臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八八六號
原告即反訴被告 大同鋁業股份有限公司法 定 代 理 人 丙○○訴 訟 代 理 人 田振慶律師複 代 理 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號十樓
乙○○被告即反訴原告 柳貴營造有限公司 設台中縣○○鄉○○路○○○號法 定 代 理 人 丁○○訴 訟 代 理 人 張金柱律師複 代 理 人 戊○○ 住台北市○○○街○號五樓右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國九十年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、本訴方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）壹佰捌拾萬元及其中玖拾萬元自民國（下同）八十九年六月十六日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息，另玖拾萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣原告與被告於八十六年四月二日就陸軍士校學生營舍新建工程（下稱陸軍士校
工程）之鋁門窗工程部分，簽訂工程合約書，雙方約定工程總價為壹仟貳佰萬元，但採實做數量結算工程款。經查，原告早已於八十七年底完成全部承攬工程，總工程款依實做數量結算總計為壹仟貳佰壹拾壹萬捌仟參佰參拾陸元（含稅），惟被告迄今仍有百分之二十工程尾款，計為貳佰肆拾貳萬參仟陸佰陸拾柒元（含稅）未為給付。業主驗收完成後，原告多次向被告請求給付該筆工程款，被告一再藉詞拖延。直至八十八年二月，被告傳真一紙計價單，主張就原告承攬工程之瑕疵予以扣款參拾陸萬陸仟壹佰捌拾伍元，而願給付壹佰捌拾貳萬陸仟肆佰壹拾捌元工程款予原告。雙方幾經協調，最後達成由被告給付壹佰捌拾萬元予原告之合意，而雙方不得就給付瑕疵，給付遲延等債務不履行事由請求對方負擔損害賠償責任。此等協調之全部經過，原告公司負責協談之員工王輝龍可以為證。
㈡雙方達成上開協議後，原告乃依協議請求被告給付工程款，被告亦先行交付發票
人為廖國輝，票面金額為玖拾萬元之一紙支票予原告。詎料，原告對其餘玖拾萬元事後竟以種種理由塘塞，遲遲不予給付，甚至先前交付予原告之支票屆期提示亦未獲付款。因此，原告主張援依雙方承攬契約及事後雙方協議之契約關係，就原告承攬工程之工程尾款，請求被告給付壹佰捌拾萬元。其中玖拾萬元，自八十九年六月十五日之跳票翌日起算利息，按利率百分之六計算之。另玖拾萬元自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之五計算之利息。
㈢被告辯稱原告之工程款之請求時效已消滅，雙方未有達成工程尾款一百八十萬元
之合意，且主張原告因工程瑕疵、遲延與未負保固責任，依約應處以違約金扣款云云。茲一一臚列，詳為說明，並予駁斥；⑴原告與被告就系爭工程款確已達成壹佰捌拾萬元之合意，不容被告捏造不實事實，託辭推諉：
①查，原告與被告於八十六年四月二日就陸軍士校工程之鋁門窗工程部分，簽
訂工程合約書，雙方當時約定工程總價為壹仟貳佰萬元，但合意採實做數量結算工程款，於此先於敘明。
②經查，原告早已於八十七年底完成全部承攬工程，總工程款依實做數量結算
總計為壹仟貳佰壹拾壹萬捌仟參佰參拾陸元（含稅），惟被告迄今仍有百分之二十工程尾款，計為貳佰肆拾貳萬參仟陸佰陸拾柒元（含稅）未為給付。
待業主驗收完成後，原告曾多次向被告請求給付該筆工程尾款，被告卻一再藉詞拖延。直至八十八年二月，被告傳真一紙計價單，主張就原告承攬工程之瑕疵予以扣款參拾陸萬陸仟壹佰捌拾伍元，而願給付壹佰捌拾貳萬陸仟肆佰壹拾捌元工程款予原告。雙方幾經協調，最後達成由被告給付壹佰捌拾萬元之工程尾款予原告之合意，而雙方不得就給付瑕疵，給付遲延等債務不履行事由請求對方負擔損害賠償責任。雙方達成上開協議後，原告乃依協議請求被告給付工程款，被告亦先行交付發票人為廖國輝，票面金額為玖拾萬元之乙紙支票予原告，其餘玖拾萬元則約定前開支票到期兌現後，再行簽發另紙支票以為給付。雙方此等協商之事實與經過，業經原告公司負責協談現已離職之員工王輝龍於九十年十月二十九日到庭結證無誤，實不容被告於事後捏造事實，托辭卸責。
③此外，被告聲請傳訊之證人方鏗雄亦到庭結稱：「九十萬元的支票是我親手
交給王輝龍的‧‧‧。」（參鈞院九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄），顯見兩造當時確有協商並達成合意，否則方鏗雄又為何要交付九十萬元支票予王輝龍？因此，有關兩造確有以一百八十萬元結算工程尾款之事實，洵堪認定。
④另查，被告一再辯稱；「事實上雙方雖曾協商，但並非正式協商。」云云，
更與常理有違。查被告既已自認雙方曾經協商之事實，卻又僅以「非正式協商」之模糊概念，意圖混淆焦點並達卸責之目的，更足徵其陳述之不合理與矛盾之處。試問，被告所謂「非正式協商」，是否即非協商？既係「非正式協商」，被告又何必交付九十萬元支票予原告？被告所辯於理未合，更彰其欲辯無詞之境。甚者，證人方鏗雄乃被告公司實際上之負責人，系爭支票發票人又係其妹婿，故其證詞顯有偏頗之虞，無足信之。
⑵被告辯稱：於協商當時，即要求原告應負瑕疵修補責任與保固責任，否則不給付前開合意工程尾款之說法，顯非屬實。茲臚列理由說明如后：
①查，被告辯稱：協商工程尾款時，曾要求原告負起保固責任、瑕疵一定要修
補以及工程遲延問題原告須給被告一個交代云云。惟查，原告與被告於協商工程尾款當時，被告並未提及原告應履行前開三項責任，此協商過程之事實業經證人王輝龍到庭結證無訛，豈容被告事後捏造事實，顛倒是非。
②另查，當系爭九十萬元支票屆期前，被告尚且來電通知原告於台北辦事處之
員工王輝龍，謂伊公司財務困難，可否向原告商情暫緩軋票，並且透過證人吳德全安排被告公司賴浩文經理與原告公司負責人丙○○董事長見面，當面說明被告財務確有困難，此時原告體諒同業經營狀況，亦有同意延緩軋票。
斯時，被告根本未有工程瑕疵、遲延之種種主張。此事經過，證人王輝龍、丙○○及吳德全均已到庭結證無訛，足證被告當時僅係單純財務困難而無法給付工程尾款，非如伊所辯稱因工程瑕疵、遲延、保固等問題而拒絕給付。
③再查，被告公司賴浩文經理證稱；與原告協商延緩軋票當時，有向丙○○先生提出工程缺失的照片，且提到保固的問題等語。惟當證人賴浩文被問及：
是否有明確向原告表示不履行保固責任，支票即不予兌現？賴浩文卻又心虛的回答：「忘記如何提及細節情形‧‧‧。」云云（參鈞院九十一年五月二十日言詞辯論筆錄）。試問，倘若被告確實得以原告未履行保固責任為由，而拒絕支付工程尾款，賴浩文豈有忘記當天如何提及之理？故證人賴浩文證詞真實性已足堪懷疑，無足採信。
④再徵諸證人吳德全證詞：「被告方面是對我說其手頭不方便，沒有提出有關
工程保固之問題。」、「印象中賴先生是有提出照片‧‧‧其餘之事，我不清楚。」（參鈞院九十一年五月二十日言詞辯論筆錄）等語，足徵被告確係因財務困難而向原告請求延緩軋票。此外，退一步言，縱使被告確有向原告提出照片，然因其照片內容為何？是否提及保固問題而拒絕付款？原告有何保固責任尚未履行？支票屆期前有無通知原告履行？被告就此有利於己之積極事實，均無法明確舉證以實其說，故被告辯稱因原告未履行保固責任始拒絕付款之說法，實屬無據。
⑤況且，所謂保固責任應係指工程結束後，由承攬人於一定期間內保持工作物
之品質。依承攬業界習慣，承攬人係於工作結束並結算工程款後，始就工作物負保固責任，定作人並得與承攬人約定保留總工程款之百分之一至百分之三，以確保承攬人履行保固責任。原告與被告之工程合約中亦有如是約定。
惟今被告竟主張係因原告未履行保固責任，而拒絕給付壹佰捌拾萬之工程尾款（佔總工程款百分之十五），不僅與業界習慣有違，更與雙方工程合約之約定相悖。被告此等荒唐主張，如同買車不付價金，卻要賣方負保固責任一般，顯屬無稽。
⑥綜上所述，原告已明確舉證證明兩造確曾以一百八十萬元合意結算工程尾款
，對於被告無稽抗辯，原告亦已舉證推翻。反觀被告對有利於己之積極事實無法明確證實，更與雙方工程合約及業界習慣有違，故其所辯均屬無據。
⑶原告公司工程款之請求時效並未消滅：
①被告公司抗辯原告請求權之時效自八十七年六月廿五日起算，經查原告公司
係於八十九年十二月間才起訴，其時效早已完成云云。此項說詞，顛倒法律見解之功力十足，但全無可採。蓋，退萬步言，就算起算點為八十七年六月底，然於此期間，原告不斷向被告主張債權，被告亦始終承認積欠工程款，至八十八年二月，被告即與原告達成尾款減價至壹佰捌拾萬元之協議，並先行交付一紙玖拾萬元之支票，此等期間，時效皆因伊之承認而應有中斷。另自八十九年六月十五日跳票，迄八十九年十二月原告起訴前，被告亦未否認積欠工程款。試問！時效如何進行？如何消滅？倘伊言之有理，則任何人皆可先行開張遠期支票，屆時跳票，要求履行債務時，再厚顏表示時效早已自「開始」請求起算，現今時效消滅，債權人自己不查，顯屬活該？此等行為，不僅無理，甚且詐欺犯意至明，乃屬罪犯，不可原諒。
②原告承攬被告之鋁門窗工程係於八十七年年底完工，同年十二月十日驗收完
成（參被告反訴狀第十頁第三行），故原告最早可以請款之時間乃為八十七年十二月十一日，今原告於八十九年十二月八日，提起本件訴訟，何來罹於時效？況起訴前原告尚且曾於八十九年七月七日對被告之財產聲請假扣押，該案且經保全執行在案，即知，縱使在訴訟前，原告亦有請求被告給付債務之事實，而原告又於六個月內起訴請求，故參酌民法第一百二十九條、第一百三十條之規定意旨，被告主張時效消滅之理由，不足採信。
㈣總工程價款，最後以為壹仟貳佰萬元結算，被告亦已收受全部發票，且報繳稅捐
，今竟於訴訟中詭稱未積欠工程款且未有合意尾款支付一八○萬元，詐詭之情甚明：
⑴按雙方原約定之實做數量，最後統計總工程價金為壹仟貳佰壹拾壹萬捌仟參佰
