臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八三八號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被 告 躍鐽貿易兼 右一人法定代理人 丁○○被 告 戊○○(?
丙○○○兼右二人訴訟代理人 乙○○（右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰零伍萬柒仟肆佰叁拾捌元，及自民國八十九年八月三日起至清償日止，按年息百分之九．五五計算之利息，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬元或等值之中央政府建設公債北部第二高速公路第四期乙類債票供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）被告躍鐽貿易有限公司（簡稱躍鐽公司）以其餘被告丁○○、戊○○ (原名游琇年) 、乙○○（原名卓訓鉉）、丙○○○為連帶保證人，於民國八十六年八月二日向原告借用新台幣（下同）肆佰伍拾萬元（簡稱系爭借款），約定利息按年息百分之九．二五機動利率計算，自借款日起，每月一期，分六十期平均攤還，每期攤還本息九萬三千九百六十元，不依約清償時視為全部到期；逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上開借款分期清償至八十九年八月二日止之本息外，尚欠本金二百零五萬七千四百三十八元，及自八十九年八月三日起至清償日止之利息及違約金，迄未清償，屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之答辯：㈠查被告乙○○、戊○○及丙○○○業於言詞辯論時自認渠等簽具本案系爭消費借貸款之連帶保證契約無訛，是渠等自應就本案請求負連帶清償責任。
㈡按民法第七百五十條規定之保證責任除去請求權，保證人受主債務人之委任，
而為保證者，基於法定原因，得向主債務人請求除去其保證責任。被告乙○○、戊○○及丙○○○請求退保，其被請求人應為主債務人即躍鐽公司，並非向債權人即原告請求，其目的僅係請求主債務人設法除去保證責任，其連帶保證責任並無因之受何影響。「保證人向主債務人請求除去其保證責任，僅為其與主債務人之關係，其對於債權人所負代償責任，並不因此而受影響。」最高法院二十二年上字第三六五號判例可參。
㈢本案被告乙○○與同為被告之連帶保證人丁○○約定除去被告乙○○、戊○○
及丙○○○連帶保證責任，係渠等間私法契約，姑且不論連帶保證人丁○○之非主債務人地位，渠等作此約定，承前項意旨，原告要不因之受其拘束。
㈣按一般銀行作業程序，欲退保或更換連帶保證人，必先由借款人及連帶保證人
提出書面申請之「授信條件變更申請書」，經分行經理核可後，送呈總行審核批准，再通知借款人及連帶保證人辦理相關手續，並給予「免除連帶保證責任證明書」，以為憑據。本案依證人陳信雄所陳，其所謂同意辦理塗銷與更換連帶保證人，係同意被告等提出書面申請後，依上述作業呈核後，報請總行同意。然被告等並無提出任何書面申請，證人陳信雄亦無准駁塗銷與更換連帶保證人之同意權，被告主張原告同意退保乙節，顯有誤認，原告自始自終均未向被告為任何免除連帶保證責任之意思表示，故而被告亦無法提出「免除連帶保證責任證明書」以證。再則，原告絕無可能未辦妥新連帶保證人之對保前，即驟然免除舊連帶保證人之連帶保證責任，主債務人之被告躍鐽公司既未提出書面申請塗銷與更換連帶保證人，原告自無同意與否之決定，更無所謂未完成塗銷之過失可言。承前揭第三項所陳，被告乙○○主張退保乙節，要屬其與被告丁○○間債務不履行問題。
㈤次查銀行辦理授信業務，只要評估借款人信用之資金用途、還款來源、債權保
