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」之規定，其意旨乃基於契約公平原則，承認「實作數量」可能與「契約所定數量」不符，而併參考採購契約要項第三十二條第（二）項規定，即明載縱然契約價金係以總價決標，而其履約有「工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上」情形者，得調整之。而本件為公共工程承攬契約，自應受八十八年五月二十七日施行之「政府採購法」相關法令之拘束，是以，本件契約書第三條第二項之「得以『契約變更』增減契約價金」，其中「契約變更」乃採購契約要項中所無之規定，自不得憑以拘束原告，故本件工程之實作數量較契約所定數量增加百分之十以上，依政府採購法及其子法「採購契約要項」之立法意旨及文義解釋，「契約變更」顯屬違反上開強制規定顯失公平之約定，應屬無效贅文，原告自可單方請求被告調整及給付之。又依據經濟部中小企業處編印之「中小企業參與政府採購須知案例彙編」第四十七頁相似案例：「○○營造公司承包○○局○○工程，發現工程圖說與標單數量不符數量高達百分之五十如何處理。」「處理方法採購契約要項第三十二條第二項又規定，契約價金係以總價決標，而於履約時，工程之實作數量較契約增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金‧‧‧據此廠商可向採購機關要求補償百分之四十的數量金額，並可以變更設計方式追加工程款及工期，原則上應依佔契約金額的比例要求增加工期，並以實施所需工期為限。」由上可知，原告請求超過契約所定數量百分之十以上之實作數量價金，自屬適法。
９、縱被告抗辯契約之變更尚未生效，然依民法第一百七十九條「無法律上原因而受利益，至他人受有損害者，應返還其利益」之規定，原告亦得據以請求被告給付上述金額之價金。
（三）原告得請求退還四十六萬零八元之違約金：
１、被告以原告工程完工逾期為由，依合約書第十七條之規定計算對原告處以罰款四十六萬七千二百五十元，惟該條但書規定：「未完成履約之部分不影響其他以完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」。原告至八十九年三月三十一日止已完成工程百分之九十八點四五，而未完成部份為花台及零星工程，不影響其他已完成部份之使用，則逾期違約金應為七千二百四十二元，故被告應將原告誤繳之逾期違約金四十六萬零八元部份退還原告。
２、又被告僅以學童安全為由，即認未完成部分為足以影響使用，然八十九年四月一日至四月五日為春假期間，學童並未上課，事實上並未生安全之虞，故本件如有逾期，其逾期未完成履約之部分，乃學校放假期間，對校舍已完成部分實際及效用上均不生影響，是被告扣繳巨額之系爭違約金，顯無理由，應退還原告。況按主張積極事實者，就其事實應負舉證責任，有最高法院四十二年台上字第一七○號判例得為參照，是以，被告應就未完成履約之部分是否「影響」其他已完成部分之使用，盡其舉證之責。查被告所提出之四月一日至五日之工地日報表工作摘要，原告就其內容之真正不爭執，惟該日報表僅能證明未完成履約之部分為何，尚未能證明是否「影響」其他已完成部分之使用。又被告僅空言以安全為由，即認為足以影響使用，然究那些未完成部分足以影響學童安全，被告應予說明。
３、原告係因被告要求繳交逾期罰款始得請領工程估驗尾款，而非主動繳交逾期罰款，如被告主張民法第一百八十第三項規定「原告於給付系爭違約金時，已『明知』無給付義務」，則應就原告「明知無給付義務」之事實負舉證責任。實則，此部份之系爭重點應在於，被告計算逾期罰款之基礎是否符合契約第十七條之規定，而非爭執原告是主動繳納或被動繳納，蓋被告認定原告逾期在先且已錯誤適用契約計算罰款金額，原告因情事所迫，不得已繳納罰款，被告豈可以此為藉口而不依約給付足額價金？
