臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第二六九號
原 告 甲○○送達代收人 吳尚昆律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 李楨林訴訟代理人 乙○○複代理人 丙○○右當事人間請求確認贈與關係存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、確認原告與孫建華就孫建華所有之財產於八十九年二月（原告誤載為三月）三日之贈與關係存在。
（二）、被告應返還原告新台幣玖拾陸萬貳仟零貳拾伍元。
二、陳述：
（一）、緣訴外人即故孫建華係榮民，在台灣並無親戚，惟有一義女即原告。孫
建華生前即囑咐原告待其百年後，須為其處理後事。嗣因孫建華年老病衰，自覺不久於人事，乃於八十九年二月三日要求原告委請律師代立書據交代後事，原告即請律師於同日下午三時許至桃園敏盛醫院，為孫建華書立遺囑，孫建華除表明將身後事全部委託原告全權處理外，並與原告約明：「本人簽立本遺囑後，本人所留一切財產（無不動產），宋雪玉得自由處分，悉歸甲○○取得，但甲○○須負責將本人之後事料理完善」，此有律師代筆之遺囑可稽（原證一）。
（二）、依前開遺囑內容，孫建華除交待後事之處理外，顯然將其財產（生前）
贈與原告，此觀該遺囑第二條即明。而原告亦在該遺囑上簽名捺指印，足見其亦已允受，則依民法第四百零六條之規定，原告與孫建華間就孫建華所有之財產存有贈與關係。
（三）、然查，孫建華尚未及將其僅有之金錢玖拾陸萬貳仟零貳拾伍元自郵局領
取交付原告，即於八十九年二月四日亡故，而孫建華存放前開金錢之存摺（桃園二支郵局，帳號：0000000）則遭被告之桃園服務處取走領款，即被告不承認孫建華與原告間存有贈與關係，而誤認該財產係屬無人繼承之財產，原告僅得訴請確認原告與孫建華間就孫建華於八十九年二月（原告誤載為三月）三日之贈與關係存在，並依民法第一百七十九條不當得利之法則，請求被告返還其已支領之前開玖拾陸萬貳仟零貳拾伍元。
三、證據：提出遺囑影本一件（原證一）。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）、原告主張孫建華生前立下遺囑，其亡故後財產由其義女即原告取得，惟
按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，並由見證人中一人筆記後宣讀、講解，經遺囑人認可，」惟本件代筆人未依規定宣讀、講解及經遺囑人認可，顯與代筆遺囑之要件不符。
（二）、依民法第一一九八條規定，受遺贈人及其配偶不得為遺囑見證人，而本
件遺囑之見證人甲○○為受遺贈人，吳正治為甲○○之夫，以上二人見證人資格不符，該遺囑應無效。
理 由
一、按法律行為，不依法定方式者無效，民法第七十三條定有明文。遺囑須以法定方式為之，因遺囑之內容，大率關於重大事項，且其效力均於遺囑人死亡後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，法律特別規定遺囑為要式行為。詳言之，關於遺囑之種類及必須遵守之方式，法律均設有規定，例如自書遺囑、公證遺囑、口授遺囑及代筆遺囑等均各有法定之方式，倘不遵守其法定方式，則依前揭法條，遺囑即不發生法律效力。本件遺囑人孫建華所立之遺囑（原證一），係由律師代筆書寫內容，交由遺囑人閱讀後，由遺囑人、代筆人兼見證人及另外二位見證人簽名，其應屬代筆遺囑之方式。「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」；又，受遺贈人及其配偶不得為遺囑見證人，民法第一千一百九十四條及第一千一百九十八條第四項分別定有明文。而本件遺囑之見證人甲○○為受遺贈人，吳正治為甲○○之夫，以上二人見證人資格不符，該遺囑應屬無效，亦不生遺贈之效力。
二、原告雖主張縱該遺囑無效，惟依該紙遺囑第二條所示：「「本人簽立本遺囑後，本人所留一切財產（無不動產），甲○○得自由處分，悉歸甲○○取得，但甲○○須負責將本人之後事料理完善。」等語及甲○○亦在該遺囑上簽名，可認定孫建華與原告於八十九年二月三日書立該遺囑時，遺囑人與原告間存有贈與契約云云。惟查，「遺囑係要式行為，不依法定方式所立之遺囑，於法自難生效。系爭代筆遺囑，既非由見證人中之一人筆記，且未依民法第一千一百九十四條之規定由遺囑人及見證人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應捺指印代之法定特別要件為之，自不發生遺囑之效力，且此種要式行為，亦非程式可得補正者，被告機關因而駁回原告之申請（原告係以其義父劉斌，在六十九年八月十六日病危時，請柯心雄代筆書立遺囑，惟該代筆人未兼為見證人，遺囑人亦未簽名或捺指印，原告持該無效之遺囑申請地政機關為遺囑人所有不動產之移轉登記），於法並無違誤。」，此有行政法院七十一年度判字第五０四號判決可資參照。再參以民法第一千二百零六條第二項規定：「遺贈之拋棄溯及遺囑人死亡時，發生效力。」及同法第一千二百零八條規定：「遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產仍屬於遺產。」，即明示遺囑拋棄或無效時，其遺贈之財產於（或應溯及）遺囑人死亡時，仍屬遺產為繼承人繼承之標的。又遺贈，係以遺囑人以單方行為，用遺囑之方式將其財產特定或包括地，於其死亡時發生贈與受遺贈人之效力。而一般之贈與，係當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力（參民法第四百零六條），乃為一種雙方意思表示合致所立之契約，兩者之成立及生效要件均不相同。本件原告雖在遺囑上簽名，惟其簽名係以見證人之地位為之，並非以一般贈與契約之受贈與人地位所為之簽名，且其除簽名外，並未為「允受」之意思表示，故不能僅以其在遺囑上以見證人地位簽名，即認其已允受。
況遺囑人孫建華既以書立「遺囑」之方式，委託律師代筆見證，並與三名見證人（其中二名資格不符，已如前述）同行簽名，且於遺囑中明確表明受贈與財產之原告應負責為遺囑人料理後事等語，足見遺囑人之真意，確係以遺囑為贈與財產，並附有受遺贈人須為其料理身後事之負擔，其本意並非當事人一方以財產無償贈與他方，由他方允受之贈與契約。又，如將無效之遺贈，解為有效之贈與契約，則違反前揭民法第一千二百零八條及「遺囑」須符合法定要件之立法本旨，及將使無效遺贈之受遺贈人，取得向遺囑人之繼承人或遺產管理人、遺囑執行人取得移轉受贈財產所有權之債權請求權，亦顯與前揭行政法院之判決意旨有違，且成為規避遺囑法定要件之脫法行為。綜上，自不得將本件無效之遺贈解為有效之贈與契約。
三、本件被告為遺囑人孫建華之遺產管理人，其領取孫建華之系爭九十六萬二千零二十五元存款，係基於遺產管理人之法律地位所為保存遺產所必要之處置（民法第一千一百七十九條第一項第二款），並非無法律上之原因，原告主張依不當專利之法則，請求被告返還系爭孫建華之存款，洵屬無據。且依民法第一千一百八十一條規定：「遺產管理人非於第一千一百七十九條第一項第三款所定期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物。」，本件遺囑人孫建華係於八十九年二月四日死亡，迄於本件判決時，民法第一千一百七十九條第一項第三款所定之公示催告期間顯然尚未屆滿，原告亦不得請求被告交付系爭存款。從而，原告之訴均屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 張淑芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日~B法院書記官 楊美慧