臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一九一八號
原 告 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地、同段八０四之一地號土地及其上同段三六九建號門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○○號建物，所有權均為全部，以桃園縣平鎮地政事務所收件字號民國八十七年平字第一三一０八０號，於民國八十七年七月十七日設定登記之本金最高限額新台幣參佰陸拾萬元，存續期間為不定期限之抵押權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號及八０四之一地號土地及同段三六九建號上設定之抵押權不存在。（二）被告應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號及八０四之一地號土地及同段三六九建號門牌號碼平鎮市○○路○○○巷○弄○○○號建物於八十七年七月十七日向平鎮地政事務所所為登記字號平字第一三一０八０號之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）如聲明所示房地為原告所有，兩造間並無債權債務關係存在，被告何來將原告之房地在民國（下同）八十七年間向桃園縣平鎮地政事務所辦理抵押權設定之登記？原告亦從未提供抵押物之相關證件供被告到地政機關辦理設定登記，顯然被告之設定抵押債權不存在，故被告所設定之抵押權即屬侵害原告之權益，原告本於所有權排除侵害，依民法第一百八十四條及第七百六十七條規定提起訴訟。
（二）被告抗辯：原告曾向乙○○借款六次，金額共新台幣（下同）三百萬元；於八十七年七月二日取回所有借據而簽發面額三百萬元之本票；並於同年月十七日將本件系爭不動產設定抵押予被告云云，均不實在。且有關本件抵押權設定乙節，原告已告訴乙○○詐欺，案經高雄地方法院判處乙○○有期徒刑六月在案。
（三）證人黃廷之證言前後不合理，一方面稱不記得見過原告幾次，但又稱看到借錢六次，且每次之金額都記得那麼清楚，顯不可採信。至於證人王明耀事隔多年，竟仍記得八十七年七月二日到乙○○家？
（四）遍查被告所提出之儲蓄存摺存款資料中，均看不出借款與原告之當日或其前後有提款之紀錄，如何證明被告或乙○○有借款與原告？何況原告於九十年六月十八日提出存款存單可證明原告本身有高達數百萬元之存款，何需自七十五年起至八十七年陸續向被告借用三百萬元？又證人向才順亦於臺灣高雄地方法院檢察署證稱：原告前往大陸探親二次，每一次約花費十幾萬至二十幾萬元左右，原告去大陸用的錢都是自己去郵局提款等語。又一般而言，去大陸探親，花費數十萬元尚屬合理，如謂原告去大陸探親，需向被告借用高達三百萬元，實不合理。
（五）依照榮民總醫院出具之診斷證明書可證原告確有智能不足之情形，又依據台北榮民總醫院出具原告精神狀況鑑定書已明白鑑定出原告為輕度智能不足，且目前認知能力含判斷力、記憶立、抽象思考能力、計算能力均顯然較常人為差。原告自幼年起，即顯示出其認知能力含理解力與學習力較同輩為差，無疾病病史足以證明其理解力及學習力差係導源於該疾病，因而判斷其智能欠佳為先天缺陷，有鑑定書可證。參酌高雄地檢署起訴書記載，益證被告訴代因見原告擁有巨額存款且看原告心智及知識能力皆較常人為低，認為原告弱智可欺，即誆稱為保護原告，怕別人騙去原告之房地，將房地設定與被告訴代，可幫原告保管等語，使智能不足之原告陷於錯誤，開立面額三百萬元之本票作為設定抵押權之憑證，並與乙○○併將抵押權設定之相關證明文件交與乙○○，以致原告之房地被設定與被告。因此原告是被騙開立本票及設定抵押權，根本無債權債務存在。原告尚未撤銷受詐欺而為之意思表示。