４、另被告雖主張逾期罰款金額為四十六萬七千二百五十元，並提出八十九年五月八日之「結算驗收證明書」為憑，惟查，該「結算驗收證明書」係被告單方製作之文書，並無原告之簽章認可，至於發生在後、有原告簽章認可之同年五月十二日「第六期工程估驗計價單」，並無載明逾期罰款之金額。是兩造對於逾期罰款之正確金額為何，並無合意存在。尤以，承上述彙編案例，其處理方法記明：「‧‧‧據此廠商可向採購機關要求補償百分之四十的數量金額，並可以變更設計方式追加工程款及工期，原則上應依佔契約金額的比例要求增加工期，並以實施所需工期為限。」是以，本件工程因實作數量超過契約所定數量百分之十以上，工程施工期間依上說明，自可按比例延長之。則本件工程完工期日僅逾五日佔施工期間二○四天（開工日八十八年九月八日，到期日八十九年三月三十一日），不到百分之二四五，按實作數量超出價額佔總價契約價金（三千一百一十五萬元比一百九十二萬二千二千六百五十六元）約佔百分之六一七，比例上，原告因數量增加所需實施工期亦未超過比例，故依政府採購法及其子法採購契約要項第三十二條第二項之衡平規定，本件工程工期雖逾履約日期，但仍不應視為逾期，被告單方要求原告支付逾期違約金四十六萬七千二百五十元部分，自屬無理。
三、證據：提出下列書證，並聲請本院將系爭工程施用用料等計算問題送請台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定。
（一）被告國民小學校舍二期工程合約書影本乙份。
（二）工地日報表影本工地日報二乙份。
（三）鋼筋、混凝土及模板部分工程實作數量與契約所訂數量增加明細表乙份。
（四）結構體數量計算書摘要乙份。
（五）工程數量清單影本乙份。
（六）政府採購投標須知及契約範本彙編乙份。
（七）設計圖說乙份。
（八）預售屋買賣契約範本節本乙份。
（九）孫森焱著，民法債篇總論下冊，第七○二頁影本。
（十）中小企業參與政府採購須知案例彙編，第四七頁結本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告並無依系爭契約書第三條第二項請求之權利：
１、觀之系爭契約書第二條、第四條第三項、第四項等規定，可知祗要屬於系爭契約設計圖說明書之工程範圍，原告均有施作之義務，不得藉詞未列入清單而要求加價。
２、原告主張依契約書第三條第二項而為請求，然該條項係規定「其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。」因之，原告應舉證證明增加實作數量已逾百分之十，及原告及被告雙方已以契約變更增加價金等二事。查於兩造間未曾以契約變更增加契約價金，而按依系爭契約書第十九條第九項：「契約之變更，非經甲方（按即被告，下同）及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」但兩造未曾有增加契約價金之合意，更遑論作成書面紀錄並簽章。另依系爭工程監造建築師李慧陽之認定：承商所提鋼筋混凝土及模板實作數量較多乙節，顯與施工廠商工程管理有關；如鋼筋裁切零料過多，結構體灌漿時不符合規定而重做或爆模等均會增加鋼筋混凝土及模板之數量。顯見原告縱有實作數量增加情事，係因其工程管理不當所致。而有關爆模事例，如八十八年十月二十一日監造日誌所載者即是。又原告於請領系爭工程第六期（即最後一期）估驗款時，已於第六期工程估驗計價單上，簽章認可「本單位計價款及完成百分率已核對無訛僅此確認」，益證原告對於契約價金已請領無誤，自知並無增加請求之權。
３、兩造間成立之契約關係，係為承攬契約，原告既為定作人，有為被告完成一定工作之義務，此一定之工作，即系爭契約書第二條所訂「履約標的」。而被告為承攬人，有依約給付報酬之義務，系爭契約且採契約價金總額結算給付。又系爭契約前言部分，已載明「全部工程總價：新台幣參仟壹佰壹拾伍萬元整，詳細表附後，工程結算後之總價按照得標總價計算之。」茲原告主張原告所得請求之報酬，應為契約所定數量之對價云云，顯與系爭契約約款及民法規定不符。
４、原告主張被告有依契約所定數量付款之義務云云，其顯係誤解契約約定。蓋按民法第四百九十條第二項規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，本件即屬此種類型。依系爭契約書第四條第三項、第四項之約定，舉凡屬於系爭契約設計圖說明書之工程範圍，原告均有施作之義務，不得藉詞未列入清單而要求加價，且兩造並未對於「材料」使用之「數量」訂約，而係就原告所應完成之一定工作訂約。因之，原告所稱「契約所定數量」，並不存在，而系爭契約第四條第三項已明指其係估計數。再者，系爭契約內容之一之「施工說明書」，於在總則之４⑶亦明訂：「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。」（依總則之２定義「標單」包含所附之工程進度表、工程詳細表、單價分析表），足見，原告既未在投標前或開標時對於項目、數量請求說明（姑不論有否遺漏錯誤），原告已無權再爭執請求增加報酬。