參拾陸元，但完工之後，經過被告不斷的要求減價及表示資金調度困難等因素後，雙方才達成零頭尾數去除，總工程款就以壹仟貳佰萬元計算，而被告尚有百分之廿之尾款未支付原告，此時原告公司負責催款之職員王輝龍乃以價款壹仟貳佰萬元之百分之廿計算，故得出尚有約貳佰肆拾萬元（1200萬×20%=240萬元）未支付。至於實際未付款項，按伊等工程界之習慣，反正於追加減帳時，定作人（即被告）鐵定會有殺價要折扣之情形，雙方會再行協商。故知，被告於辯論意旨續㈣狀表示，實際之尾款為二、○八八、一九三元云云，應非事實，此觀被告於辯論意旨續㈢狀所提出自稱係本件計價單影本時，清楚可見被告原本計算之實際金額應為二、三○八、二五六元。但不論如何，此等枝微末節，對兩造工程營造業之人士而言，根本無關緊要，反正雙方最後討價還價一番，原告之尾款不管是二四○萬元或二三○萬元或二○八萬元，就是只收一八○萬元，故被告僅需再支付一八○萬元之尾款即可。
⑵被告於辯論意旨續㈣狀又稱：原告於請領尾款時所開立之發票金額為九三九、
八三六元，故尾款雙方合意之金額顯非一八○萬元云云。此等說法，根本就是賴皮說詞，蓋，按雙方之約定，每次請款時原告皆必須將發票先行開立交付，被告才會支付款項，但八十七年六月份該次請款一、二一一、八三四元，被告公司表示自己資金調度困難暫不支付，嗣工程全部結束再行一併讓原告請款支付。原告對於伊之請求可以體諒，故予同意。故知，於雙方最後敲定總工程款總價為一、二○○萬元，最後再支付尾款一八○萬元。由於原告先前之發票已開出計達壹仟壹佰零壹萬參仟壹佰柒拾貳元（00000000元），最後原告才將剩餘之發票玖拾捌萬陸仟捌佰貳拾捌元（000000元）交予被告收執，以補足總價款之發票。倘真如被告所言，則理應由其舉證證明八十七年六月其有支付該紙發票款項或有與原告確實達成扣款之明細，未實其說，當應駁回其詞。
⑶承前所言，原告之所以大費周章的主張開立之發票總金額，亦為駁斥被告起初
連雙方總工程價款多少與尚餘多少尾款價款？皆一再蠻幹，否認到底！倘能確定，雙方之舉證責任即能清楚界定分配，而非混沌不明。且被告亦早於八十九年度就將此發票報繳國稅局，編入自己營業項目金額內，且按營業稅法第五十一條第五款：公司不得虛報進項稅額。商業會計法第七十一條第一項第一款：企業製作不實憑證入帳，乃屬犯罪行為，處五年以下有期徒刑。由此即知，被告於入帳報稅時，即已認定該項金額為其「進項稅額」，否則豈不犯法、逃稅。試問？今日訴訟，伊再執各式各樣胡亂理由表示雙方未有合意一八○萬元，其理通乎？㈤被告內部請流程與原告無涉，且以廖國輝具名開出之支票，就是當時被告支付各
式工程款項之工具：被告內部如何請款，原本即與原告無涉。伊稱是合資公司裕鎮營造有限公司（下稱裕鎮公司）負責人方鏗雄「讓他（指王輝龍）回公司有個交待」，才開立乙紙非被告公司之支票交付云云。惟查，由被告自提之被證七證物可知，方鏗雄或被告公司以廖國輝具名之支票，不僅曾開立予原告公司，尚且有昱喜工程有限公司，進安工程有限公司。由此可知，方鏗雄證詞偏頗不實，且廖國輝之支票，就是被告公司用來支付債務之工具，至屬明確。
㈥原證三係被告公司欲支付原告公司尾款之明確證據，不容懷疑：被告詭稱原證三
係王輝龍拜託被告公司魏奇本申請尾款，被告公司各部門無人同意付款云云。實則，從原證三即可清楚了解下列事項，不容被告狡辯：
⑴原證三係原告公司不斷追款下，被告公司經過結算（含扣除原證四之費用）後，所傳予原告之文件。
⑵該文件右上角，明顯記載係尾款，非保固款。
⑶其上蓋有原告公司之大小章，係魏奇本稱伊公司怕原告公司不同意折價，乃要求王輝龍將之回傳嘉義總公司，用印後再傳回台北之證據。
⑷魏奇本再帶王輝龍攜該原證三文件與被告公司之代表方鏗雄（此時被告又狡稱
方某不能代表被告公司）協商，方某又當場要求殺價，經過王某不斷回電公司請示，雙方才達成一八○萬元尾款請領之協議。
㈦積欠之百分之廿工程款，乃為事實，被告抗辯毋需支付，自應負舉證之責：
⑴被告於辯論意旨續㈣狀又稱：開立發票金額與應負遲延責任無關。此等說詞固
然有其道理，但絕非本件訴訟之正當抗辯理由。實則，發票總金額一經確定後，即可確定下列事項，且屬雙方皆無爭議：
①本件工程之總價款為一、二○○萬元。
②原告僅請領百分之八十之工程款，約九百六十多萬元，尚有百分之廿之尾款未有領取，且非保固款。
③現在係原告主張由於雙方協議之關係，故將此金額降為一八○萬元。倘被告不承認有此減價之協議，雙方之工程尾款自是回復至二四○萬元。
⑵至於被告主張之遲延、瑕疵、未負保固等責任應予扣款等情，當應由被告負舉
證責任。此徵伊所提出之本訴被證十一，有關久強公司之計價單，即可清楚得知，被告在支付款項時，當下即有扣款行動，再徵之原證三、四，被告亦有對原告扣款三十六萬多元。倘依照伊之說法，怪異的是，哪有公司於全部工程皆已完工驗收結束後，先扣款三十六萬元，再行支付尾款價金，並要求保固開始，俟於二年間不予通知、告知對方公司任何保固責任時，又於二年後對方公司向伊追款時，再表示對方公司因二年前之遲延、瑕疵及事後未負保固責任，反倒欠伊公司柒佰貳拾萬元云云。此種抗辯，不僅完工前之瑕疵與完工後之保固責任不分（蓋既已開始保固，且有扣款代施作工程，完工前之瑕疵當已補正。
），違反常情至極，且屬變態事實，當應負舉證責任，未有舉證，即應敗訴。
㈧證人魏奇本之不利原告證詞，明顯附合被告抗辯，不足採信，且矛盾十足：
⑴證人魏奇本稱：「扣款後‧‧‧，還有其他不在總結算表內的缺失沒有來做，
所以被告公司不同意用這個金額來解決。此外還有工程遲延的問題也是被告不同意的原因。」（參鈞院九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。惟查，倘真如伊所言，試問被告公司事後亦未提出任何乙紙有加上其他缺失與遲延扣款之計價單給原告，此外伊就是負責工地現場，則怎麼還有其他未做之缺失，是伊未列入之項目？再參照被告所提出之被證十一：有關久強公司之尾款計價單，清楚可見扣款項目，即知，證人魏奇本對原證三、四之計價單之證詞，明顯偏頗被告，不足採信。此外，賴浩文若真不同意，方鏗雄與被告公司之負責人妻子方小姐（方鏗雄的妹妹）又何需先支付九十萬元支票予原告收受？⑵另，假若魏奇本是抱著嘗試的心態幫王輝龍請款屬實，則何需大費周章的要求
原告公司用印確信呢？王輝龍又何需跑去找方鏗雄請款？方某又何需再將一八○餘萬元之零頭扣除？倘理虧的是原告公司，則要軋票時，賴浩文又何需跑到嘉義請求被告公司暫緩軋票？凡此種種，皆足證明魏奇本之說詞，迴護偏袒被告公司十足。亦證，證人王輝龍所言之事實，確屬真正。
⑶此外，魏奇本稱伊於製作原證三、四之表格時，士校工程尚未驗收完成，此項
證詞應有錯誤。蓋，八十七年十二月底就驗收完成（參被告反訴狀第十頁第三行），伊係八十八年二月製作表格，當然是已驗收完成，併予敘明。
㈨被告現於本訴與反訴所主張有利伊之事由，皆非實情，原告（亦為反訴被告）全
部予以否認。至於被告是否確實履行或符合民法第四百九十三條之定期催告與民法第四百九十八條之一年期間，應由被告負舉證責任，未舉證即應駁回其主張；至於被告之辯論意旨續㈢狀，其他答辯稱請款單與原告主張不符，支票領取之時間，原告公司股東改組等情，皆與本案爭點無關，且顛倒是非，不值一駁，併此敘明。
㈩契約之文義應探究當事人真義，判斷事情亦同此理：末查，本案雙方係從事營造
承攬相關行業之人員，並非法律專家，當時之一切交涉，當然係依照伊等既行已久之工作模式與語言交往。況，八十八年二月請款時，雙方並無糾紛，只是請款而已，一方要錢追得緊，一方沒錢要緩緩，如此而已。但一經訴訟，透過法律之程序與語言，竟然可以如此顛倒是非，令人不解與遺憾
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴原告之反訴駁回；㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔；㈢反訴被告若受不利益之判決願供擔保以免假執行。
二、陳述略稱：㈠雙方就陸軍士校工程之工程款，已於八十八年二月，以一百八十萬元達成和解，不容反訴原告顛倒時序，捏造不實事實：
⑴緣反訴被告與反訴原告於八十六年四月二日就陸軍士校工程之鋁門窗工程部分
，訂有工程合約書，雙方約定工程總價為壹仟貳佰萬元，但採實作數量結算工程款。經查，反訴被告早已於八十七年底完成全部承攬工程，總工程款依實做數量結算總計為壹仟貳佰壹拾壹萬捌仟參佰參拾陸元（含稅），惟反訴原告迄今仍有百分之二十工程尾款，計為貳佰肆拾貳萬參仟陸佰陸拾柒元整（含稅）未為給付。是以，反訴被告乃嗣業主驗收完成後，多次向反訴原告請求給付該筆工程款項，詎料，反訴原告竟一在藉詞拖延該筆款項之給付，拒不給付，合先說明。
⑵直至八十八年二月，反訴原告乃傳真一紙計價單，主張就反訴被告承攬之工程
予以扣款參拾陸萬陸仟壹佰捌拾伍元，而願給付壹佰捌拾貳萬陸仟肆佰壹拾捌元整之工程款予反訴被告。其後經由雙方多次協商，最後乃達成由反訴原告給付壹佰捌拾萬元於反訴被告之合意，且雙方不得就給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由，請求對方負擔損害賠償責任。此協商之全部經過，有當時任職反訴被告公司之職員王輝龍可以為證。
⑶反訴原告為履行雙方上開和解協議，乃先行交付以廖國輝為發票人，到期日為
八十九年五月三十一日，票據金額九十萬元之支票乙張予反訴被告，並承諾嗣後必履行其餘九十萬元部分。經查，當該九十萬支票屆期時，反訴原告尚且來電告知反訴被告謂公司沒錢，可否暫緩軋票，此時反訴被告體諒同業經營狀況，亦有同意延緩一週軋票。斯時，反訴原告根本未有反訴之種種主張。詎料，嗣後反訴原告對其餘九十萬元部分竟以種種理由搪塞，遲遲不予給付，即連先前反訴原告所交付之反訴被告之支票，於延展後屆期提示，亦未獲付款，此事經過，證人王輝龍皆可為證。反訴被告並遲於八十九年九月十九日始接獲反訴原告委託律師所發之存證信函，其約略主張；因反訴被告所承攬之上該工程具有瑕疵、債務不履行等情事，反訴原告得向反訴被告求償柒佰貳拾萬元整，故請求反訴被告與其洽談和解事宜云云。然查，雙方就該工程糾紛早已有和解協議在案，即「由反訴原告給付壹佰捌拾萬元於反訴被告之合意，且雙方不得就給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由，請求對方負擔損害賠償責任。」，此協商之全部經過，除有當時任職反訴被告公司之職員王輝龍可以為證外，並有反訴原告為履行上開協議所開立交付該公司負責人妻舅廖國輝之支票可稽。豈容反訴原告出爾反爾，任意毀棄上開和解協議在前，復捏造反訴被告違約之事實在後。此等顯為誠信之舉，實令人氣憤。
