臺灣桃園地方法院民事判決 89年度訴字第26號原 告 玄○○○
0號丑○○上列二人訴訟代理人 劉灼熙律師被 告 子○○ 住桃園縣
寅○○ 住桃園縣癸○○ 住桃園縣
23號辰○○ 住桃園縣兼上列四人訴訟代理人 張振 住桃園縣被 告 戌○○ 住桃園縣
酉○○ 住桃園縣上列二人訴訟代理人 辛○○ 住桃園縣被 告 申○○ 住桃園縣兼上列一人訴訟代理人 庚○○ 住桃園縣被 告 己○○ 住桃園縣
號壬○○ 住桃園縣
之1號丙○○即未○○之
住桃園縣號上列一人訴訟代理人 戊○○○ 住同上上列三人訴訟代理人 林明康律師被 告 巳○○ 住桃園縣
乙○○ 住桃園縣宙○○ 住桃園縣上列當事人間請求分割共有物等事件，於民國95年4 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告丑○○與被告壬○○共有設定於坐落桃園縣平鎮市○鎮段○○○○號土地上，設定權利範圍為二三點二七平方公尺、權利範圍各二分之一之地上權，其位置如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，並應分割如附圖所示：編號Ｂ部分，面積一一點六三平方公尺，分歸被告壬○○取得；編號Ｃ部分，面積一一點六四平方公尺，分歸原告丑○○取得。
確認被告己○○、丙○○、乙○○共有設定於坐落桃園縣平鎮市鎮七七三地號土地上，設定權利範圍為三三九點七平方公尺之地上權，其位置如附圖所示編號Ａ部分。
確認原告丑○○所有設定於坐落桃園縣平鎮市鎮七七三地號土地上，設定權利範圍為一五三點四三平方公尺之地上權，其位置如附圖所示編號Ｄ部分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔百分之二，由被告己○○、丙○○、乙○○負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除請求全體共有人即被告就主文第1 項至第3 項協同辦理登記外，如主文所示。
二、陳述：㈠坐落桃園縣平鎮市鎮773 地號土地，面積1,819 平方公
尺（下稱系爭土地），自日據時期起，即為訴外人即原告先父張傳釗單獨所有，由於系爭土地建有建坪共約500 平方公尺之祖屋1 棟，為張傳釗與訴外人即被告等之先父張傳榜、張阿石、張阿福等4 人所共有，但並未辦理保存登記。惟上開祖厝早由上述先祖4 人議定分割辦法。其內容為約定正廳即如附圖所示編號B 、C 部分歸雙方長男即原告丑○○、壬○○各取得二分之一。至其餘如附圖編號A 部分房屋面積約
330 平方公尺之祖厝房屋，則分歸被告等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等3 人，目前係由全體被告共同繼承。其餘如附圖編號D 部分之祖厝房屋則歸由張傳釗個人取得，目前已由原告丑○○個人單獨繼承。雙方及其子孫即本件兩造早已按此約定分管使用迄今已近百年之久。迨於光復初年，被告等之先祖張傳榜等3 人，以該祖厝既未辦保存登記，而其3人對系爭土地又無任何應有部分，故懇求張傳釗贈與其等依上述分割約定所取得之祖厝基地，並協同辦理上開祖厝之保存登記，藉以保障其等對祖厝之權益，經由原告先父張傳釗慨允贈與其依分割取得祖厝地基面積約略相當之應有部分，即系爭土地應有部分六分之一。其後，被告先祖張傳榜等3人先後去世，輾轉由全體被告等先後繼承，故其經一再分配對系爭土地之應有部分，故系爭土地目前之所有權人及其應有部分即如附表一所示，而原告就系爭土地之應有部分合計為一八０分之一五０即六分之五。關於當時張傳釗約定贈與張傳榜等3 人之系爭土地應有部分六分之一，確係以其3 人所分得之祖厝之地基即如附圖所示編號A 、B 部分乙節，有當時雙方於民國35年11月25日所訂立之「土地一部份贈與證書」其上載明：「以上持分權六分之一移轉」、「七七三番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」等語可憑。所謂「正廳」即係附圖所示編號B 、C 部分。
㈡被告先祖張傳榜等3 人共同取得系爭土地應有部分六分之一
後，仍繼續懇求張傳釗協同就前述祖厝辦理保存登記，由於張傳榜等3 人所取得之土地應有部分僅六分之一，其餘六分之五仍係張傳釗個人所有，依當時地政法令「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5 條第2 項之規定：「土地與建物權利人不同者，除填載『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定，先聲請辦理地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部，及建物標示部」。上述祖厝因建物權利人與土地所有權人並不相同，必須先行就該祖厝之基地辦理地上權登記，然後方可辦理建物保存登記。故系爭土地上之地上權係依照當時祖厝各共有人，按其依分割約定取得之各部分祖厝基地之面積辦理3 處之地上權設定登記。只因當時地政機關於各縣市之地籍圖登記尚未完成，且由於受當時測量技術所限，故未能將兩造所設定僅為一定面積之地上權確定其位置。又由於其後被告先祖3 人對其所共同分得之祖厝權益問題發生爭執，故未完成建物登記及確定地上權位置手續，致為被告乘機作為竊占超過其應有部分面積土地之藉口，故有依當時兩造先祖原意，就其所分得部分祖厝之地基確定其地上權位置之必要。