（六）又本件抵押權係乙○○向原告誆稱為原告保管云云，原告陷於錯誤，才將相關文件交給乙○○辦理抵押權設定，實際上原告並無設定抵押權之意思，因此本件抵押權設定有瑕疵，應自始無效，因此本件抵押權設定登記應予塗銷。退步言，縱認兩造間有設定抵押權之合意，但本件抵押權為本金最高限額（三百六十萬元）抵押權，權利存續期間為不定期限，原告業於九十年十二月十一日以存證信函通知被告終止抵押契約，經會算後並無任何債務發生，並且在八十七年七月十七日設定抵押權期間，原告與被告及乙○○間亦均無任何債權債務關係，既無主債務，則為從權利之抵押權亦不存在，本件抵押權自應予塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本二件、建物登記謄本一件、起訴書及刑事判決影本各一件、診斷證明書影本一件、訊問筆錄影本二件、補充告訴理由狀影本一件、存款存單影本三紙、精神狀況鑑定書影本一件、存證信函及回執影本各一件為證，並聲請訊問證人修步周。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告與其訴訟代理人乙○○為夫妻，原告自七十五年起向被告夫妻借錢，被告均全權委由乙○○出面辦理，迄八十七年七月二日止，原告共向乙○○借用三百萬元，其間原告向乙○○借款六次：七十五年八月二十日借六十萬元、七十八年八月二十日借六十萬元、八十四年一月十三日借四十五萬元、八十五年三月二十日借四十萬元、八十五年五月二十二日借三十五萬元，八十七年二月上旬借七萬元與陸陸續續一、二、三萬元不等之借款，以及每次借款原告均出具借據。原告並於八十七年七月二日取回所有借據，換以簽發面額三百萬元之本票一張，同時於八十七年七月十七日將其所有本件系爭不動產設定抵押權三百六十萬元與被告。且原告借得三百萬元後，非僅於本票上簽名、按指紋及蓋印鑑章，且於土地建物抵押權設定契約書上亦蓋有印鑑章，核與本票上之印鑑章相符。原告於接獲鈞院八十九年度拍字第二七八五號民事裁定後，聲明抗告，其理由狀第二項內亦自認上開本票之簽名為其所為。又乙○○有多筆存款，單筆金額高達六十餘萬元至二百萬元間，被告亦有存款多筆，金額為一百萬元至三百萬元不等，均全權委由乙○○處理，足證原告每次向乙○○借錢，乙○○均有交付現金予原告，因認原告確有向乙○○借得三百萬之事實。
（二）原告向乙○○前開借款三百萬元，除於八十七年七月二日簽發三百萬元本票一張外，並向戶政事務所申請印鑑證明一份、印鑑章一個，併將系爭土地、建物之所有權狀交付予乙○○轉請代書龔明宗代辦抵押權設定登記。同時由乙○○指定抵押權人為被告，並經被告同意，是本件抵押權設定登記之有關證件均由原告所提供，原告否認提供證件，顯無理由。
（三）原告向乙○○借款三百萬元之事實，業經證人王明耀於九十年六月十八日在鈞院結證：「七十八年八月十六日證明王明耀擔任合會會首，有三十六人參加（不含會首），每會二萬元，乙○○是會員之一，王明耀收取會款七十二萬元，將其中六十萬元於七十五年八月二十日償還乙○○（因其在七十三年間向乙○○陸續借款共六十萬元，迄此時才返還），乙○○並於王明耀交付六十萬元之同時，將該六十萬元借予原告。又於證人王明耀擔任會首之合會，乙○○於七十八年八月十六日末會得標收取合會金七十二萬元，於七十八年八月二十日會首王明耀交付會款七十二萬元同時，乙○○將其中六十萬元借予原告。原告於八十七年七月二日簽發本票時，證人在場目睹。」核與黃廷於桃園地檢署所證：「（問：有見過丙○○？）有，○○○區○○路見過，見過幾次也不記得了」、「（問：丙○○有向乙○○借過錢？）有」、「（問：何時？）很久了」、「（問：為何你知道？）我有看到」、「（問：乙○○拿多少錢給丙○○？）有六次，二次六十萬，（一次）四十五萬，（一次）四十萬，（一次）三十五萬，（一次）七萬均有」、「（問：為何剛好你看到？）我在菜市場打工，惠民路外即是菜市場，我住乙○○家」等語相符，並有乙○○於八十五年四月五日從高雄四十三支局提領十一萬元，加上家裡現有之二十四萬元，於八十五年五月二十二日將三十五萬元借予原告，又於八十七年一月六日從同支局提領十二萬元，於八十七年二月上旬將其中七萬元借予原告可資證明。綜上可證原告曾向被告借用二百四十七萬元之事實。又證人王明耀雖僅證明原告向被告借用二次共一百二十萬元，證人黃廷雖僅證明借款二百四十七萬元，但若原告未向被告借用三百萬元，其何以簽發三百萬元之本票併將不動產設定抵押權與被告。