⑷按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止或防止發生爭執之契約。」
，又「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明定權利之效力。」，此民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。衡諸本案，雙方就該工程糾紛既定有和解協議，即「由反訴原告給付壹佰捌拾萬元於反訴被告之合意，且雙方不得就給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由，請求對方負擔損害賠償責任。」，則縱認反訴原告之主張為真實（實則均係其片面捏造之詞，不足採信），然雙方既定有和解協議，理應依該協議而履行，豈容反訴原告恣意反覆，並顛倒時序。是以反訴原告之反訴顯無理由，應予駁回。
㈡反訴被告就反訴原告所指之遲延與瑕疵責任，均予否認，茲分項說明理由如后：
⑴鋁窗成品進場部分：
①反訴原告於反訴狀稱：鋁門窗成品應於八十六年五月二十日運抵工地俾便進
行整個工程之進行，詎反訴被告竟遲至同年六月二十六日始將鋁門窗運抵工地進場，造成整個工程之遲延‧‧‧云云。惟查，反訴被告之鋁門窗成品之所以延後進場，實因反訴原告就鋁門窗之顏色遲遲未能確定，反訴被告為此趕緊於八十六年五月五日函知反訴原告因鋁窗製造需費時三十五至四十五個工作天，請其儘速確定鋁窗之顏色。惟反訴原告卻遲至八十六年五月十日始確定鋁門窗之顏色，故加上製造成品之工作天數，則最快於八十六年六月二十日始能交貨，反訴被告亦曾將此情形函知反訴原告。嗣後，反訴原告之經理賴浩文亦於八十六年六月三日回函表示，鋁窗成品之進場日期延至八十六年六月二十日。據此，鋁窗成品之所以遲延進場，實因不可歸責於反訴被告之事由，反訴被告依法自毋庸負其遲延責任。
②再者，反訴原告係依工程合約第十五條主張反訴被告應負損害賠償責任。惟
觀諸該條約定係謂；「乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段完工日期完工時‧‧‧。」。因此，反訴被告之鋁窗成品雖於八十六年六月二十六日進場，然於工程合約中僅約定反訴被告「完工遲延」責任，而未約定「成品進場遲延」責任，反訴原告自不得援引前開約定請求反訴被告賠償。
③此外，以當時工地現場之進度，根本無法配合反訴被告組裝鋁門窗，故縱使
反訴被告依約定日期將鋁窗成品進場，亦僅得將該成品置放於工地日曬雨淋，毫無實益。
⑵進場施工部分：
①反訴原告又狀稱：「依八十六年七月十八日工程會議記錄約定，反訴被告最
慢應於八十六年七月二十二日進場，並於八十六年七月二十三日完成一樓鋁門窗組立工程，詎反訴被告竟遲至八十六年九月十九日始進場施作‧‧‧。
」云云。惟查，反訴被告之所以延後進場進行組立鋁門窗之工程，實因反訴原告之建築設計師設計錯誤並變更設計，故反訴被告必須變更修改所有橫料，此有反訴被告確認變更追加之材料費與修改工資，所發出之客戶聯繫單及門窗退貨服務單可資為證，且反訴原告之主管人員亦有簽回同意。此外，安裝鋁窗須以工地現場之進度配合為前提，若工地現場工程遲延，則反訴被告無法安裝鋁窗，其安裝日期必會向後調整。綜上所陳，對於組立工程之遲延，亦非可歸責於反訴被告之事由，則何來遲延之責？②再者，系爭工程合約並未約定確定之完工日期，且組裝鋁門窗尚須以工地現
場已達能配合組裝之程度為前提，故其履行期限並未確定。因此，反訴原告既主張反訴被告應就進場組裝鋁門窗負遲延責任，即應就曾經「催告」反訴被告進場組裝之事實負舉證責任。惟查，反訴原告之反證四至反證十均不足為催告證據，反係證明因工地現場工程遲延，而將鋁窗組裝之日期一再延後。茲一一臚列說明如后：
Ａ、反證四：會議記錄記載；「淺基1F鋁門窗組立於七月二十三日完成（最慢七月二十二日進場）。」等語。惟細譯前開記載內容，並非催告反訴被告履行組立工程，而係雙方評估工地現場進度，就進場組立與完工時間於該會議達成初步共識，若因工地現場進度有所遲延，則有可能再行調整。
Ｂ、反證五：會議記錄記載；「請公司催促鋁門窗廠商進場安裝。」等語。惟查，當天會議中並無反訴被告人員與會，事後反訴原告亦無以其他方式通知反訴被告，故亦不足為已行催告之證據。
Ｃ、反證六：會議記錄記載；「九月八日鋁窗進場，九月十五日一、二樓完成寢室門。」等語。足證先前合意之日期，因工地現場未能配合，而再次更動。
Ｄ、反證七：會議記錄記載；「鋁門窗：九月十七日鋁門窗二樓以下完成、九月三十日鋁窗三樓完成、九月八日一樓鋁窗完成」等語。因工地現場仍未能配合，而再行調整施工與完工日期。
Ｅ、反證八：會議記錄記載；「九月十七日鋁窗進場安裝。」等語。因工地現場遲遲未能配合，故再次調整安裝鋁窗日期至九月十七日。
Ｆ、反證九：會議記錄記載；「鋁門窗原定八十六年九月十七日進場，惟至本會議時間均未進場，且未參加工務會議。」等語。記錄中更明確表明「原定八十六年九月十七日進場」，足徵雙方已合意將鋁窗組裝工程延至八十六年九月十七日。
Ｇ、反證十：通知書內容記載；「‧‧‧應自八十六年九月十七日起每日派員進場施工‧‧‧」等語，足徵八十六年九月十七日，顯係最後確定之鋁窗組裝日期。
③綜上所陳，反訴原告就反訴被告組裝工程遲延事實應負舉證之責。然細譯前
開各項證據，尚不足以證明反訴被告有遲延情事。退步言，反訴被告縱有遲延，亦應自八十六年九月十七日起算，又何來遲延五十五天之事實？⑶塞水路工程部分：
①另查，反訴原告狀稱：反訴被○○○區○○路工程幾乎完全未施作云云，而
謂反訴被告應負遲延賠償之責。實則，反訴被告對於塞水路之工程早已依約施作完畢，並已於八十七年三月間請款。再者，反訴原告指稱：因反訴被告未施作塞水路工程，故只好自行施作，惟就「自行施作塞水路工程」，伊僅係徒託空言而未為任何舉證，實不足為據。
②承上，就塞水路工程部分，反訴原告既主張反訴被告「未施作」而代為施作，又主張反訴被告須就塞水路部分負瑕疵修補責任，實屬相互矛盾之主張。
試問，倘若反訴被告未施作塞水路，其後塞水路漏水瑕疵又豈係反訴被告所造成？反訴原告混淆視聽，規避給付工程尾款之意圖，彰顯可見。甚者，證人方鏗雄亦到庭證稱；「‧‧‧多處鋁門窗窗框滲水，‧‧‧即是因為塞水路工程與崁縫工程沒有做好有關。」（參鈞院九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄，第六頁），則塞水路工程究竟是何者施作？若非反訴被告所施作，又何來瑕疵責任可言？若係反訴被告所施作，則反訴原告所提呈反證十二之受文者並非反訴被告，復無其他證據證明反訴原告曾通知反訴被告修補瑕疵，反訴原告豈得徒託空言主張反訴被告應負瑕疵修補之責？反訴原告此等反覆、矛盾、模糊、無理之主張，顯係意圖推諉給付工程款責任所捏造之事實，殊無足採之。
⑷末查，反訴原告又狀稱：另系爭工程陸軍士校定於八十七年六月十一日辦理工
程之完工查驗，但反訴被告竟直至八七年六月九日，就鋁窗二七－三十二型號之鋁門框全部未進場施作（詳反證十三），致陸軍士校工程第一次驗收，僅因反訴被告之故，造成工程驗收遲延云云。惟查，反訴原告所提之反證十三，僅係其單方所發之通知書，自無足採。
㈢本件系爭工程之工程款，已於八十八年二月，以一百八十萬元達成和解，反訴原告於反訴提出之所有主張，乃意圖模糊焦點，於法無據：
⑴經查，反訴被告早已於八十七年底完成全部承攬工程，惟反訴原告仍有百分之
二十工程尾款，計為貳佰肆拾貳萬參仟陸佰陸拾柒元整（含稅）未為給付。是以，反訴被告乃嗣業主驗收完成後，多次向反訴原告請求給付該筆工程款項。詎料，反訴原告竟一再拖延該筆款項之給付。直至八十八年二月間，反訴原告始傳真一紙計價單，主張就原告承攬之工程予以扣款三十六萬六千一百八十五元，嗣後並經反訴原告多次殺價，而僅願給付壹佰捌拾貳萬陸仟肆佰壹拾捌元整之工程款予反訴被告。其後再經由雙方多次協商，最後乃達成由反訴原告給付一百八十萬元於反訴被告之合意，且雙方不得就給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由，請求對方負擔損害賠償責任。此協商之全部經過，證人王輝龍已結證證實無誤。
⑵反訴原告既然已對於反訴被告請求減少報酬三十六萬六千一百八十五元，並與
反訴被告達成協議，而結算工程款計一百八十萬元，豈容反訴原告再以先前工程之瑕疵與遲延為由（實為反訴原告捏造之事實），反而向反訴被告請求賠償？況且，反訴被告與反訴原告之間已協議不得就給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由，請求對方負擔損害賠償責任，反訴原告於反訴中所為之所有主張，均屬於法無據。
⑶反訴原告另狀稱；「事實上雙方雖曾協商，但並非正式協商。」云云，與常理
有違。查反訴原告既已自認雙方曾經協商之事實，卻又僅以「非正式協商」之模糊概念，意圖混淆焦點並達卸責之目的，更足徵其陳述之不合理與矛盾之處。試問，反訴原告所謂「非正式協商」，是否即非協商？既係「非正式協商」，反訴原告又何必交付九十萬元支票？反訴原告所辯於理未合，更彰其欲辯無詞之境。
⑷再者，當系爭九十萬元支票屆期未獲兌現之時，反訴原告並未以工程瑕疵、遲
延與結算工程後之保固等問題，作為拒絕給付之理由，反而係要求反訴被告能給予寬限機會，並請求能同意前開系爭支票展期。足徵反訴原告所辯稱之工程瑕疵、遲延、保固等問題，實為反訴原告意圖卸責所捏造之不實事實。