㈢關於上述3 處地上權之設定說明如下：
⒈系爭土地上面積為23.37 平方公尺之地上權，係為分給兩造
長孫即原告丑○○及被告壬○○兩人之公廳基地而設，故當時設定該地上權予原告丑○○、被告壬○○2 人共有，應有部分各二分之一，即如附表二編號甲所示，該公廳既已依應有部分比例分管使用，故請求分割為如附圖所示編號B 、C部分，面積為11.64 平方公尺、11.63 平方公尺，由原告丑○○取得C 部分、被告壬○○取得B 部分之地上權。
⒉系爭土地上面積339.7 平方公尺之地上權，系為被告等先祖
張傳榜、張阿福、張阿石所分得系爭土地如附圖所示編號A部分位置之祖厝基地而設。目前已由被告己○○、丙○○、乙○○等3 人依繼承而取得上開地上權，其應有部分如附表二編號乙所示。上述部分祖厝目前仍為包括被告己○○、丙○○、乙○○在內之張傳榜等3 房派下即全體被告所公同共有，是上開地上權以其所分得之祖厝基地即如附圖所示編號
A 部分確定其位置，自屬適當。⒊系爭土地上面積153.43平方公尺之地上權，即如附表二編號
丙所示，乃係為原告先父張傳釗所分得，如附圖所示編號D部分位置之祖厝基地而設。現因張傳釗去世，其原來分得之祖厝及上開地上權，均由原告丑○○一人繼承，是上述地上權之位置確認如附圖所示編號D 部分，自屬適當。
㈣平鎮地政事務所固曾於本件89年5 月24日本院履勘現場時，
依本院之囑託，將系爭土地上之建物包括近年非法違建物在內之位置作成複丈成果圖，惟該成果圖係為系爭土地上現有無論合法或非法之地上建物之位置而勘測，而非為確認系爭地上權3 筆之位置而勘測，故該圖面分為5 部分，且各部分之面積與系爭土地登記謄本上所載之3 筆地上權面積無一契合，自無從作為本件確定地上權位置之判決基礎，是部分被告如有以該成果圖作為本件確認地上權位置之準據，自無足採。
㈤又原告曾就教於地政機關之工作人員，據稱地上權既係限制
物權之一種，在法令規定之範圍內，有限制所有權人行使權利之效力，故關於地上權之設定登記，固須經由土地所有權人之同意，本件確定各地上權之具體位置，雖僅為變更地上權之設定登記，對於全體共有人亦難謂非無利害關係，故仍以經由全體共有人之同意為宜等語，是本件除以系爭地上權人全體為當事人外，仍應列系爭土地之共有人全體為當事人，其當事人適格始無欠缺。
㈥再就被告辯稱本件有違一事不再理之原則等語，惟本件與本
院83年度簡上字第91號拆屋還地事件（下稱本件前案），無論就其當事人、訴訟標的或法律關係均無一相同，何能妄指為同一之訴？且該案之裁判要旨，係以該案兩造所分別設定之地上權既無確定位置，在該項地上權位置確定前，即難謂該案被告係屬無權占有為其論據。原告有見及此，為免日後再滋紛爭起見，始提起本件訴訟，被告該項答辯，自無採酌之餘地。
三、證據：提出系爭土地之土地登記謄本、他項權利位置圖、系爭土地原始地籍登記謄本、覺書、系爭土地日據時期土地登記簿謄本、土地一部贈與證書、承諾書、台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點、繼承系統表、戶籍謄本為證，並聲請向桃園縣平鎮地政事務所調閱本件系爭地上權設定登記資料、訊問測量人員甲○。
乙、被告己○○、壬○○、丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本院審理本件89年度訴字第26號確認地上權位置事件，應為
本件前案既判力之客觀範圍所及，本件前案為給付之訴，本件為確認之訴，應屬同一事件，依民事訴訟法第249 條第1項第7 款之規定，應以裁定駁回之。
㈡況本件前案判決理由七中載明：「…而被上訴人抗辯伊所有
之地上權係存在於如附圖二所示1 、2 、3 、4 、D 及附圖一所示系爭土地之建物上，亦即伊於民國三十年決議分家取得之房屋、牛欄坐落之土地上，並未逾其地上權之權利範圍。」判決理由八中復載明：「是則上訴人執此主張被上訴人應將改建房屋拆除並將占用如附圖一ABDEFA範圍內土地返還與上訴人及其他共有人云云，自屬無據」。
㈢地上權位置應依雙方當事人目前各自實際使用土地上所建房屋位置確定，以免影響其使用權益。
三、證據：提出本院83年度簡上字第91號民事判決書、鬮分合約字、繼承系統表、本院82年度易字第4789號刑事判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官82年度偵字第10025 號起訴書、相片3 張、決議書、契稅收據、贈與契本契、地籍登記謄本、地籍圖為證。