（四）又被告與乙○○共有一千四百七十萬元以上之存款，加上多次借給友人周轉而經臺灣高雄地方法院發給支付命令或就本票為准予強制執行之裁定者，有五百五十餘萬元，合計二千萬元以上。足證原告向被告陸續借款一至三萬元不等共五十三萬元，被告均有交付現金之資力，加上上開二百四十七萬元，可證原告確向被告借用三百萬元。
（五）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨參照）。本件抵押權於八十七年七月十七日設定登記時，已先有三百萬元債權之存在，有原告簽發之本票為證。而兩造訂立之抵押權設定契約書上所載債務清償日期為依照各個債務契約所約定之清償期限，亦即依照上開本票簽訂之清償日期。雖嗣後所擔保之債權於存續期間內未再發生，但不能否認抵押權設定時已發生之債權，亦即僅債權人不得就抵押權設定後未發生之債權實施抵押權而已。原告主張三百萬元本票債務至多僅是本票債務而已，與抵押權設定無關云云，顯與上開判例意旨不符，不可採信。
三、證據：本票一紙、他項權利證明書一紙、死亡證明書一紙、民事裁定二件、抗告狀一件、答辯狀一件、存摺二份、刑事辯護理由狀及辯護理由續狀各一件、補充告訴狀一件、筆錄五件、本票裁定三件、支付命令二件、儲金簿一份、抵押權設定契約書一件、印鑑證明一件（均為影本）為證，並聲請訊問證人王明耀。
理 由
一、坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號及八０四之一地號土地及同段三六九建號建物為原告所有，業據原告提出土地及建物登記謄本為證，復為被告不爭執；又原告於八十七年七月二日簽發面額三百萬元之本票一紙與乙○○，嗣又將為就上開土地、建物設定本金最高限額三百萬元抵押權之所有權狀、印鑑證明等相關證明文件交付乙○○，於八十七年七月十七日向平鎮地政事務所辦竣以被告為抵押權人，本金最高限額三百六十萬元，權利存續期間為不定期限，登記字號平字第一三一０八０號之抵押權設定登記（下稱：本件抵押權），亦為兩造所不爭執，又有登記謄本可按，均堪信為真實。原告雖主張其並無設定本件抵押權之意思，係因乙○○誆稱為保護原告，代原告保管等語，原告因智能不足而陷於錯誤，始簽發本票並交付上開設定文件供設定抵押權，本件抵押權設定有瑕疵，應自始無效云云。但查，依原告本身之陳述，可知原告自始有以使乙○○為自己利益代為保管上開房地之目的，而同意設定抵押權之意思，是原告主張其無設定抵押權之意思云云，尚非可採，又雖原告主張其是因智能不足，受誆騙而陷於錯誤，才同意設定抵押權乙節，縱然屬實，但其迄本件言詞辯論終結時，尚未撤銷該設定抵押權之意思表示，為原告自認，是原告主張本件抵押權設定自始無效云云，亦非可採。
二、惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照），是如抵押人通知終止抵押契約時，抵押權所擔保之債權尚未發生，依抵押權之從屬性，抵押人自得確認抵押權不存在並訴請塗銷抵押權。而查本件抵押人即原告九十年十二月十一日以桃園郵局第三二二二號存證信函通知抵押權人即被告終止本件抵押契約，被告已於同日收受通知，業據原告提出存證信函及郵政回執為證，又為被告所不爭執，是原告主張本件抵押契約業已終止，為可採。原告進而主張兩造間本無債權債務關係存在，本件抵押權所擔保債權既不存在，其自得訴請確認抵押權不存在並請求被告塗銷抵押權登記等語，被告則以原告前向被告及被告之夫乙○○借得三百萬元，並簽發面額三百萬元之本票作為憑證，擔保債權非不存在作為抗辯。原告復以其未向被告借貸三百萬元，上開本票係受誆騙而簽發等語再為抗辯。經查：本件抵押權業經終止，已經認定，又本件抵押權設定後，抵押權所擔保之債權未再發生，為原告自認，是本件應審究者為被告所主張之借貸債權是否存在。