⑸再者，反訴原告一再自認曾經協商，並已交付九十萬元支票之事實，足徵雙方
就系爭工程已達成協議並結算工程款。工程款既經結算，反訴原告又豈能再以工程瑕疵、遲延為由，再向反訴被告請求賠償，反訴原告此等顛倒時序之主張，顯然與交易常情不符。易言之，若反訴原告所辯為真實（實為反訴原告所捏造），則反訴被告理應直接賠償五百四十萬元，怎有可能由反訴原告先結算給付工程尾款一百八十萬元予反訴被告，再由反訴原告向反訴被告請求七百二十萬元之賠償，此種交易模式，更交易常情不符，顯然違反經驗法則。
⑹末查，反訴原告另以反訴被告未履行保固責任為由，而拒絕給付雙方已協議結
算之一百八十萬元工程款，實屬無據。按當時雙方協議內容並未提及反訴被告日後之保固責任，豈容反訴原告顛倒是非，捏造子虛烏有之事而卸其責。況且，所謂保固責任應係指工程結束後，由承攬人於一定期間內保持工作物之品質。今反訴原告既主張反訴被告未負保固責任，卻又未說明工作物於工程結束後，有何等保固之必要，就其所主張之事實徒託空言，未盡舉證之責，故反訴原告此等主張，不足採信。
㈣末查，反訴原告質疑反訴被告提出之反訴被證四係斷章取義，須詳查前後文內容
。惟查，反訴被證四之正本並無前後文之問題，此觀諸該證據正本前緣蓋有反訴原告圖章，以及下緣仍有空白卻無其他記載即明。反訴原告此等質疑除顯其欲辯無辭外，且無理懷疑反訴被告有偽證之嫌，更屬可惡。
參、證據：聲請傳訊證人王輝龍、吳德全，並提出下列為證：原證一：工程合約書影本一份。
原證二：實作明細表一份。
原證三：計價單影本一份。
原證四：扣款明細表影本一份。
原證五：支票及退票理由單影本各一份。
原證六：發票影本九紙。
反訴被證一：存證信函影本一份。
反訴被證二：八十六年五月五日客戶聯繫單影本一份。
反訴被證三：八十六年五月十五日客戶聯繫單影本一份。
反訴被證四：賴浩文回函影本一份。
反訴被證五：八十六年八月二十三日客戶聯繫單影本一份。
反訴被證六：門窗退貨服務單影本一份。
反訴被證七：八十七年三月請款單影本一份。
附件一：反訴被證四正本一份。
附件二：假扣押聲請狀、裁定及執行命令影本各一份。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠本件事實經過：
⑴被告公司於八十五年間與陸軍士校簽立工程合約，承攬其學生宿舍新建工程，
工程總價一億八千萬元，嗣於八十六年四月二日另與原告公司簽立工程合約乙份，將被告公司所承攬之陸軍士校工程之鋁門窗工程轉包予原告公司，雙方約定工程總承攬價為壹仟貳百萬元。
⑵系爭鋁門窗合約，自簽約以來，原告公司有多項違約遲延施工及工程瑕疵情事
，造成被告公司蒙受重大損害，詳如反訴狀。又陸軍士校工程，係於八十五年十一月廿一日開工，迄八十七年六月廿五日竣工，但竣工後因原告公司工程瑕疵無法驗收，有陸軍士校第一次驗收記錄可証（詳反証十二），有關其瑕疵並整理如反訴附表一。又原告公司係於同年月廿九日開立最後第二張發票來請領所謂工程尾款（詳本訴被証十五），因工程尚無法驗收，被告公司當然不可能同意付款。
⑶直至八十七年十二月十日工程驗收，但因原告公司鋁門窗工程有多次遲延依合
約應予扣款，且有極多瑕疵未修補，被告公司拒絕付尾款，八十八年二月間，原告公司派王輝龍拜託被告公司工務部部職員魏奇本簽呈請領尾款，並開立最後一張發票（本訴証十六），但各部門無人同意付款，亦即被告公司仍拒絕付款，以上均經証人魏奇本結証在案。
⑷直到八十八年下半年，王輝龍又拜託與柳貴公司合資承攬系爭陸軍士校工程的
裕鎮公司負責人方鏗雄「讓他回公司有個交待」，方鏗雄當時考慮因系爭鋁門窗工程尚有諸多疵瑕及保固問題，如果換另一家公司修補、保固，可能更麻煩。因此，當時是希望兩造能雙贏，即如果原告公司能痛改前非，不再違約，並負保固責任，修補瑕疵，被告公司願息事寧人（但因原告公司瑕疵、遲延問題過於嚴重，最多只能開立九十萬元的遠期支票，以觀後效），因此在八十八年十月間交付原証五之九十萬元遠期支票（但係交付第三人廖國輝的支票，並非被告公司的支票），但交付原証五的遠期支票時，已言明：１、原告公司負保固責任。２、原告公司因施工不良所生之瑕疵，應予修補。３、工程遲延問題須給交待，否則支票不可能兌現，以上均經証人方鏗雄結証在案（詳鈞院九十一年一月廿三日言詞辯論筆錄）。
⑸但原告公司取得原証五的支票後，並未依約修補瑕疵並亦未負保固責任，因此
被告公司當然不可能讓原証五的支票兌現。因原告公司鋁門窗工程瑕疵，被告公司遭陸軍士校多次指正，無法領取工程保固尾款，甚至到了九十年十月間，系爭鋁門窗工程仍尚有諸多瑕疵，此有反証十八即九十年十月二日陸軍士校工程保固缺失修繕協調會議記錄可証（係公文書，其上打圈之五項均係原告公司鋁門窗工程之瑕疵），以上可証明係原告公司違約，而非被告公司違約。
㈡原告公司前呈各訴狀中有利於其自身之事由，均非事實，被告公司全部否認，請原告公司負舉証責任。
㈢原証二之工程實作明細表，與事實不符：
⑴原告公司提出原証二之工程實作明細表，主張其工程尾款有二四○萬元云云，
惟查此份文書係原告公司單方面作成的文書，被告公司否認其實質真正，該文書未經被告公司承認，對被告公司不生效力。
⑵又原告公司竟稱總工程款，最後以一千二百萬元結算云云，與事實不符，一千
兩百萬元只是雙方工程合約書第三條暫時約定的工程總價，但第三條又約定，依實作數量作結算，況原告公司亦自認工程採實作結算工程款，原告公司主張有二百四十萬元工程尾款未領云云，謹予否認，請其負舉証責任。況原告公司單方製作原証二的實作明細表，其未稅金額為一、一五四一、二七二元，更可証明原告公司稱雙方以一千兩百萬元結算云云，係其虛構。
⑶查陸軍士校工程，係於八十七年六月廿五日完工，同年月廿九日原告公司提出
最後第二張發票，擬請領工程尾款，該發票含稅後金額為一、一五四、一二八元，可証明系爭鋁門窗工程，依實作結算其工程尾款係一、一五四、一二八元，而非二百四十萬元甚明。
㈣雙方未達成一百八十萬元和解。原告公司狀稱兩造曾經達成由被告公司給付一百
八十萬元之和解，並不得追究原告公司瑕疵、遲延等債務不履行事由云云，完全係其臨訟虛構，茲駁斥如下：
⑴依証人方鏗雄証言，可証實兩造未達成「和解」：証人方鏗雄業已結証稱：「
九十萬元的支票．．．，當天我是開遠期支票給王輝龍，我跟王輝龍說，第一、他們公司一定負起保固責任。第二、他們公司因施工不良所產生的瑕疵，一定要補修。第三、工程遲延問題他們公司一定要給我們一個交待，否則該張支票是不可能兌現的，所以給王輝龍支票的用意，是讓他回他們公司去好講話，因此上開鋁門窗進場遲延等問題，我們都有談及。」，又証人亦同時証稱被告公司並未與原告公司協商降低價錢（詳鈞院九十一年一月廿三日言詞辯論筆錄），顯見雙方確未達成和解甚明。又証人方鏗雄係裕鎮公司負責人，而裕鎮公司與被告公司共同投資承攬系爭陸軍士校工程，原告公司竟稱方鏗雄係實際負責人云云，與事實不符，殊無可採。
⑵依証人賴浩文、吳德全証言，亦可証實雙方未達成和解：
①証人賴浩文証稱：「當時我有向丙○○提出工程缺失的照片，有提到保固的
問題．．．，只記得有提出（工程瑕疵）照片」（詳鈞院九十一年五月廿日言詞辯論筆錄）。
②又原告公司自己所傳訊的証人吳德全亦証實：「印象中賴（浩文）先生有提
出工程（瑕疵）照片。」給被告公司負責人丙○○看（同上筆錄），即可証實兩造確未達成所謂「和解」甚明。
③以上筆錄所記載賴浩文提示之照片，係指「工程缺失（瑕疵）」之照片，惟筆錄記載不完整，請求調播庭訊錄音帶，並請求補充記載完成。
④試想如果雙方已達成由被告公司給付一百八十萬元之和解，被告不得再追究
給付瑕疵、給付遲延等債務不履行事由屬實，則証人賴浩文到嘉義去洽商時，焉有可能再提示工程瑕疵照片，並要求保固、瑕疵修補等問題，顯見原告公司所言，係其虛構。
⑶由原告公司開立的最後兩張發票，可証明系爭工程確有瑕疵、遲延等，且雙方未達成和解：
①請審閱原告公司最後第二張發票日期為八十七年六月廿九日，最後一張發票
日期為八十八年二月廿八日，此兩張發票被告公司均拒絕付款，再對照看原証五的支票係八十八年十月間才開立的，且其發票日本來是八十九年三月卅一日，因擔心原告公司拿到支票後，又不修補瑕疵，未盡保固責任，更改延期至八十九年五月卅日，而原告公司果然於拿到原証五的支票後不修補瑕疵、未盡保固責任。亦即自原告公司八十七年六月間請領尾款，以迄於交付原証五的支票發票日為八十九年五月卅一日，期間長達兩年之久，可証明因為原告公司工程瑕疵、遲延、保固等問題，雙方對應否付款早已有爭議，原告公司竟謊稱工程無瑕疵、遲延，誰能相信？又其以曾開立發票為由，推論被告公司應付工程款云云，與事實及法令，均不相符。
②証人賴浩文結証稱：「．．．印象中，（鋁門窗工程）是遲延了很多次．．
．」（詳鈞院九十一年五月廿日言詞辯論筆錄），証人魏奇本結証稱：「．
．．我有向工務主管賴浩文提出這份資料，但賴浩文及方鏗雄都不同意，方鏗雄是士校工程個案投資的股東．．．」，「當初我是抱著嘗試的心態，因為王輝龍一直要求我向公司請款．．．」（詳鈞院九十二年一月六日言詞辯論筆錄），因此，系爭工程尾款，被告公司確實不同意付款。原告公司狀稱魏奇本有要求其用印確認云云，與事實不符，係其虛構。況任何工程款，於向對方請款的過程中，與承辦人的聯絡、諮商，如果能擴張、曲解為「和解」，誠屬荒謬。另原告公司稱魏奇本証言中驗收日期錯誤云云，惟經詢問魏奇本，其証言之意思係指因原告公司工程瑕疵等問題，被告公司就原告的工程驗收認為不合格，拒付尾款，原告公司故意挑剔，益証其吹毛求疵而已。
⑷依經驗法則，雙方確未達成原告公司所謂的「和解」。如果雙方真有達成所謂
被告公司給付一百八十萬及不得就給付瑕疵、遲延追究之和解，依經驗法則，原告公司必會要求就一百八十萬元先給付部分現金，或要求就一百八十萬元全部清償，焉有可能只交付九十萬元且是長達半年的遠期支票，而其他剩餘款項如何支付均未協商？況且該九十萬元支票，又是廖國輝私人的遠期支票，既非被告公司的支票，且未經被告公司背書，顯見原告公司之說詞違背常情，顯係臨訟卸責之詞，殊無足採。況依工程慣例，如有和解，雙方必會簽立書面，以杜爭議，但原告公司所謂的「和解」竟連最簡單的書面，亦付諸闕如，顯見雙方確未成立「和解」甚明。