丙、被告戌○○、子○○、張振 、寅○○、癸○○、辰○○、酉○○、申○○、庚○○方面：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述（其等前於準備程序中除對於原告本件已撤回之分割共有物部分之訴訟陳稱系爭土地應按六房平均分配等語外，對於本件關於地上權之訴訟則未作何聲明或陳述）。
丁、被告戌○○、酉○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序中所為之聲明、陳述略以：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：地上權位置應依雙方當事人目前各自實際使用土地上所建房屋位置確定。
三、證據：提出繼承系統表、鬮分合約字為證。
戊、被告巳○○、乙○○、宙○○方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
己、本院依職權至現場履勘，並囑託桃園縣平鎮地政事務所繪製複丈成果圖，調閱本院83年度簡上字第91號卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件除被告己○○、壬○○、丙○○外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項定有明文。本件原告起訴原併請求分割兩造共有之系爭土地，嗣於94年5 月27日向本院具狀撤回此部分之訴訟，被告均未於收受該民事聲明撤回部分起訴狀後10日內提出異議，依上規定，原告本件就分割共有物部分之訴訟，已生撤回之效力。
三、次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項及第2 項固分別定有明文。惟查，原告提起本件訴訟請求確認兩造共有之系爭土地上所設定之3 處地上權其位置為何，並請求就其中原告丑○○與被告壬○○共有之地上權為分割，暨被告全體應協同原告辦理確認位置後之地上權登記，故本件訴訟之當事人，即應以土地登記簿登記之共有人為準，因此，被告午○○於本件88年12月22日繫屬於本院後之91年10月25日將其對系爭土地應有部分十八分之一之所有權全部移轉登記於宙○○所有；被告卯○○、壬○○則於93年5 月14日分別將其所設定於系爭土地上，設定權利範圍為339.7 平方公尺之地上權應有部分百分之十三、百分之二十九移轉登記於乙○○所有，被告壬○○就該地上權仍有如附表二所示之應有部分，惟被告卯○○就系爭土地上之地上權即無應有部分存在，亦非系爭土地之共有人，有原告提出之系爭土地登記謄本1 件在卷可稽（見本院卷㈢第48-53 頁），原告乃93年8 月18日具狀撤回對被告午○○、卯○○之起訴，並同時追加系爭土地共有人宙○○、系爭地上權共有人乙○○為本件之當事人，伊上開所為訴（當事人）之追加及撤回，核於上揭條文之意旨尚無不符，自應認為合法。
四、再按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第16
8 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168 條、第175 條、第178 條分別定有明文。查被告未○○於本件繫屬後之89年11月27日死亡，其繼承人為戊○○○、丙○○、丁○○、宇○○、天○○、地○○6 人，有原告提出之繼承系統表1 份、戶籍謄本5 份在卷可考，並經本院於91年3 月1 日裁定命戊○○○等6 人承受被告未○○之訴訟在案（見本院卷㈠第300-310 頁）。惟查，被告未○○所遺系爭土地上設定權利範圍339.7 平方公尺、應有部分百分之二十九之地上權由丙○○1 人繼承，並於90年3 月9 日辦理分割繼承登記，有上揭土地登記謄本在卷可查（見本院卷㈢第52頁），是基於同上二、所述之理由，除丙○○以外之5 位繼承人既非系爭土地之共有人，亦非其上設定地上權之權利人，則原告嗣於94年8 月8 日具狀撤回對被告未○○之承受訴訟人即戊○○○、丁○○、宇○○、天○○、地○○等5 人之訴訟，即屬於法有據，已生撤回之效力。
五、又查，被告亥○○亦已於90年8 月6 日死亡，其繼承人雖有張梁錫妹、巳○○、張鳳美等3 人，惟亦僅由巳○○1 人單獨繼承本件被告亥○○所遺系爭土地應有部分二八八分之四之應有部分全部，並辦妥分割繼承登記，此有原告提出之戶籍謄本1 件及上揭土地登記謄本附卷為憑（見本院卷㈡第32
0 、321 頁、卷㈢第129 頁）。基於同上二、三、之理由，僅由巳○○1 人承受被告亥○○之訴訟即為已足，惟原告於被告亥○○之繼承人未承受訴訟前，即追加巳○○為本件當事人，亦應認為合法。