５、原告稱第三條第二項「契約變更」為贅文，及本件無第十九條之適用云云。惟依原告起訴狀所載，縱使被告抗辯契約之變更尚未生效等語，堪認原告已自認「契約變更」此項要件之效力，而問題僅在於契約變更是否生效。又系爭契約第三條第一項規定「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」係指「履約標的」有所變動，換言之，即表彰工程範圍之設計圖說明書有所變更之情形。反之，於本件屬第三條第二項情形，因履約標的並未變更，契約條文規定須「契約變更」，目的即在貫徹「契約價金總額結算給付」之公平精神，不容當事人之一方可片面主張增減款項。
６、原告援引採購契約要項第三十二條、第三十三條等作為主張依據，惟其主張，非有理由。蓋採購契約要項內容僅具參考性，非強制規定，殊無絕對拘束力。換言之，契約當事人間權利義務之依據，應為契約內容。又該要項第三十二條之內容並，未賦予廠商片面單方決定增加契約價金之權利。另第三十三條規定：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」其意於廠商負有依約完成一定工作即履約標的之義務，不可藉詞投標用之數量清單有出入而拒絕施工。準此，縱參酌採購契約要項，原告之主張仍無理由。退言之，倘若原告有權請求，原告提出之附表一結構體數量計算書，經鈞院囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定，鑑定結果與該計算書並非吻合，可證原告主張非實。至於鑑定書之真實性，被告聲明否認之。
７、此外，原告復無依民法第一百七十九條規定請求返還不當得利之權利。蓋原告主張不當得利部分，依系爭契約書第二條、第四條第三項、第四項等為據，資此可知，凡屬系爭契約設計圖說明書之工程範圍，原告均有施作之義務，故被告所受利益，具有法律上原因。
（二）原告並無權請求退還新台幣四十六萬零八元違約金：
１、原告依據契約書第十七條第一項但書：「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」而為主張，然查，本件原告確實逾期五天完工，被告主張計算逾期違約金，於法有據。況原告亦認同應負擔該違約金而主動繳款，已如前述。如原告欲據系爭契約書第十七條但書主張，應就未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者盡舉證責任。且依八十九年四月一日至五日之工地日報表，豈可謂不影響其他已完成部分之使用？按被告為一教育機關，受教者又為稚齡之小學生，故安全因素為最重要之考量，在原告未完全依約施工完成仍繼續施工的情況下，被告根本不可能為局部之使用。原告空言稱不影響其他已完成部分之使用云云，自屬無據。
２、系爭契約書第十七條第一項係以每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金為原則，茲原告欲據該條項但書為主張，參酌舉證責任分配之法規分類說，自應由原告就例外之但書情形，盡舉證責任。
３、按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任，最高法院二十八年上字第一七三九號判例闡述甚詳。本件原告於繳納違約金之後要求返還，自應依上述判例盡舉證責任。亦即，原告欲主張退還違約金之法律關係存在，應由原告負舉證責任。原告主張八十九年四月一日至五日為春假，惟查已完成部分能否充分、完全、安全、正常使用，與學童是否上課，互不相涉，原告仍應舉證已達到上述狀態。被告基於教育機構之立場，不可能在原告持續施工情況下，任令學童開始在工地活動，已如前述。何況，依建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用」在原告未完工情形下，被告依規定，亦不可使用建築物。再者，原告係主動繳納違約金，益見原告已自認應負擔違約金。原告稱其請求權係依據工程契約約定之契約總價，被告扣款未依約定給付全部價金云云。然該筆四十萬零八元部分，係原告主動繳納之違約金，被告依約受領該違約金，並未有任何就工程價金「扣款」情形。而原告起訴時係主張被告預扣違約金，後又變更主張為原告迫於無奈而依令繳交，前後基礎事實不同，不得為適法之追加，被告不同意原告之追加。縱許其追加，原告仍無權請求返還該筆款項，蓋因被告係依約合法向原告請求違約金，非屬不當得利，詳參前述。退步言之，如認原告有不當得利返還請求權，然依民法第一百八十條第三款規定，原告於給付系爭違約金時，已明知無給付義務，依上揭規定，原告仍不得請求返還。