㈤雙方確未達成以一百八十萬元和解。民法七百三十六條之「和解」，係當事人約
定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解性質上為契約，其構成要件有三：１、雙方意思表示一致。２、約定互相讓步。３、以終止爭執或防止爭執發生為目的，上開要件，缺一和解契約即無由成立。又「和解係當事人約定互相讓步以終止爭執之契約，和解成立，當事人固應受其拘束，倘和解並未成立，尚不能依據當事人商談資料，據以判斷權義關係，此為當然之解釋」，最高法院五十四年台上字第四六四號判決，載有明文。關於有無和解，雙方已爭論甚多，原告公司一再將雙方曾有非正式協商，擴張並曲解為「和解」云云，但又未能舉証以實其說，請鈞院命原告公司說明其所謂「和解」，係於何時、何地達成合意？雙方係由何人進行「和解」？和解內容為何？那些人出席？有無會議記錄？有無授權？其証據何在？即可明白所謂「和解」之說，顯係原告公司臨訟杜撰，意圖卸責的說詞而已。
㈥証人王輝龍証實原告公司所言不實：又原告公司偽稱「八十八年二月間，被告即
與原告達成尾款減價至一八○萬元的協議，並先行交付九十萬元支票」云云，惟經原告公司自己傳訊其職員王輝龍結証後：「問：本訴証三（魏奇本的製表）及原証五的九十萬支票相隔多久？」，答：「大概隔半年以上．．．」（詳鈞院九十二年一月六日言詞辯論筆錄），再對照看經王輝龍承認係其捺指印並簽收的支票簽收簿，其日期為八十八年十月三日，顯見大同公司稱「雙方以一百八十萬元達成和解，柳貴公司不追究大同公司瑕疵、遲延責任」云云，係其臨訟杜撰，殊無足採。
㈦原証三之計價單，並未經被告公司同意：另原告公司於起訴狀中提出原証三之計
價單主張雙方和解云云，惟查該計價單上的金額是原告公司當時預擬請領工程尾款一、八二六、四一八元，其金額與原告公司所稱的雙方以一百八十萬元和解云云不符，顯見原告公司所言不實。況該計價單業經証人魏奇本結証稱：「當初我是抱著嘗試的心態，因為王輝龍一直要求我向公司請款．．．」、「．．．我有向工務主管賴浩文提出這份資料，但賴浩文及方鏗雄都不同意，．．．」（詳鈞院九十二年一月六日筆錄），証人方鏗雄亦結証稱：「．．．魏奇本有對我說過此事，但我感到不妥，因為還有瑕疵、遲延的部分，沒有清楚，．．．」（詳鈞院九十一年一月廿三日言詞辯論筆錄），可証實該計價單確未經被告公司同意。
請核對該計價單上只有魏奇本一人簽名，而無工務部主管、財務部會計及總經理等人簽名自明。另對照原告公司以前請款，均經被告公司各部門人員逐一簽名核認才能請款，此有計價單可証（詳本訴証一），即可証明兩造確未達成一百八十萬元和解之合意甚明。
㈧原告公司提出原証四之學生營舍廠商總結算表，係因鋁門窗工程部分未施作，被
告公司另找七家廠商代為施作，代支出費用之結算，並非所謂遲延或其他工程款之結算：
⑴原告公司鋁門窗工程有部分未施作，而陸軍士校宿舍總工程，係由被告公司承
攬（大包），陸軍士校當然會要求（大包）即被告公司負責，被告公司只得自行僱用宏宇、文雄、浩展、茂盛、渲旺、紘世、延昌等七家公司修補原告公司鋁門窗之瑕疵，共計花費三六六、一八五元，有原告公司所提出原証四之學生營舍廠商總結算表為証（與反証十四相同），由該結算表之記載即可証明原告公司鋁門窗工程部分未施作，且瑕疵問題嚴重，且未負保固責任。
⑵因此原証四之「學生營舍廠商總結算表」，並非原告公司之「遲延或其他工程
款之結算」，而是原告公司部分工程未施作，被告公司另僱用七家廠商代為施作代付費用之結算，且該代付費用之「結算」，並不能免除原告公司工程遲延、瑕疵的責任。
⑶証人方鏗雄亦結証稱：原証四所涉及的原告公司應作未作的（工程）部分，我
們找人做（指七家廠商）支出部分，要向他請求，這與遲延是兩回事，我們當時是想說個別問是先解決，整体問題後處理（詳鈞院九十一年一月二十三日筆錄），原告公司竟將之曲解為雙方有成立和解云云，令人啼笑皆非。
㈨被告公司另請其他七家廠商所花費之三六六、一八五元，得主張抵銷或直接扣除
。又依雙方合約第十五條第四款：「本合約所定各項費用、罰鍰、賠償，甲方得在乙方未款內扣除．．．」，証人魏奇本結証稱：原告公司同意扣除原証四的三
六六、一八五元（詳鈞院九十二年一月六日言詞辯論筆錄），因此原告公司起訴請求一八○萬元之工程款，姑不論被告公司並無給付義務，退萬步言，縱果應給付，被告公司另找七家廠商修補瑕疵所花費的三六六、一八五元，謹主張抵銷或直接扣除。
㈩依營業稅法規定，分期付款之工程應依時限開立發票，依法報繳，與是否收到價
款無關。依營業稅法第三十二條規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑証時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。又依營業人開立銷售憑証時限表規定，包作業之開立發票時限，係依其工程合約所載每期應收價款時為限，亦即承攬人每次依合約請款時，即應開立發票。又營業人分期付款之銷貨，其貨物既已交付，不因買受人事後有無依約支付價款，仍應依期開立統一發票報繳營業稅，財政部七十五年九月廿七日台財稅字第0000000號函載有明文，可知營業稅法係針對營業人之銷售貨物或勞務之行為課稅，無論有無收到價款，均應依法開立發票並報繳，與所得稅法採收付實現制不同，因此原告公司以其曾開立發票，辯稱被告公司應給付尾款云云，完全是倒果為因，曲解營業稅法之規定，並故意混淆民事責任與稅法之分際，殊無足採。
依財政部函釋，承包人因遲延、瑕疵等遭罰鍰，仍應開立發票：
⑴又包作業不得以工程款抵付逾期罰鍰而免開立發票，亦即出包人依工程合約對
承包人所為之罰鍰，並不影響承包人應依營業人開立銷售憑証時限表所規定之時限開立統一發票及報繳營業稅之時限，此觀諸財政部七十五年七月廿六日台財稅第0000000號函釋自明，可知依營業稅法規定及財政部函釋，承包人之原告公司請款開立發票後，因其工程有瑕疵、遲延等問題，出包人之被告公司依約主張處罰違約金扣款，縱有抵銷工程款，原告公司仍不得免開立發票，被告公司仍應依法報稅。因此原告公司雖辯稱系爭工程款有開立發票云云，惟查開立發票係依營業稅法而來，而工程因遲延、瑕疵、未負保固責任，依兩造合約應負損害責任，係民事責任問題，民事責任與稅法開立發票本屬不同領域，開立發票並不代表原告公司不須負工程遲延、瑕疵、保固等責任，因此原告公司所辯，殊無足採。
⑵以本件陸軍士校工程而論，其轉包的廠商極多，其中久強公司是作防水工程的
，請領工程尾款五七八、二七一元，有發票為証，嗣後亦因工程瑕疵、且未負保固責任，被告公司並未給付任何工程尾款，久強公司仍有依法開立發票，依法報繳。綜上，顯見原告公司所言不實，要無可採。
原告公司之工程款確已罹於時效：
⑴原告公司辯稱工程於八十七年十二月十日驗收完成，故時效尚未完成云云，惟
查民法一百二十八條明定，消滅時效自請求權可行使時起算，因此工程款之請求，係以完工日期為起算點，並非以驗收日期為起算點甚明。
⑵查系爭陸軍士校工程，係八十五年十一月廿一日開工，並於八十七年六月廿五
日竣工，有陸軍士校之第一次驗收記錄公文書可証，其時效自八十七年六月廿五日起算，按承攬之報酬請求權，依民法一百二十八條第七款，其時效二年，時效於八十九年六月廿五日屆滿，原告公司係於八十九年十二月間才起訴，其時效早已完成。
⑶原告公司又稱於八十九年七月七日曾聲請假扣押，並於六個月內起訴云云，惟查上開行為均係時效完成後所為，不影響其請求權已罹於時效之事實。
另如原告公司請求依票款給付，被告公司亦得依票據法十三條主張直接前手間，
得主張原因關係之抗辯。原告公司雖詭辯連連，意圖卸責，惟請鈞院審酌，甚至其自己傳訊的証人，諸如王輝龍、吳德全，均可証實原告公司說詞不實，顯見其所辯殊無足採。又証人王輝龍為原告公司職員，吳德全為其協力廠商，與其有利害關係，其部分不利於被告公司証詞，係附合、偏頗之詞，顯無可採。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告五百四十萬元，並自反訴狀繕本送達翌日起，以迄於清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行；㈢反訴訴訟費用，由反訴被告負擔。
二、陳述略稱：㈠反訴被告前呈各訴狀所述有利於其自身之事由，均非事實，反訴原告全部否認，
請反訴被告負舉証責任。又反訴原告係大包，反訴被告係小包，反訴原告承攬之陸軍士校工程，工程總價一億八千萬元，反訴原告將該工程中之鋁門窗工程轉包予反訴被告。因此反訴原告係承攬人，反訴被告係次承攬人。
㈡各項人証、物証，均証明反訴被告有遲延、瑕疵情事：
⑴陸軍士校之公文書，可証明反訴被告有工程瑕疵情事：
①陸軍士校工程係於八十七年六月廿五日完工，而依陸軍士校八十七年六月廿
九日（八七）勇遠字第一四○一號第一次驗收記錄，可証明反訴被告鋁門窗工程有諸多瑕疵，並被列為嚴重缺失，茲將上開驗收記錄所列出反訴被告鋁門窗工程之瑕疵，整理如附表一，又上開驗收記錄係公文書，其証據力不容反訴被告空言否認。經反訴原告通知修補鋁門窗工程之瑕疵後，反訴被告並未修補，且於同年月廿八日開立最後第二張發票，金額一、二一一、八三四元，擬請領工程尾款，反訴原告當然不可能付款。
②九十年十月二日陸軍士校保固缺失修繕協調會議資料（公文書）：附表一所
列鋁門窗工程之瑕疵，反訴被告不僅未修補、未負保固責任，甚至上開瑕疵迄九十年底仍尚存在，此有九十年十月二日陸軍士校工程保固缺失修繕協調會議記錄，記載多項鋁門窗瑕疵可証，反訴原告為維持工程之信用，迫不得已，只好自己負責保固、修補。反訴被告既然違約，反訴原告當然不可能兌現原証五的支票。
⑵証人亦証實反訴被告之工程有瑕疵、遲延情事：
①証人方鏗雄已結証稱反訴被告確有工程瑕疵、遲延之情事（詳鈞院九十一年一月廿三日言詞辯論筆錄）。
②另証人張斯閔亦結証稱：【法官問：大同公司承作系爭鋁門窗工程是否有多