六、復按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例可資參照。本件系爭土地上之一部設定有3 處地上權，惟因年代久遠，兩造就該等地上權在系爭土地之位置有爭執，而部分被告又占有使用部分系爭土地，苟該地上權在系爭土地之位置不確定，將影響原告或如附表一所示所有權人或其繼受人處分系爭土地，亦可能侵害如附表二所示地上權人之地上權，為使系爭土地之所有權人及其繼受人能有效使用系爭土地以達經濟效益，且不侵害地上權人之權利，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。至於，依原告所提出之桃園縣平鎮地政事務所他項權利位置圖所示，雖已將系爭土地上之3 處地上權位置予以標示（見本院卷㈠第20-23 頁），惟查，其上領界人認定蓋章處僅有原告丑○○、玄○○○之簽名、蓋章，而未經其他地上權人或共有人簽認，是上開他項權利位置圖應認係原告單方向桃園縣平鎮地政事務所聲請繪製，並於本件起訴之初作為伊主張系爭3 處地上權位置之表示，而非經其他共有人及地上權人之承認共同向地政機關聲請所得，此節亦與原告自陳：本案起訴前，伊曾向地政事務所聲請確定地上權位置等語相符（見本院卷㈡第288 頁），因此，尚不足憑以認定本件系爭土地上所設定之3 處地上權其位置所在，附此敘明。
七、又按，民事訴訟法第400 條第1 項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例參照）。查本件前案即本院83年度簡上字第91號係張傳釗訴請張傳榜拆屋還地事件，有該民事判決影本附卷可稽（見本院卷㈠第51-58頁），且經本院依職權調閱該民事卷宗無訛，則該事件與本件兩造當事人並不相同，且依本院卷㈠第62頁所附之繼承系統表觀之，本件被告除張傳榜該支子孫外，尚包括張阿貴、張阿福2 支之派下子孫等，故本件前案之當事人洵不足以包括本件之當事人，本件前案與本件訴訟難認係同一事件，被告己○○、壬○○、丙○○辯稱本件確認地上權位置之訴訟與本件前案係同一事件云云，不足為採。
八、且按，確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在「同一當事人」就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。查本件前案之當事人與本件不同，已如前述，依上揭說明，本件訴訟自亦無受本件前案爭點效拘束可言，亦予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園縣平鎮市鎮773 地號土地（面積1,
819 平方公尺，地目：建）即系爭土地，係如附表一所示之兩造所共有，其應有部分各如附表一所示，其上並設定3 處之地上權，地上權人及其應有部分則如附表二所示，又該3處地上權位置於辦理設定登記時並未登載於地政機關之相關資料，致兩造有所爭執等之事實，業據提出與伊所述相符之系爭土地登記謄本為證，並經本院依原告之聲請向桃園縣平鎮地政事務所調取系爭地上權之設定登記資料，該所函覆稱：因年代久遠查無原收件相關資料等語在案（見本院卷㈠第228-243 頁、卷㈢第126-131 頁），復為被告所不爭執，堪信屬實。
二、原告進而主張：系爭3 處地上權之設定，係因系爭土地自日據時期即為訴外人即原告先父張傳釗單獨所有，其上建有建坪共約500 平方公尺之祖厝1 棟，為張傳釗與訴外人即被告等之先父張傳榜、張阿石、張阿福等4 人所共有，但並未辦理保存登記，嗣經上述先祖4 人議定祖厝分割辦法，約定正廳即如附圖所示編號B 、C 部分歸雙方長男即原告丑○○、壬○○各取得二分之一（分別繼承自張傳釗、張傳榜），如附圖編號A 部分面積約330 平方公尺之祖厝房屋，則分歸被告等之先祖張傳榜、張阿石、張阿福等3 人，目前係由全體被告共同繼承，其餘如附圖編號D 部分之祖厝房屋則歸由張傳釗個人取得，現已由原告丑○○個人單獨繼承。其後張傳釗因顧念手足之情，乃贈與系爭土地應有部分各十八分之一予張傳榜、張阿福、張阿石3 人，合計應有部分六分之一，使該3 人得以取得祖厝基地之應有部分，惟因張傳釗仍保有系爭土地六分之五之應有部分，張傳榜等3 人為保權益，並依當時地政法令「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5 條第2 項之規定：「土地與建物權利人不同者，除填載『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定，先聲請辦理地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部，及建物標示部」，乃復請求就所分得之祖厝部分之基地設定地上權，原告之父始依其分得祖厝大小，為其等設定面積為
339.7 平方公尺之地上權，又由於祖厝之正廳由雙方長子即原告丑○○、被告壬○○共同取得，而就正廳基地設定面積