三、查被告主張原告分別於七十五年八月二十日借款六十萬元、七十八年八月二十日借六十萬元、八十四年一月十三日借四十五萬元、八十五年三月二十日借四十萬元、八十五年五月二十二日借三十五萬元、八十七年二月上旬借七萬元以及嗣後分別借貸一至三萬元不等合計五十三萬元，借款金額共三百萬元等情，雖與證人黃廷、王明耀證述情節相符，並提出存摺、民事裁定、支付命令等為證。惟查：
（一）被告辯稱：乙○○於八十五年四月五日提領十一萬元後，於八十五年五月二十二日借款三十五萬元給原告，及八十七年一月六日提領十二萬元後，於八十七年二月上旬借七萬元給原告云云。然查乙○○領款之時間距離借款時間分別相隔約一個半月、一個月，而領出之數額亦不算太少，實與一般交付借款係當天或借款前數日提領錢之習慣相悖，是不能認為乙○○曾將上開二筆金額借予原告已經證明。
（二）又證人黃廷、王明耀關於借款之次數、金額之陳述均非常詳細，且非常肯定，更甚者王明耀對於借款之時間（年月日）地點均記憶清晰。然查黃廷為00年0月0日生，於桃園地檢署八十八年六月十五日作證時，年逾六十八歲，又其僅是與被告自小認識，居住於其家中，依常理，被告夫妻與他人間之金錢往來，與其本身應無任何利害關係，其縱曾見聞被告與其夫乙○○與他人間有金錢往來，應無特別注意並加以記憶之可能，但黃廷竟能清楚記憶並證稱：原告向乙○○借款六次，兩次六十萬、一次四十五萬、一次四十萬、一次三十五萬、一次七萬等語，對於七十五年起至八十五年止十年間之事記憶清晰，實與常理有違，又黃廷與被告自小即認識，並居住於被告家中，其陳述難免有偏頗之虞，不能採信。
（三）而證人王明耀對於借款之詳細時間、地點、在場人數及經過細節均可詳細陳述，然證人王明耀對其父母親、兄弟姐妹之生日則完全無法記憶，此業據證人王明耀於臺灣高雄地方法院刑事庭審理陳述在按，有該院刑事判決在卷可按。證人王明耀就與其有血緣關係之父母、兄弟姐妹之事均不記憶，何獨對與其無任何血緣關係之被告與他人金錢往來之事記得一清二楚，是證人王明耀之證詞應係附合被告之陳述，要非實在。
（四）又被告雖提出臺灣高雄地方法院所發支付命令、民事裁定等，主張其夫乙○○曾借貸訴外人王在公等人合計五百餘萬元，自有能力貸與原告其餘五十三萬元云云。但查被告主張縱然屬實，亦僅能證明其與其夫有貸與之資力，尚不能證明曾貸與原告另五十三萬元。
（五）又依被告之主張，原告自七十五年起即向被告及其夫借貸金錢，至八十七年止，長達十二年，原告均未為清償，被告及其夫竟仍繼續借貸每次數十萬元款項與原告，且其間未由原告提供任何擔保，亦未合常理。
（六）又訴外人向才順於臺灣桃園地方法院檢察署證稱：「‧‧‧八十八年二月八日文（指乙○○即被告之夫）來找我，提到他有困難，希向茂（指原告丙○○）周轉﹩（即錢），叫我幫他忙，‧‧‧」、「（問：文在八十八年二月九日有無向茂拿十五萬？）有，是我與文找茂，‧‧‧」等語，有被告提出訊問筆錄在卷可按。是如原告曾向被告及其夫乙○○借用三百萬元，於被告及其夫周轉困難時，其等儘可請求原告返還借款，又何需透過第三人向才順向原告周轉金錢？
（七）又原告本身有高達三百五十五萬元之整存整付儲蓄存款，有原告提出國軍同袍儲蓄會存款存單可證，又為被告不爭執，堪信為真實。原告本身既有鉅額存款，自無自七十五年起至八十七年長期向被告借貸金錢之理。
（八）綜上，應認被告抗辯原告曾向其及其夫乙○○借貸金錢三百萬元云云，為不可採。又三百萬元之借款債權既不存在，則用以清償或擔保上開債權之本票債權亦應認為不存在。
四、綜上，於本件抵押權設定時，其所擔保之債權並不存在，又本件抵押契約已經終止，且於終止時，所擔保之債權亦不曾發生，已經認定。依抵押權之從屬性，原告訴請確認本件抵押權不存在，並請求被告塗銷抵押權登記為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 林望民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日~B法院書記官 劉文松