次遲延的事情？如有其原因為何？張斯閔答：「是的，工地的進度上確實有如此情形，因為我是天花板的廠商，據我所知好像是鋁門窗進料有遲延，因為我承作天花板的時侯，鋁門窗都還沒有做（並庭呈會議記錄影本十八張附卷），詳細情形要看會議記錄。」】（詳鈞院九十一年三月六日言詞辯論筆錄），而依証人庭呈之會議記錄記載，反訴被告有多次遲延情事。一般工程天花板是後期工程，天花板廠商張斯閔証實其承作天花板時，「鋁門窗都還沒有做」，可証實系爭鋁門窗工程確有遲延情事。
③証人賴浩文亦結証稱：「．．．我印象中是遲延了很多次．．．」（詳鈞院
九十一年五月廿日言詞辯論筆錄），証人吳德全亦証實賴浩文，有提示工程（瑕疵）照片給反訴被告負責人丙○○看（同上筆錄），顯見系爭工程確有遲延、瑕疵情事。
㈢有關瑕疵、遲延等問題，事証明確：
⑴瑕疵、遲延、保固問題：
①反訴原告所提出反訴之証據，其中反証三之陸軍士校工期檢討會議記錄及查
驗記錄，反訴証十二係八十七年六月廿九日陸軍士校第一次驗收記錄（並整理如反訴原告辯論意旨狀所呈的附表一），反訴証十五係陸軍北指所八十七年十一月十三日工程檢討記錄及瑞伯颱風風災損一覽表，反訴証十六即陸軍士校宿舍工程迄八十八年五月保固缺失統表，反訴証十八係陸軍士校工程保固缺失修繕協調會議記錄（其上打圈的五項均係反訴被告鋁門窗之瑕疵），以上均係公文書，明載有關反訴被告鋁門窗工程之瑕疵，其証據力不容反訴被告空言否認，顯見反訴被告工程瑕疵、遲延嚴重，且未負保固責任，事証明確。
②反訴原告係受陸軍士校委託承攬其宿舍工程，因此反証四至十一、十三等多
份工務會議記錄，亦均係受公務機關委託承辦公務之人所製作之文書，其性質等同公文書，其証據力亦不容其空言否認。
⑵遲延部分及通知問題：
①反訴被告謊稱未通知瑕疵、遲延云云，惟查反訴証四、証六、証八、証十一
之各份工程會議記錄，均經反訴被告出席開會之監工黃益承簽字確認在案，可証明反訴原告早已通知、催告在案，反訴被告稱未履行民法四百九十三條之定期催告云云，顯非事實，況每份會議記錄，除反訴被告外，尚有其他小包出席開會並簽名，例如油漆洪坤輝，水泥粉刷顏侯城，水泥小包王道中，欄杆張仁德，模板陳玉音，玻璃曹顯達，天花板張斯閔，其中張斯閔已結証稱反訴被告鋁門窗工程確有遲延，實不容反訴被告空言否認。上述及其他工務會議記錄，亦均已多次告知反訴被告，亦不容其狡賴諉為不知。
②另証人魏奇本結証稱：反訴被告當時應該有接受其所寫的扣款方式；又証人
王輝龍亦結証稱：「．．（八十八年）三、四月時有去維修過一次．．．」（詳鈞院九十二年元月六日言詞辯論筆錄）。又反訴被告所傳訊的証人吳德全，亦証實賴浩文有提出工程（瑕疵）照片給反訴被告負責人丙○○看（詳鈞院九十一年五月廿日言詞辯論筆錄），試想如反訴被告之工程無瑕疵等問題，且未收到反訴原告的通知，其會同意扣款嗎？會派人來維修嗎？（但只有擬請款時維修一次，以後即不負責任），以上均証明反訴被告所言不實。
㈣時效問題：
⑴反訴被告稱本件有民法第四百九十八條之一年期間云云，惟查民法第五百條明
定，承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第四百九十八條之期間，延長為五年。本件反訴被告之工程瑕疵等情形嚴重，且顯係故意不告知反訴原告，其期間自應延長為五年。
⑵又反訴原告於反訴主張的遲延違約金責任，係依據雙方之工程合約第十五條所
約定的逾期損失而來，此部分債務不履行時效為十五年，並無時效完成問題。㈤系爭陸軍士校工程之合約總價為一億八千五百六十萬元，反訴原告將其中鋁門窗
工程總價一千二百萬元轉包予反訴被告（惟依實作結算），可知鋁門窗工程，僅係總工程之一小部分而已，其應配合全區工程之進度施工，否則勢將影響全區工程進度，因此雙方工程合約第五條第一項開工期限明文規定：「乙方（反訴被告）應配合甲方（反訴原告）工程進度開工施作」。又第十五條明文：乙方如不依規定日期開工或完成及不按預定進度表之每階段完工日期時，每逾一日應處千分之三罰款。
㈥系爭工程合約，自簽約以來，反訴被告有下列違約遲延施工之情事，造成反訴原告蒙受重大損害：
⑴鋁門窗成品遲延進場部分，鋁門窗成品遲延運抵工地達三十六天之久，造成整個工程遲延，依合約第十五條，應處罰款一百二十九萬六千元：
①依雙方合約第五條約定，鋁門窗成品應於八十六年五月二十日運抵工地俾便
配合整個工程之進行，詎反訴被告竟遲至同年六月二十六日始將鋁門窗運抵工地進場，此有陸軍士校八十七年十一月十八日（八七）勇遠字第二四七九號函，記載鋁門窗遲至八十六年六月廿六日進場可証，因其遲延進場，造成整個工程之遲延，總計反訴被告遲延日數達三十六天之久，此有陸軍士校工程驗收項目及進度明細表可証，依雙方合約第十五條約定，每逾一日依工程總價之千分之三計算，應處罰款一百二十九萬六千元整。其計算式如下：
12,000,000元×千分之三×36天=1,296,000元。②反訴原告否認反訴被証四實質之証據力：
Ａ、查私文書應由舉証人証其為真正，民事訴訟法三百五十七條定有明文。又當事人提出之私文書應就其形式的証據力，及實質上証據力負舉証責任，最高法院四十一年度台上字九七一號判例要旨載有明文。
Ｂ、反訴被告雖提出反訴被証四稱依賴經理回函，鋁門窗之進場日期延至八十六年六月廿日云云，惟查証人賴浩文結証稱反訴被証四之書面，有前後文，依其真意係指有其他前後文書，不能斷章取義（詳鈞院九十一年五月廿日言詞辯論筆錄，並請求調播錄音帶，將筆錄補充記載完整）。
退萬步言，縱反訴被証四形式上為真正，但揆諸其內容係記載「進場日期八六、六、廿日前完成風雨試驗」，並未免除反訴被告原來長達一個月的遲延責任。況且其記載係反訴被告應於八十六年六月廿日進場完成風雨試驗，並非可遲延進場之意，反訴被告故意曲解其文意，顯係臨訟卸責之詞。
⑵鋁門窗組立工程遲延部分，反訴被告遲延鋁門窗組立工程竟長達五十五天，造成工程進度嚴重落後，依合約第十五條，應處罰款一百九十萬元：
①依八十六年七月十八日工程會議記錄約定，反訴被告最慢應於八六年年七月
二十二日進場，並於八十六年七月二十三日完成一樓鋁門窗組立工程，詎反訴被告竟遲至八十六年九月十九日始行進場施作，其遲延日數竟高達五十五天，依雙方工程合約第十五條每逾一日應處千分之三之罰款，總計應處罰款一百九十八萬元。其計算如下：12,000,000元×千分之三×55天=1,980,000元。
②茲謹將反訴被告遲延五十五天進場施作鋁門窗工程之事証，詳述如下：
Ａ、依八十六年七月十八日工程會議記錄顯示，陸軍士校及原告催促反訴被告一樓鋁門框組立於七月二十三日完成（最慢七月二十二日進場）。反證四之工程會議記錄，經反訴被告現場監工黃益承出席開會並簽名確認在案。其內容即係催促反訴被告限期最慢七月二十二日進場，不容其空言狡賴。
Ｂ、八十六年七月廿五日工程會議記錄記載「請公司催促鋁門窗廠商（即反訴被告）進場安裝（鋁門窗）」。此份工程會議記錄，其他小包均派員出席開會，但反訴被告竟未出席，更可証明其作輟無常遲延不負責，但會後已告知其現場監工黃益承。反訴被告狡辯稱反証四、五、六、七、
八、九，均因工地現場未能配合，因此雙方合意調整施工與完工日期云云，惟此係狡賴之詞，請反訴被告負舉証責任，並請審閱八十六年七月廿五日的會議記錄已載明「請公司催促鋁門窗廠商進場安裝」，依經驗法則，如果工地現場未能配合，焉有可能會催促鋁門窗廠商（即反訴被告）進場施工嗎？可証實反訴被告狡辯的說詞不實，況証人賴浩文亦結証稱：「．．印象中有遲延很多次．．」（鈞院九十一年五月廿日言詞辯論筆錄），可証實鋁門窗組立工程確實自八十六年七月廿二日即已開始遲延。
Ｃ、八十六年八月三十日工程會議記錄，再次催促反訴被告「九月八日鋁窗進場，九月十五日一、二樓完成寢室門」，此份會議記錄，業經反訴被告現場監工黃益承出席開會並簽名在案，但反訴被告仍一再拖延。
Ｄ、八十六年九月五日工程會議記錄，再次催促反訴被告，並要求反訴被告限期完工：「九月十七日鋁門窗二樓以下完成，九月三十日鋁門窗三樓完成，九月十八日一樓鋁窗完成。」。此份會議記錄，反訴被告現場人員不知何故，只簽了「大同」兩字，而未簽姓名，但既已催告多次，反訴被告仍一再拖延，實不能狡賴為不知。
Ｅ、八十六年九月十二日工程會議記錄，再次催促反訴被告應限期於「九月十七日進場安裝」。此份會議記錄，經反訴被告出席開會人員黃益承簽名確認在案，至此反訴被告已拖延兩個月之久，遲延進場施工。
Ｆ、八十六年九月十七日工程會議記錄，再次催促反訴被告，並記載「鋁門窗原定九月十七日進場，惟至本會議時間，均未進場，且未參加工務會議。」。此次會議反訴被告不僅遲延進場長達兩個多月，甚至未參加工務會議，可証明其不負責任嚴重影響進度。
Ｇ、反訴被告直至八十六年九月十九日始派人進場施作鋁門窗，但進場後竟「作輟無常，致工程進度落後」，經反訴原告發函通知改進，有八十六年九月廿三日陸軍士校工地工務通知書可証。
Ｈ、以上多份會議記錄，均經反訴被告現場監工黃益承出席開會簽名確認在案，事証明確，惟反訴被告竟狡辯稱未遲延云云，其行為殊屬惡劣。
③反訴被告以偏蓋全，欲扭曲事實。另反訴被告雖提出反訴被証五、六，辯稱
其延後進行組立鋁門窗工程係因反訴原告之建築師設計錯誤云云，惟查陸軍士校系爭工程之建築師並非反訴原告所聘（係陸軍士校所聘），因此縱建築師果真設計錯誤，亦與反訴原告無關。況且反訴被証六並無任何建築師簽名，是否屬實，尚待查明。又經核對反訴被証六所謂設計錯誤之鋁門窗，不過是六樘而已，且反訴被告因其所謂設計錯誤，而申請之修改材料費為一萬元而已，但系爭鋁門窗工程共有一千多樘鋁門窗，系爭鋁門窗工程總價一千二百萬元，因此縱令果真有設計錯誤，亦不過占鋁門窗工程一千二百分之一，反訴被告顯然以偏蓋全，欲扭曲事實，殊無足採。
⑶反訴被○○○區○○路工程幾乎完全未施作，依合約第十五條，應處罰款三百九十二萬四千元：
①依八十七年二月廿六日之工務會議記錄記載，反訴被告應於八十七年三月五