23.27 平方公尺之地上權，且各有應有部分二分之一。而原告丑○○個人就所分得祖厝部分之基地，乃設定面積為153.43平方公尺之地上權，現地上權人及其應有部分即如附表二所示之等語，亦有原告提出之系爭土地原始地籍登記謄本、覺書、系爭土地日據時期土地登記簿謄本、土地一部贈與證書、承諾書、台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點為證（見本院卷㈠第85、86、90、130 、131 、158-16 8頁）。因按，地上權係以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用土地之權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758 條、第760 條分別定有明文。是則物權之變動，須由權利人為物權變動之意思表示且經登記始生效力。再者，地上權人設定地上權之位置雖未經測量並登記於土地登記簿，然地上權人所得享有之地上權僅發生於依當時設定地上權之目的，及所有權人與地上權人互為意思表示一致之範圍及位置內之土地。準此以言，本件依當時雙方於35年11月25日所訂立之「土地一部份贈與證書」其上載明：「以上持分權六分之一移轉」、「批明本贈與土地，…七七三番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」等語（見本院卷㈠第158- 161頁），可知被告先祖張傳榜等
3 人就系爭土地所取得之使用範圍係以兩造共有祖厝正廳之中線延伸以北之祖厝基地為準，即如附圖所示編號B 、A 部分為張傳釗贈與並為張傳榜等3 人設定地上權之位置，如附圖所示編號C 、Ｄ部分則仍保留由張傳釗所有並設定地上權，互核該祖厝之分割方法與系爭3 處地上權之設定方式，均與原告本件之主張相符，且被告己○○、壬○○、丙○○到場對於原告主張之3 處地上權位置亦不爭執（見本院卷㈢第
104 頁），至其餘被告已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀就此部分加以爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段之結果，視同被告對於原告主張之事實自認，故堪信原告主張之事實為真正。至於被告辯稱地上權位置應與目前使用狀況相符，以保障其使用權益等語，查，系爭地上權之設定緣由已如前述，原告主張系爭3 處地上權係為祖厝之協議分割使用而設定，堪信屬實，被告此部分依系爭土地使用現狀確定地上權位置之空言抗辯，本無可採，且依被告所提出之系爭土地使用現狀略圖所示，各被告使用範圍散落各處（見本院卷㈠第172 頁），與本件如附表二所示之系爭地上權之筆數、面積、地上權人均不相符，益徵被告此部分所辯不足為採。
三、如附表二編號甲之地上權係原告丑○○與被告壬○○所共有，應有部分各二分之一，已如前述。按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物分配於各共有人。本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。民法第823條第1 項、第824 條第1 項、第2 項、第831 條分別定有明文。次按，裁判上定共有物分割之方法，法院本有自由裁量權，不受任何人主張之拘束，除應斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之使用現狀、價值、經濟效用以及全體共有人之利益均等及公平原則以公平決定之。經查，原告復主張上揭共有之地上權並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，惟迄今仍無法協議分割之事實等語，亦為被告壬○○所不爭執，復經本院職權勘測系爭土地，並囑託桃園縣平鎮地政事務所測量系爭土地並繪製複丈成果圖在卷，堪信為真實，依上說明，原告請求裁判分割上揭與被告壬○○共有之地上權，尚無不合，應予准許。次查，上揭地上權之設定，係因兩造先祖就祖厝之協議分割約定正廳部分分歸原告丑○○、被告壬○○所共有，又依土地一部贈與證書之約定，係由被告壬○○取得正廳中線以北部分，由原告丑○○取得該中線以南部分，又原告丑○○、被告壬○○就該地上權之應有部分各二分之一等節，均如前述，則本件共有之地上權其分割方法即應以原告丑○○與被告壬○○各單獨取得二分之一即面積相同之地上權範圍，且係將該地上權以正廳中線為準，分割為南、北二部為原則，準此，本院囑託桃園縣平鎮地政事務所測量人員依此原則繪製複丈成果圖如附圖所示，其中編號B 面積11.63 平方公尺部分之地上權即歸被告壬○○取得，編號C 面積11.64 平方公尺部分之地上權則歸原告丑○○取得，該2 部分之地上權形狀相同，面積僅有0.01平方公尺之差異，應認價值相當，而無相互以價金找補之問題，且被告壬○○對於原告主張就如附圖所示編號B 、C 部分之分割方案表示同意（見本院卷㈢第120 頁），應認係符合2 位共有人之利益均等和公平原則，而屬合法、適當、公平之分割方法。