三、證據：提出下列書證為證
（一）李慧陽建築師事務所函影本二份。
（二）八十八年十月二十一日監造日誌影本乙份。
（三）第六期工程估驗計價單二頁影本。
（四）結算驗收證明書影本乙份。
（五）原告公司函（含附件逾期罰鍰繳款單）影本乙份。
（六）工地日報表六頁影本。
（七）施工說明書總則影本乙份。
（八）設計圖說乙份。
（九）採購契約要項影本乙份。理 由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定即明。查本件原告關於請求被告返還違約金乙節，起訴時係主張基於系爭契約第十七條之法律關係，嗣於九十年四月二十三日追加民法第一百七十九條為其請求權基礎，因其追加係基於同一基礎事實，故為法之所許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：其於八十八年八月六日以三千一百十五萬元之總價承包代價，承攬被告學校校舍第二期工程，惟於施工後，關於使用鋼筋、混凝土及模板部分之實作數量，已逾契約所定百分之十，致其增加工程支出一百五十六萬九千四百八十三元，爰基於系爭契約第三條第二項及民法不當得利等規定，訴請法院選擇其一訴訟標的法律關係，判命被告給付該款項；又被告以原告未按期完工，而預扣原告違約金四十六萬零八元，然被告未完成部分為花台及零星工程，且延誤期間為學生放假日，不生影響其已完成部分之使用，是併基於系爭契約第十七條及民法不當得利等法律關係，訴請被告一併返還等語。而被告則略以：系爭工程係採總價承包方式，被告本有依契約設計圖說明書施作工程之義務，並不得托詞增加價金，且兩造間從未就增加契約價金問題，達成任何意思合致，故原告向被告請求其支出之工程款，非謂有據，此復無不當得利可言，至違約金則係被告依約預扣，被告亦無請求返還餘地等語資為抗辯。
二、兩造就原告以三千一百十五萬元之價金，承攬被告學校校舍二期工程，雙方約定以契約價金總額結算，依約該工程開工日期為八十八年九月八日，應於八十九年三月三十一日前全部完工，但原告之實際竣工日期為八十九年四月五日，逾期五日，另雙方所提各書證及台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定報告形式真正等諸事項，均互不爭執，是前開部分自堪信為真實。
三、關於原告請求增加工程材料支出款項部分：
（一）系爭契約第三條契約價金之給付，其第一項及第二項明載「契約價金之給付，為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達價金不予增減。」此為兩造所是認，從而，本件工程價款係總價承攬契約無誤。據上，所應審酌者，即為系爭工程款係以總價承攬，抑或以工程實作數量結算之，如係以承包總價結算，相關合約有無違反誠信原則而無效。
（二）查系爭契約施工說明書總則載稱「１施工說明書效力範圍：本施工說明書為本工程合約之一部份，所列之各種材料規格及其作法為施工之規範及標準，承包人必須達到此規範及標準。」、「２定義。合約：本工程之合約包括標單（包括所附之工程進度表、工程詳細表、單價分析表）、投標須知、施工說明書、圖樣、工程保證書及簽訂合約前後所加入之各項附屬文件。‧‧‧」、「３實地勘察：承包人對各項文件均應切實瞭解，估價前並須親自到工程地點詳細勘察，對於地勢、土質、緊鄰鄰地之環境、原有溝渠、見職務、工作場地、交通運輸、自來水、電、煤氣、通訊管線之情況、當地法規以及其他特別規定等，均須調查清楚，日後不得藉詞加價。」、４「圖樣、施工說明書及標單：⑴圖樣包括本合約內所附之施工圖及一切經建築師核准之各項補充圖樣。⑵工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各項補衝突必要時，建築師有改良及變更原圖之權。如該項詳細圖發出後，承包人認為與原來總圖不符合，將發生額外工作或材料時，須於五日內提出異議，聲明應加之工料，否則該項詳細圖即認為與原圖相符，將來承包人不得要求加帳。