臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六三二號
原 告 午○○
卯○○被 告 壬○○
己○○乙○○癸○○甲○○子○○○丑○○○丁○○辛○○丙○○庚○○寅○○○辰○○○巳○○○未○○○戊○○右當事人間請求確認地上權位置事件，本院判決如左：
主 文確認古現才於民國三十八年十二月二十日桃園縣中壢地政事務所收件字第一０八七號設定權利範圍五十七坪六合三勺之地上權，係坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ１位置，面積一百九十點五一平方公尺。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示
二、陳述：
(一)緣坐落於桃園縣○○鄉○○段第九七三地號土地乙筆，面積為一千零二十四平方公尺，為原告午○○、卯○○與被告戊○○ (被告戊○○亦為原地上權人古現才之繼承人，詳後述) 三人共有，原告午○○、卯○○之應有部分各為三二０分之九一，被告戊○○之應有部分為一六０分之六九。
(二)訴外人古現才於民國三十八年十二月二十日，因有建物坐落上開土地上，乃設定地上權，地上權之權利範圍為五七坪六合三勺 (即一百九十點五一平方公尺) ，嗣地上權人古現才於五十三年十二月二日死亡後，上開地上權依法即由被告全體因繼承取得為公同共有。本件地上權之設定係因先有房屋而後設定地上權，則地上權之位置應特定於土地上之某一位置，始與原設定之契約之事實相符合。惟本件地上權於設定登記時，因未實地勘測繪圖標示地上權坐落之位置，且地上權人建造房屋占用基地之現況與設定登記之權利範圍不相符合，致本件地上權係坐落於系爭土地上之何處不明確，且依現存建物亦無從確定其位置，原告係系爭土地之共有人，共有人依法得按其應有部分為使用收益，被告等所有建物，已超出設定地上權設定登記之面積，致原告因此無法為分割移轉等行為，使用收益處分權均受到妨礙、致生不安之狀態，有以確認判決除去不安之必要。
三、證據：提出繼承系統表一份、被告戶籍謄本影本及土地登記謄本一份及實測圖二份為證。
乙、被告方面：
一、被告戊○○：(一)聲明：同意原告之請求。(二)陳述：對於原告主張地上權之位置無意見，惟訴訟費用應由原告負擔等語。
二、其餘被告壬○○等十五人均未於言詞辯期日到場，亦未以書狀提出任何聲明及陳述。
丙、本院依原告聲請至現場履勘，並囑中壢地政事務所製作測量成果圖。
理 由
一、本件被告壬○○、己○○、乙○○、癸○○、甲○○、子○○○、丑○○○、丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、寅○○○、辰○○○、巳○○○、未○○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張系爭土地上有古現才設定地上權，於設定時無設定位置圖，地上權位置不明，致原告無法為使用收益處分等行為，產生不安之狀態，有以判決除去此不安之必要。查地上權位置，亦屬地上權存否不明確所產生之私權爭執，原告對此有確認之法律上利益，自有提起確認之訴之必要。又原告訴之聲明係訴請確認古現才所設定之地上權位置，並以古現才之繼承人為被告，並非以古現才為被告，自無當事人不適格之問題，合先敘明。
三、原告主張系爭土地係其與被告戊○○共有，於三十八年間古現才設定五七坪六合三勺之地上權，被告等人係其繼承人之事實，已據其提出與所述相符之繼承系統表一份、戶籍謄本乙冊、系爭不動產土地登記謄本為證，被告戊○○對此未爭執，而被告壬○○、己○○、乙○○、癸○○、甲○○、子○○○、丑○○○、丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、寅○○○、辰○○○、巳○○○、未○○○均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同法條第一項之結果，視同被告對於原告主張之事實自認，故應認原告之主張為真實。又原告指稱系爭地上權係先有房屋而後設定地上權，地上權係位於附圖Ａ１部分，面積一百九十點五一平方公尺，被告戊○○陳稱地上權位置及形狀如附圖Ａ１所示沒有錯等語。本院勘驗結果：原地上權位置如附圖Ａ１所示，其形狀同，有本院九十年四月十七日勘驗筆錄乙紙在卷可稽；其餘被告未就地上權之位置爭執，應認原告此部分之主張亦可採信。嗣本院就兩造所不爭之地上權位置、形狀，依地上權設定之面積請中壢地政事務所繪測如附表所示成果圖，自堪認係古現才當初設定時之位置。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 黃漢權右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 吳佳美