四、原告再請求全體共有人應就上揭確定位置及分割後之系爭地上權協同辦理登記，惟按，土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。因法院拍定或判決確定之登記由權利人或登記名義人單獨申請之。土地登記規則第26條、第27條第4 款定有明文。是本件原告請求法院判決確認系爭土地上3 處地上權位置所在，及就其中如附表二編號甲所示地上權之裁判分割，於法院判決准予確認系爭地上權之位置，並准予分割共有之地上權確定者，當事人之任何一造均得依該確定判決單獨為全體共有人申請辦理登記，毋待法院特為判命對造協同辦理登記而後可，故本件原告請求全體共有人應協同就確認位置後及裁判分割後之地上權辦理登記部分係欠缺權利保護要件，不應准許。
五、從而，原告請求確認如附表二所示編號甲、乙、丙之地上權其位置分別為如附圖所示BC、A 、D 部分，並准予就如附表二所示編號甲之地上權分割，由原告丑○○取得如附圖編號
C 部分之地上權，由被告壬○○取得如附圖編號B 部分所示之地上權，為有理由，應予准許，逾此之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第80條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民事第二庭審判長法 官 劉克聖
法 官 石有為法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 李燕枝附表一系爭土地共有人明細：
┌────┬─────┬───────┐│稱 謂 │姓 名 │應有部分比例 │├────┼─────┼───────┤│原 告 │玄○○○ │33/180 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │丑○○ │117/180 │├────┼─────┼───────┤│被 告 │子○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │巳○○ │4/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │張振 │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │寅○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │癸○○ │1/288 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │辰○○ │2/216 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │酉○○ │1/36 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │戌○○ │1/36 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │申○○ │1/108 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │庚○○ │1/108 │├────┼─────┼───────┤│同 上 │宙○○ │1/18 │└────┴─────┴───────┘附表二系爭土地地上權人明細：
┌────┬────┬─────┬───────┬───────┐│地上權編│稱 謂 │姓 名 │應有部分比例 │設定權利範圍 ││號 │ │ │ │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ │原 告 │丑○○ │1/2 │ ││ 甲 ├────┼─────┼───────┤23.27㎡ ││ │被 告 │壬○○ │1/2 │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ │被 告 │己○○ │29/100 │ ││ ├────┼─────┼───────┤ ││ 乙 │同 上 │丙○○ │29/100 │339.70㎡ ││ ├────┼─────┼───────┤ ││ │同 上 │乙○○ │42/100 │ │├────┼────┼─────┼───────┼───────┤│ 丙 │原 告 │丑○○ │全部 │153.42㎡ │└────┴────┴─────┴───────┴───────┘