日及十日前，分別完成外牆及中庭外牆鋁門窗之塞水路工程，此份會議記錄亦經反訴被告出席開會監工黃益承簽名確認在案，經反訴原告一再催促，反訴被告均推諉拖延。依陸軍士校八十七年六月二十九日第一次驗收記錄顯示，反訴被○○○區○○○○○路工程大部分全未施作，並遭陸軍士校於第一次驗收記錄，列為嚴重缺失，致工程無法驗收。依八十七年二月廿六日之工程會議決議，反訴被告至遲應於八十七年三月十日○○○區○○路工程，但反訴被告一再拖延，迄八十七年六月廿五日陸軍士校工程完工日止，總計反訴被告遲延完成鋁門窗塞水路工程竟長達一○九天，依合約第十五條，每逾一天千分之三罰款，計應處罰款三百九十二萬四千元。其計算式如下：
12,000,000元×千分之三×109天=3,924,000元。
②又反訴被告雖提出反訴被証七之請款單，稱已請款百分之二十之塞水路工程
款，可証明已施作完成云云，惟上開書証，反訴被告應先証明其形式上及實質上真正。退萬步言，縱能証明反訴被証七係屬真正，惟其內容係反訴被告於八十七年三月間，曾請領百分之二十之塞水路工程款，但施工前先請領小部分工程款，為工程慣例，而反訴被告竟於請領百分之二十工程款後，竟仍未施作鋁門窗之塞水路工程，此有其後之陸軍北部營建管理指揮所八十七年六月廿九日（八七）勇遠字第一四○一號函所附之第一次驗收記錄可証，此份驗收記錄為公文書，其証據力大於反訴被告所提出的私文書，可証明塞水路工程確實未施作甚明。
③況且依反訴被証七之記載，塞水路工程之全部預估金額為七四二、三三○元
，而反訴被告於八十七年三月間只有請款百分之二十即一四八、四六六元，如果反訴被告果真於同年三月間已全部施作完成，會不提出全部的請款單嗎？是以依反訴被証七之請款單，更足以証明塞水路工程確實大部分未施作。
㈦系爭陸軍士校工程，因以上三項反訴被告遲延施工情形，造成反訴原告增加管理
成本、薪資費用、及其他工程之額外支出，造成莫大之損害。以上三項遲延，合計應處反訴被告罰款，共計七百二十萬元。依合約第十五條第四項：本合約所定各項費用、罰款及賠償，甲方得在乙方未領款內扣除，反訴被告主張反訴原告積欠工程款一百八十萬元，姑不論其所主張顯無理由，退萬步言，縱令屬實，反訴原告依合約第十五條第四項，得直接自七百二十萬元罰鍰扣除，亦得主張抵銷，經扣除抵銷後，反訴被告至少尚應給付反訴原告五百四十萬元，故請求如反訴之聲明。
㈧依工程合約十五條第二款，反訴原告得請求一百二十萬元之違約金，並依同條第四款主張直接扣除或抵銷：
⑴反訴被告又狡辯稱工程合約第十五條只約定完工遲延責任，未約定成品進場遲
延責任云云，惟依工程合約十五條第二款約定，倘反訴被告於每階段期限逾期達三分之一以上或總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經反訴原告催告限期履行，仍不履行時本契約不另通知當然解除。除應給付罰款以為違約金之懲罰外，反訴原告得任意按工程總價十分之一金額之違約金向反訴被告請求。依上開約定可知，工程合約第十五條之遲延責任，係每階段之遲延責任，亦即不僅包括完工遲延責任，亦當然包括成品進場遲延責任。
⑵而以上三項遲延，期間均達三十日以上，而鋁門窗工程之總價為一千二百萬元
，反訴原告尚得另請求十分之一即一百二十萬元之違約金，此項違約金依合約十五條第四款，得主張自未領工程款直接扣除，亦得依法主張抵銷。
㈨反訴被告尚有下列多項違約情事，反訴原告保留賠償請求權：
⑴鋁門窗二七－三十二型號之鋁門框全部未進場施作：另系爭工程陸軍士校定於
八十七年六月十一日辦理工程之完工查驗，但反訴被告竟直至八十七年六月九日，就鋁窗二七－三十二型號之鋁門框全部未進場施作，致系爭陸軍士校工程第一次驗收，全部工程驗收遲延。
⑵另查反訴被告鋁門窗施工尺寸錯誤，亦導致反訴原告遭陸軍官校扣款達五萬元左右，此部分反訴原告亦保留請求權。
⑶反訴被告於保固期間違約不負保固責任：依雙方工程合約第十六條，自工程驗
收後保固責任為一年。經查上開鋁門窗工程，因反訴被告遲延及施工不良，有諸多缺失，本應由反訴被告負責，但其對保固責任，完全置之不理，反訴原告為求工程驗收合格，迫不得已，只好僱工修補並自負保固責任，關於工程之瑕疵，反訴原告代反訴被告負保固責任所花之費用，亦應由反訴被告負擔，反訴原告亦保留此部分之請求權。
㈩由反訴被告開立的最後兩張發票，可証明系爭工程確有瑕疵等，且雙方未達成和
解。請審閱反訴被告最後第二張發票日期為八十七年六月廿九日，最後一張發票其日期為八十八年二月廿八日，此兩張發票反訴原告均拒絕付款，再對照看原証五的支票係八十八年十月間才開立的，且其發票日本來是八十九年三月卅一日，因擔心反訴被告拿到支票後，又不修補瑕疵，未盡保固責任，更改延期至八十九年五月卅一日，而反訴被告果然於拿到原証五的支票後不修補瑕疵、未盡保固責任，即亦即自反訴被告八十七年六月間請領尾款，以迄於交付原証五的支票日期為八十九年五月卅一日，期間長達兩年之久，可証明因為反訴被告工程瑕疵、遲延、保固等問題，雙方對應否付款早已有爭議，反訴被告竟謊稱工程無瑕疵、遲延，誰能相信？又其以曾開立發票為由，推論反訴原告應付工程款云云，與事實及法令，均不相符。
參、證據：聲請傳訊證人方鏗雄、江聯俊、張斯閔、賴浩文、魏奇本，並提出下列證據為證：
本訴被証一：計價單影本乙份本訴被証二：最高法院七十六年度台上字第八九一號判決影本乙份。
本訴被証三：魏奇本簽呈的請款單影本乙份【即原告所提原証三所謂的計價單】。
本訴被証四：魏奇本簽呈第五期的請款單(計價單)影本乙份。
本訴被証五：魏奇本簽呈第六期的請款單(計價單)影本乙份。
本訴被証六：支票簽收單及支票影本乙份。
本訴被証七：原來開立發票日為八十九年三月卅一日的系爭支票影本乙份。
本訴被証八：更改發票日為八十九年五月卅一日的系爭支票影本乙份。
本訴被証九：原告公司通知函影本乙份。
本訴被証十：原告公司所開的發票影本乙份。
本訴被証十一：(久強公司)工程尾款請款單影本乙份。
本訴被証十二：「營業人開立銷售憑証時限表」相關規定影本乙份。
本訴被証十三：財政部0000000號解釋函影本乙份。
本訴被証十四：財政部0000000號解釋函影本乙份。
本訴被証十五：原告公司開立最後第二張發票影本乙份。
本訴被証十六：原告公司開立最後一張發票影本乙份。
反証一：工程合約書影本乙份。
反証二：系爭鋁門窗工程範圍明細表影本乙份。
反証三：陸軍士校對系爭工程驗項目及進度明細表影本乙份。
反証四：八十六年七月十八日之工務會議記錄影本乙份。
反証五：八十六年七月二十五日之工務會議記錄影本乙份。
反証六：八十六年八月三十日之工務會議記錄影本乙份。
反証七：八十六年九月五日之工務會議記錄影本乙份。
反証八：八十六年九月十二日之工務會議記錄影本乙份。
反証九：八十六年九月十七日之工務會議記錄影本乙份。
反証十：八十六年六月二十三日陸軍士校工地工務通知書影本乙份。
反証十一：八十七年二月廿六日公務會議記錄影本乙份。
反証十二：八十七年六月廿九日陸軍士校第一次驗收記錄影本乙份。
反証十三：八十七年六月九日陸軍士校工地工務通知書影本乙份。
反証十四：鋁門窗工程修補費用明細表影本乙份。
反証十五：陸軍北指所八七、十一、十三日工程檢討記錄及瑞伯颱風災損一覽表影本各乙份。
反証十六：陸軍工校宿舍工程迄八十八年五月保固缺失統計表乙份。
反証十七：存証信函影本乙份。
反証十八：九十年十月二日陸軍士校工程保固缺失修繕協調會議記錄影本乙份。
反訴附表一：陸軍士校第一次驗收記錄中反訴被告鋁門窗工程缺失明細表乙份。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院台北簡易庭九十年度北簡字第三五三四號卷。理 由
一、程序方面：㈠反訴原告撤回對億暉鋁業有限公司提出之反訴，程序上並無不合：
⑴按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。
⑵經查，本件反訴原告最初提起反訴時，將系爭承攬合約之連帶保證人億暉鋁業
有限公司亦列入反訴被告，但嗣後已撤回此部分之反訴（參本院九十一年九月九日言詞辯論筆錄），因該公司並未為任何本案言詞辯論，參酌前揭民事訴訟法第二百六十二條第一項之規定，此項撤回毋庸該公司同意，即生撤回之效力，故此撤回程序上並無不合。
㈡反訴原告對反訴被告提出反訴，程序上亦無不合：
⑴按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者
，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，最高法院七十年度台抗字第五二二號裁定要旨著有明文。
⑵經查，本件之本訴乃反訴被告本於承攬及協議之法律關係，主張給付承攬報酬
，而反訴原告則以反訴被告承攬工作具有瑕疵，除主張預備之抵銷抗辯外，並請求賠償所生損害，均係本於同一承攬契約之法律關係而生，參酌前揭最高法院七十年度台抗字第五二二號裁定要旨及民事訴訟法第二百六十條第一項規定反面解釋，本訴與反訴間具有牽連關係，提起反訴程序上並無不合。
二、原告主張意旨及反訴答辯意旨、被告答辯意旨及反訴意旨，與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨及反訴答辯意旨略以：⑴被告承攬系爭陸軍士校工程總工程，並將
鋁門窗工程部分與原告簽約由原告承攬，八十七年底業主驗收完成，被告本應給付工程尾款二百餘萬元予原告，嗣後雙方合意被告不能對原告主張債務不履行等事由，而原告則只請求一百八十萬元工程尾款，被告並就九十萬元款項先開立支票，詎該支票竟遭退票，另九十萬元亦不獲給付，故依承攬及協議之法律關係為本件請求；⑵原告工程款請求權之時效並未消滅，而被告內部之請款流程與原告無涉，不能以此否認一百八十萬元之協議並拒付款項；⑶工程經業主驗收，被告即應給付尾款，被告不能證明於工作完成後一年內有催告修補瑕疵，即不能以瑕疵為由拒付款項，被告更不能將完工前之瑕疵與完工後之保固責任混淆，並以保固責任卸責拒不付款；⑷被告稱原告鋁門窗成品遲延進場應罰一百二十九萬六千元，鋁門窗組立工程遲延進場應罰一百九十萬元，塞水路工程未施作亦應罰三百九十二萬四千元，並應負擔成品進場遲延違約金一百二十萬元，均無理由等語。
㈡被告答辯意旨及反訴意旨略以：⑴兩造並未合意被告不能對原告主張債務不履行