障及授信展望等後，即可核貸與借款人。被告乙○○於八十七年間陸續取得貸款金額參佰萬元整、壹仟參佰萬元整、壹佰萬元整及壹佰萬元整等，自係原告依上開原則評估核可後貸與，實與本案退保與否無涉。綜上所陳，被告乙○○、戊○○及丙○○○主張退保乙節，顯無理由；被告乙○○與被告丁○○間退出公司經營及合意撤銷連帶保證人等事，均與原告本案請求無關。
三、證據：提出借據、放款轉帳支出傳票、存款轉帳收入傳票、放款利率表、躍鐽公司變更登記表等影本各乙份、授信約定書影本五份、連線作業用查詢（驗證）單三張為證。
乙、被告戊○○、丙○○○、乙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
（一）原告以被告躍鐽公司於八十六年八月二日向原告借款，並邀同其餘被告等為連帶保證人，然被告乙○○係當時躍鐽公司之負責人，被告丙○○○、戊○○分別為被告乙○○之母、妻（以下稱被告之家人），嗣於八十七年三月間被告乙○○欲退出躍鐽公司，遂與另一被告丁○○於八十七年四月一日達成協議，將被告乙○○及家人之股份退出公司股權，原由被告乙○○及家人為公司之擔保責任由被告丁○○於八十七年五月卅一日前加以塗銷，且更換擔保人，丁○○亦同意，雙方並告知時任原告北桃園分行信用部之放款專員陳信雄先生，然陳先生亦同意辦理塗銷與更換連帶保證人，陳先生並告知被告乙○○及家人已辦妥退股塗銷擔保，並確認確實與躍鐽公司無擔保責任及財務關係，原告才可提供二百萬元之信用貸款予被告乙○○，並分別於八十七年八月廿九日及同年十月廿一日各放款一百萬元。被告丁○○並於八十七年四月十日及同年十月八日分別向經濟部及桃園縣政府完成變更登記。
（二）嗣後，於八十七年五月底時，被告丁○○向被告乙○○等稱保證人撤銷事項無法於五月卅一日前完成，雙方遂於八十七年五月廿七日簽訂切結書乙份，將保證期間延至八十七年八月五日，此事亦告知陳信雄先生，被告乙○○及家人信被告丁○○及陳專員之保證，即無追查，然於八十八年九月間，被告乙○○發覺仍未辦妥塗銷擔保乙事，遂於八十八年十月一日發存證信函予丁○○，並赴原告北桃園分行信用部告知此事，始知原告承辦人員業已更換他人，然陳信雄先生亦知此事，丁○○於收到該存證信函後，以電話與本人聯絡，稱其將立即辦理，被告乙○○及家人信其所言，而未再追究。
（三）陳信雄先生於00年元月卅一日庭訊時亦證稱確於八十七年間知悉被告乙○○及其家人退股及退出保證契約情事，卻辯稱被告躍達公司遲未覓妥新保證人而原告總行未使被告乙○○等退保，然此係原告內部情事，身為外人之被告等何以得知？且原告既已得知被告乙○○等人不願繼續擔任保證人，自負有通知被告躍達公司另覓保證人之義務，然原告未履行此義務，為原告本身之過失，反要求被告乙○○及家人負保證人責任，代躍達公司清償債務，顯屬無據。
（四）末查保證契約係存在於保證人與債權人之間，被告等於八十七年已通知原告終止系爭保證契約，並經證人陳信雄先生證明，而原告卻怠於通知被告躍達公司，卻於其向躍達公司求償無門時，向被告乙○○及家人等要求負保證人責任，與法顯有未洽。
三、證據：八十七年四月一日所簽之切結書、存摺、經濟部八十七年四月十日所發躍鐽貿易有限公司執照影本及桃園縣政府八十七年十月八日所發躍鐽貿易有限公司營利事業登記證、八十七年五月廿七日所簽之切結書、存證信函、公司章程、股東同意書等影本各乙份為證。並聲請訊問證人陳信雄。
丙、被告躍鐽公司、丁○○方面：均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
理 由