⑶圖樣及施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法及使用材料規格之重要文件，二者均有同等效力，其有載明於此而未載明於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理。標單內所列之項目及數量，『僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，某則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他項目估算在內‧‧‧」是以，本件系爭工程合約書所載工程材料數量，係僅供原告投標時之參考爾爾，被告於投標時自應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量，故工程合約書所示材料數量，並非系爭工程之合約數量，應可認定。
（三）系爭工程關於鋼筋、混凝土及磨板之材料數量估算，由原告提出之結構體數量計算書、原告聲請本院囑託鑑定結果所提出之工程數量明細表（鑑定報告第三頁參見）及系爭工程合約書所列數量三者觀之，兩造應均經專家估算，而本院囑託鑑定之報告，復屬專家所為，然其等估算結果，顯示之數量卻互有參差，足見關於工程材料數量之估算，本即不易臻至精確。為免事後糾紛及事先防止搶標，亦即為防止避免得標後，藉口估算錯誤，要求更正或提高標價，本件於施工說明書總則中乃具體規定，投標人應自行根據合約文件審慎核算。原告既願意參加投標，則關於工程材料之合約數量，必業據精心核算；換言之，前述工程契約內容，原告已得正確估算其承攬利潤，評估後得標，並從其內容施工，無證據可稽原告曾就系爭材料之數量，於投標前或開標時，請求被告說明，準此，依約原告於開標後，原告於系爭工程中關於鋼筋、混凝土及模板等之實作數量縱與工程合約書所示數量不符，已視同原告將其超出之數量與其他相關項目估計在內，而以承攬總價價金與被告達成意思合致。
（四）按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋，最高法院五十六年台上字第七二二號判決及同院五十八年台上字第二八二六號判決意旨均足資參考。揆之前揭系爭契約第三條之規定，已排除以實做數量結算工程款之情形，故系爭契約之工程款即應以「契約價金總額結算」，彰彰明甚，已無須別事他求之必要，自不得捨此文字更為解釋。從而，原告所陳政府採購投標須知、契約範本彙編、採購契約要項各規定如何，要與本件無涉；至其庭呈之預售屋買賣契約範本，乃內政部基於消費者保護法保護消費者權益所訂，原告既非消費者，則該範本與本件乃不相及之二事，難混為一談。退言之，縱原告主張其增加支出之高拉力鋼筋、普通鋼筋、混凝土、模板各為三百五十七點七四公噸、二百四十八點三三公噸、二千六百三十七點九一立方公尺、一萬五千四百六十一平方公尺，較較工程合約書數量所載二百七十公噸、一百九十公噸、二千二百二十立方公尺、一萬二千八百八十平方公尺，各增加六十點七四公噸、三十九點三三公噸、一百九十五點九一立方公尺及一千八百九十三平方公尺等為可取，且姑不論其中關於混凝土部分並未逾百分之十，本無價金增減問題，前開系爭工程材料之使用，原告於實作超出工程合約書之參考數量，並未與被告達成契約變更以增加契約價金之合意，準此，原告主張依系爭契約第三條第二項之約定，請求給付增加支出之價金，顯無足取。
（五）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第一項、第二項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失比較衡量以定之，是當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制，最高法院八十三年台上字第二三四八號判決、四十五年台上字第一○五號判例可資參照。是以，誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。本件兩造所簽訂之工程承攬契約，首揭「工程範圍：詳如設計圖說明書」，有系爭採購契約書在卷得佐，又原告亦為專業之營造廠商，應有能力就被告提供之工程圖說內容配合標單計算出約略之工程材料數量，以決定得標價格，原告以總價得標，衡情應已將合理利潤估算在內，質言之，應認原告關於系爭工程材料之支出，係其商業風險評估問題，而非增加契約所無，尤以，本件工程投標業賦予投標者請求被告說明之義務，復於系爭契約第三條第二項賦予原告變更權，則兩造所簽工程契約，自無違反衡平原則與誠信原則可言，又被告亦不致有權利濫用情事，故系爭契約具正當性無虞。