等事由，而由原告請求一百八十萬元工程尾款，被告雖有開立系爭九十萬元款項支票，但附有瑕疵應修補，工程遲延須交代及原告應負保固責任之兌現條件，原告既未履行，被告無義務付款；⑵原告請求工程款之時效已消滅，且魏奇本並不能代表被告公司向原告提出瑕疵扣款後之計價單；⑶被告並無遲誤催告原告瑕疵擔保責任之一年期間，原告未負瑕疵擔保及保固責任，被告自得拒絕付款；⑷縱認被告應負擔一百八十萬元款項，但被告有工程遲延及違約金之請求權七百二十萬元，亦得抵銷後反訴請求五百四十萬元云云。
㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴八十七年十二月十日，業主驗收系爭工程；⑵證人
魏奇本扣除當時其所認知的瑕疵及未施作工程之款項後，於八十八年二月間傳真計價單予原告公司；⑶證人方鏗雄有將系爭九十萬元之支票交付證人王輝龍；⑷為了系爭九十萬元支票即將到期，證人吳德全引介證人賴浩文至嘉義與原告法定代理人丙○○商談延期軋票。兩造爭執重點在於：⑴原告之工程款請求權，是否罹於時效而不得請求？⑵證人魏奇本扣除當時其所認知瑕疵及未施作工程之款項後，於八十八年二月間傳真計價單予原告公司，而原告公司同意，是否兩造即達成確定給付工程尾款之協議？⑶證人方鏗雄將系爭九十萬元之支票交付證人王輝龍，是否附有瑕疵應修補，工程遲延須交代及原告應負保固責任之兌現條件？是否就一百八十萬元金額達成合意？證人賴浩文至嘉義請求延展票期又應作何評價？⑷被告對原告是否有工程遲延及瑕疵修補之請求權七百二十萬元，及違約金一百二十萬元，得抵銷後反訴請求五百四十萬元？爰就上揭爭點說明如后。
三、原告之工程款請求權，並未罹於二年時效：㈠本件被告答辯稱，系爭陸軍士校工程固然於八十七年十二月十日方驗收完成，惟
查民法一百二十八條明定，消滅時效自請求權可行使時起算，因此工程款之請求，係以完工日期為起算點，並非以驗收日期為起算點；又系爭陸軍士校工程，係八十五年十一月廿一日開工，並於八十七年六月廿五日竣工，有陸軍士校之第一次驗收記錄公文書可証，其時效自八十七年六月廿五日起算，按承攬之報酬請求權，依民法一百二十八條第七款，其時效二年，時效於八十九年六月廿五日屆滿，原告公司係於八十九年十二月間才起訴，其時效早已完成。又原告公司雖於八十九年七月七日曾聲請假扣押，並於六個月內起訴，惟上開行為均係時效完成後所為，不影響其請求權已罹於時效之事實云云。
㈡惟查，前揭所謂八十七年六月廿五日之第一次驗收紀錄，實際上並未驗收通過，
被告且自承原告雖於八十七年六月二十九日即開立發票來請求工程尾款，但因工程無法驗收，被告當然不可能同意付款云云（參見被告所提綜合辯論意旨狀第二頁至第三頁），足見被告自己亦認定，驗收日方為原告工程款請求權可行使之時，則系爭陸軍士校工程於八十七年十二月十日驗收完成，既為兩造所不爭，原告於八十九年十二月八日提起本件訴訟，自無罹於兩年消滅時效可言，更何況原告於八十九年七月七日曾聲請假扣押，並於六個月內起訴，從而被告所為時效抗辯並無理由，應先敘明。
四、證人魏奇本於八十八年二月間傳真扣除瑕疵扣款後之計價單予原告公司，而原告公司表示同意，則兩造間即已達成確定被告應給付原告工程尾款一百八十二萬餘元之協議，對兩造生拘束力：
㈠按「使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，
與本人藉代理人之行為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示，故使用人為本人所為之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，宜類推適用民法第一百零五條規定，其事實之有無，應就使用人決之，但其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之。」，最高法院九十年度台上字第四號判決要旨著有明文。
㈡經查，兩造對於證人魏奇本扣除當時其所認定瑕疵及未施作工程之款項後，於八
十八年二月間傳真計價單予原告之事實並無爭議；又原告公司當時應該有接受證人魏奇本所寫的扣款方式，亦為證人魏奇本到庭作證屬實（參見本院九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。則以魏奇本當時任職於被告公司，為被告公司使用人之地位，參酌前揭最高法院判決意旨，其為被告所為之意思表示，即為被告之意思表示，縱使如證人魏奇本所述：「當初我寫總結算表時，並沒有考慮到被告公司應該扣款之其他部分」、「我有向我們的工務主管賴浩文提出這份資料，但是賴浩文及方鏗雄都不同意」（參見本院九十二年一月六日言詞辯論筆錄），所涉及者，亦係意思表示錯誤之問題，然被告並無法證明於一年內撤銷此意思表示，則依民法第九十條之規定：「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。
」，應認定兩造間已達成確定被告應給付原告工程尾款一百八十二萬餘元之協議，且雙方不得就給付瑕疵，給付遲延等債務不履行事由請求對方負擔損害賠償責任，協議已對兩造生拘束力，至於被告內部之請款流程，與原告無關。
五、證人方鏗雄將系爭九十萬元之支票交付證人王輝龍，無法證明附有瑕疵應修補，工程遲延須交代及原告應負保固責任之兌現條件；而證人王輝龍證稱兩造和解金額再降為一百八十萬元，應屬可信：
㈠根據被告所提出王輝龍八十八年十月十三日簽收系爭九十萬元支票的簽收單，顯
見被告對於必須白紙黑字簽收系爭九十萬元支票以杜爭議，並非毫無認識。則若如被告所答辯稱，該支票之兌現附有瑕疵應修補，工程遲延須交代及原告應負保固責任之兌現條件，為何不同樣白紙黑字寫下，以杜爭議？且被告公司所應給付之工程款項，竟由王輝龍於方鏗雄所經營裕鎮公司之支票簽收單上簽收，則方鏗雄與被告公司顯然關係至為密切，其所為欠缺書面憑證之片面證言自無足採信。
㈡另一方面，如前所述，兩造本已達成被告應給付原告工程尾款一百八十二萬餘元
，且雙方不得就給付瑕疵，給付遲延等債務不履行事由請求對方負擔損害賠償責任之協議，然曾為原告員工之證人王輝龍證稱：「當初我去拿票時，方鏗雄又把尾數扣掉，要求用一百八十萬元結算，我當場打電話給老闆丙○○，他有同意，所以我才接受。」，則以其曾為原告員工之地位，卻自承減少和解金額之事實，其所為證言應屬可信。且退萬步言，縱使此一百八十萬元之和解認定證據不足，亦應回歸至一百八十二萬餘元和解之狀態，原告之請求並不受影響。
㈢又本件如非兩造已有協議，為何方鏗雄會交付系爭九十萬元支票？被告如有遭受
瑕疵、遲延等方面之重大損害，為何還開出系爭九十萬元支票？被告為何不是積極向原告索討款項，反而由證人賴浩文南下嘉義，一方面提出工程照片，另一方面僅與原告法定代理人協商暫緩軋票之事，而未索還票據？由種種情況證據均顯示，兩造應已達成付款之協議無訛。
六、本件被告反訴雖無理由，但原告請求利息起算點與利率尚有可議，說明如下：㈠如前所述，兩造既已達成被告應給付原告工程尾款一百八十萬元，且雙方不得就
給付瑕疵，給付遲延等債務不履行事由請求對方負擔損害賠償責任之協議，則被告對原告提出反訴，主張有工程遲延及瑕疵修補之請求權七百二十萬元，及違約金一百二十萬元，得抵銷後反訴請求五百四十萬元云云，即顯無理由。
㈡然另一方面，系爭九十萬元未兌現票據部分，屬新債未清償而舊債未消滅，原告
竟依新債模式，作為該九十萬元工程款利息起算日及利率之依據，此部分利息請求一部無理由，爰說明如下：
⑴按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事
人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」。經本院調台灣台北地方法院台北簡易庭九十年度北簡字第三五三四號卷查證結果，系爭廖國輝名義簽發之九十萬元支票迄今並未清償，且經裁定停止訴訟程序，則該票據債務既未履行，被告基於協議所應給付一百八十萬元之舊債務即全部未消滅，原告亦因此對被告為本件請求。
⑵復按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第二百二十九條第二項定有明文。於前揭票據債務之新債清償未能履行下，回歸兩造間關於一百八十萬元之原協議，並未約定給付之確定期限，被告自應給付原告一百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十年一月二十一日）起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，然原告竟對非票據債務人之被告公司，比照請求票款之方式，請求自票據提示翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，則超過前揭原協議範圍之遲延利息請求自無理由。
七、綜上所述：㈠本訴部分：
⑴原告本於承攬及協議之法律關係，請求被告應給付如主文第一項所示之本金及
利息部分，經核為有理由，而請求逾越主文第一項所示之利息部分則無理由，從而原告之訴為一部有理由，一部無理由，有理由部分應予准許，無理由部分應予駁回。
⑵又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免於假執行，於原告請求有理由部
分，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於原告請求無理由部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
㈡反訴部分：反訴原告本於兩造間承攬合約之法律關係，請求反訴被告賠償五百四
十萬元及利息，於法無據而無理由，不應准許，從而反訴原告之反訴為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴則無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B法院書記官 李劍龍