一、本件被告躍鐽公司、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告躍鐽公司以其餘被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○○為連帶保證人，於八十六年八月二日向原告借用肆佰伍拾萬元，約定利息按年息百分之九．二五機動利率計算，自借款日起，每月一期，分六十期平均攤還，每期攤還本息九萬三千九百六十元，不依約清償時視為全部到期；逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為民國。詎上開借款分期清償至八十九年八月二日止之本息外，尚欠本金二百零五萬七千四百三十八元，及自八十九年八月三日起至清償日止之利息及違約金，迄未清償，屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟等事實，業經提出借據、放款轉帳支出傳票、存款轉帳收入傳票、放款利率表、躍鐽公司變更登記表等影本各乙份、授信約定書影本五份、連線作業用查詢（驗證）單三張為證，核屬相符，而被告乙○○、戊○○、丙○○○亦自認借據及授信契約之真正，益證原告主張屬實無訛。
三、被告戊○○、乙○○、丙○○○雖辯稱：被告躍鐽公司於八十六年八月二日向原告借款，並邀同其餘被告等為連帶保證人，然被告乙○○係當時躍鐽公司之負責人，被告丙○○○、戊○○分別為被告乙○○之母、妻，嗣於八十七年三月間被告乙○○欲退出躍鐽公司，遂與另一被告丁○○於八十七年四月一日達成協議，將被告乙○○及家人之股份退出公司股權，原由被告乙○○及家人為公司之擔保責任由被告丁○○於八十七年五月卅一日前加以塗銷，且更換擔保人，丁○○亦同意，雙方並告知時任原告北桃園分行信用部之放款專員陳信雄先生，然陳先生亦同意辦理塗銷與更換連帶保證人，陳先生並告知被告乙○○及家人已辦妥退股塗銷擔保。被告戊○○、乙○○、丙○○○不應負系爭借款之保證責任云云，並提出八十七年四月一日所簽之切結書、存摺、經濟部八十七年四月十日所發躍鐽貿易有限公司執照影本及桃園縣政府八十七年十月八日所發躍鐽貿易有限公司營利事業登記證、八十七年五月廿七日所簽之切結書、存證信函、公司章程、股東同意書等影本各乙份為證。經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決可參。
（二）本件被告戊○○、乙○○、丙○○○三人稱：「我們是保證人，也是合夥人，後因經營理念不合才拆夥的，所以我們已經完結，沒有任何保證責任，我們也有通知原告銀行終結保証責任，（庭呈營利事業登記證影本附卷）公司已經完全登記給丁○○去負責。」（本院九十年一月八日筆錄參照）可知被告乙○○等三人並否認系爭借款之存在，僅抗辯不應負保證責任，惟該不負保證責任之原由，揆前說明，自應由被告乙○○及家人證實。
（三）前開被告乙○○等三人堅稱原告公司同意渠三人退保，為原告所否認，惟被告乙○○等三人請求訊問證人陳信雄，以證實原告確曾同意渠等退保云云，經傳訊證人陳信雄到庭證稱：「僅是口頭說明，但沒有書面申請，而且本件視屬於總行的權限，我們分行並無權利准予退保．．，因為那是另外一筆的到期的借款保證人，與本筆分期攤還尚未到期的借款不同，我們並沒有同意退保及換保，當時被告僅是提出退夥之事，退保及換保之事並不是被告來提的，與本件無涉。」（參九十年一月三十一日筆錄）由該證人之證詞，尚不足以證實原告同意被告乙○○及家人等三人就系爭借款免除保證責任，此外又無其他積極、有力證據，足以證明原告同意被告乙○○及其家人等三人不負系爭保證責任。被告乙○○及家人等三人既未能舉證以實其說，則其等抗辯不負系爭借款之保證責任云云，尚乏依據，並不足取。
四、從而原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付原告貳佰零伍萬柒仟肆佰叁拾捌元，及自八十九年八月三日起至清償日止，按年息百分之九．五五計算之利息，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並無不合，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 周祖民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日~B法院書記官 劉飛龍