（六）又按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，而所謂無法律上之原因乃指自始無給付目的，給付目的嗣後不存在或給付目的不達而言。查本件兩造並不爭執其契約無效或得撤銷情事，且未嗣後終止或解除，則本件原告施作工程之給付目的乃係基於有效存在之契約，非無法律上之原因，是原告依不當得利之法律關係訴請被告返還所受利益，亦無所據。且查，原告系爭支出部分仍在工程圖說範圍內，而本件係總價承包性質，被告依系爭工程採購契約受領原告履行該契約內容所應施作之工程項目，即無不當得利可言。
（七）基於前開說明，原告無論基於契約關係或民法不當得利之法律關係，其訴請被告應給付其自稱支出工程材料費用，於法欠憑，應予駁回。
四、關於原告請求返還違約金部分：
（一）系爭工程契約第七條第一項至第三項規定：「履約期限：乙方應於八十九年三月三十一日以前全部完工」、「除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」而本件兩造並無契約變更情事，已敘明如上，又其約款明確，亦別無他求，以另解釋之必要，則依約原告應於八十九年三月三十一日前完成「全部」工程，並無疑義。原告業自認其至八十九年三月三十一日止，僅完成百分之九十八點四五之工程，迄同年四月五日始完工等事實，且有被告提出之結算驗收證明書乙份得佐，此部分可信真實。
（二）依系爭工程契約第十七條第一項約定：「逾期違約金，以日為單位乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之三計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」觀其違約金性質，乃損害額預定性之違約金，故債權人祗要證明有債務不履行之事實，即不必證明損害之發生與損害額之多寡。查本件原告主張其於履約期間前未完工之部分，為花台或零星工程云云，依民事訴訟法第二百七十七條前段所定舉證責任分配法則，應由其舉證，然原告空言主張，並提出相當之證據以對。惟據被告提出之八十九年四月一日至同月五日之工地日報表所示，其依次施用之內容包括：「１、ＲＦ防水施作，２、水泥漆修補，３、川堂磨石子施作，４彈性地墊與人工草皮進場，５緩降機安裝，６、落水頭施作，７不鏽鋼扶手施作，８、前方Ｄ２門安裝，９、ＲＦ防水門施作」、「１、側門＆室外梯整地，２室外梯組筋，３水泥漆修補」、「１、側門入口整地，
２、側門側地坪打ＰＣ，３、室外梯組模，４、室外梯組筋，５、室外梯ＲＣ，６、水泥漆修補，７、ＲＦＲ二磚施作，８不鏽鋼扶手施作」、「１、各樓地磚修補，２室外花台與一樓樓梯外牆貼二丁掛」、「１、不鏽鋼扶手施作，２、一樓室外梯泥作施作，３、屋突地坪地磚施作，４、各樓層掃具櫃旁地磚修補，５、水泥漆修補，６、Ｄ３木門上漆，７、ＰＯＣ天花板補修，８、伸縮縫施作，９花台填花土，１０、落水頭施作，１１川堂磨石子施作」，在在可見原告未依約完成之工程事項，影響整體工程硬體之完整性及使用。而原告逾期施工期間，縱屬例假日，然如系爭工程為完整完工，則該公營造物尚可容由學校教師、行政人員或其他合法利用者資為利用，故非可謂原告逾期施工期間為假日，學童毋庸上課，即認無礙於使用，否則豈不允為脫法而以例假日為履約期限末日，而延長承攬者之工程期限。繼而，被告以每日依工程價金總額三千一百十五萬元之千分之三，計算五日之遲延履約逾期違約金，扣款四十六萬七千二百五十元，當為允適，亦無不當得利問題，其理同上。準上所述，原告主張該公司於履約期限前未完成之工程，僅屬花台及其他零星工程，又遲延完工日期為兒童例假日，不影響被告使用，故其違約金應為七千二百四十二元，而請求被告返還扣款四十六萬七千二百五十元云云，乏據可憑，洵非可採，亦應駁回之。
五、綜上所述，原告起訴請求被告給付二百零二萬九千四百九十一元，及如聲明所示法定遲延利息云云，於法失據，故不應准許。至其假執行之聲請，因訴之駁回，致失附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 朱敏賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日~B書 記 官 謝文心