臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第五二二號
原 告 乙○○○訴訟代理人 呂理胡律師複 代理人 潘維成律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳錦川律師右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告與被告間於民國七十年九月九日所訂立之新台幣貳佰萬元之抵押借款，有關於違約金按每佰元每日壹角五分計算之約定，應減為按每佰元每日捌分計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１．先位聲明：確認被告對原告所有坐落中壢市○○段內厝子小段第三一三、三一三之七、三一三之三五、三一三之三六地號土地上中壢地政事務所民國七十年中字第０三四四二四號收件所為設定本金最高限額新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在。又被告應塗銷就前項地號土地上所為之抵押權設定登記。
２．備位聲明：請求判決被告對原告七十年九月九日借款債權本金新台幣二百萬元之利息及違約金債權不存在或應酌減至年息百分之五並不得起過五年。
（二）陳述：
１．原告之亡夫楊敏龍前於民國七十年間，與訴外人簡秋益、簡秋塗、張仁良等人，共同投資花蓮、中壢與桃園等土地各四分之一，楊敏龍因資金不足乃向簡秋塗借款新台幣（下同）二百萬元，並以原告有坐落中櫪市○○段內厝子小段三
一三、三一三之七、三一三之三五、三一三之三六等（簡稱系爭土地）四筆地號土地為抵押擔保，簡秋塗及以渠友人即被告甲○○出名為債權人並登記為抵押權利人。簡秋塗等人於楊敏龍亡故後，陸續將共同投資購買之土地處分，並以所得抵充以甲○○名義借給楊敏龍之二百萬元。
２．以原告為債務名義，被告為債權人名義之本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，被告並未給付分文交原告收取，且抵押權之存續期間早已屆滿，被告亦應塗銷抵押權登記。
３．退步言，如認定原告對被告仍應負清償責任，兩造於借用證上並無利息、違約金之約定，被告自不得請求利息及違約金之給付，如認尚應給付，亦請酌減為年息百分之五，並超過五年時效消滅之部分不得請求，以免原告負擔過重。
（三）證據：提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、及款項借用證、拍賣抵押物裁定、查封筆錄等影本各一份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１．原告向被告借款二百萬元，並提供系爭四筆土地為被告供擔保設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定七十一年九月九日清償，違約金則按每百元日息一角五分計算。惟原告未按時清償，被告於七十四年間聲請拍賣抵押物，同年以七十四年度執字第二０六二號執行在案，然因三次拍賣無人應買付強制管理，因無收益致無結果。迨八十八年六月十七日被告再聲請執行，鈞院以八十八年度執三字第八六五七號執行拍賣抵押物。
２．依民法第一百四十五條及第八百八十條規定，抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權才消滅，本件已聲請拍賣抵押物，並無存續期間屆滿應塗銷抵押權登記之理由。
３．又本件兩造間有違約金之約定，但無利息約定，原告請求確認違約金不存在，並無理由。
（三）證據：援用原告之證據。理 由
一、原告主張其亡夫楊敏龍前於七十年間，與訴外人簡秋益、簡秋塗、張仁良等人，共同投資花蓮、中壢與桃園等土地各四分之一，楊敏龍因資金不足乃向簡秋塗借款二百萬元，並以系爭土地為抵押擔保，簡秋塗以友人即被告甲○○出名為債權人並登記為抵押權利人。簡秋塗等人於楊敏龍亡故後，陸續將共同投資購買之土地處分，並以所得抵充以甲○○名義借給楊敏龍之二百萬元。又以原告為債務人名義，被告為債權人名義之本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，被告並未給付分文交原告收取，且抵押權之存續期間早已屆滿，被告亦應塗銷抵押權登記。退步言，如認定原告對被告仍應負清償責任，兩造於借用證上並無利息、違約金之約定，被告自不得請求利息及違約金之給付，如認尚應給付，亦請酌減為年息百分之五，並超過五年時效消滅之部分不得請求，以免原告負擔過重等情，並提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、及款項借用證、拍賣抵押物裁定、查封筆錄等影本各一份為證。被告則以：原告向被告借款二百萬元，並提供系爭四筆土地為被告供擔保設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定七十一年九月九日清償，違約金則按每百元日息一角五分計算。惟原告未按時清償，被告於七十四年間聲請拍賣抵押物，同年以七十四年度執字第二０六二號執行在案，然因三次拍賣無人應買付強制管理，因無收益致無結果。迨八十八年六月十七日被告再聲請執行，鈞院以八十八年度執三字第八六五七號執行拍賣抵押物。依民法第一百四十五條及第八百八十條規定，抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權才消滅，本件已聲請拍賣抵押物，並無存續期間屆滿應塗銷抵押權登記之理由。又本件兩造間有違約金之約定，但無利息約定，原告請求確認違約金不存在，並無理由云云置辯。
二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條定有明文。
又消費借貸，因金錢或其他代替之交付而生效力。修正前之民法第四百七十五條著有明文。本件系爭借款所訂立之款項借用證，發生在民法債篇修正前之行為，依民法債篇施行法第一條規定，適用行為時之法律，亦即修正前民法第四百七十五條亦有適用，合先說明。故消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。
至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」之得心證理由，如不記明於判決，即難謂無民事訴訟法第四百六十九條第六款所定判決不備理由之違法。最高法院八十七年度台上字第一六一一號判決闡述甚明。惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。最高法院八十六年度台上字第三八八０號判決闡明甚詳。
三、經查：
（一）原告主張系爭二百萬元借款係其前夫楊敏龍向簡金塗所借，被告甲○○並未支付分文予原告云云，惟查卷內款項借用證，兩造對其形式真正不爭執，亦即該文書之真正應可認定，依該借用證之內容，明白記載系爭二百萬元「確實向貴台（甲○○）借用實正無訛」，借主即為原告，借用證既清楚記載借貸之事實，由借主簽名蓋章後交由貸與人即被告收執，參諸前開八十六年度台上字第三八八０號判決，堪認借貸之要物性已具備；再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年度台上字第一０五三號著有判例可參。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院十七年度上字第一一一八號判例亦可參照。本件兩造不否認借貸二百萬元之事實，惟爭執借貸之當事人不同，然依上開借用證已明白記載借用人為原告，貸與人為被告，已述同前，另參酌抵押權設定契約書及他項權利證明書，亦明白載明債務人為原告，權利人為被告，有該等書證附卷可稽，在在表白借貸契約之當事人即為本件之原、被告，依同上最高法院十七年度上字第一一一八號判例及民法第九十八條之規定，堪認系爭借貸之當事人應為本件原、被告，而被告已交付二百萬元，從而原告因本件借貸關係而提供系爭土地供擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權，即無不合，原告請求確認系爭土地上，被告之抵押債權不存在並請求塗銷該等抵押權之設定登記云云，核屬無據，不應准許。
（二）又，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。民法第一百四十五條規定明晰。同法第八百八十條另規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」而本件抵押借款訂立於七十年九月九日，約定清償日為七十一年九月九日，有前開借用證、抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本等文件附卷可考，而被告於八十八年間就系爭土地以拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請就系爭土地強制執行（八十八年度執三字第八六五七號），該執行事件目前在延緩執行中等事實，為兩造所不爭執，堪信實情；則以七十一年九月九日清償日起，核計借款返還請求權之時效十五年，迄今抵押權仍未超過五年得行使之期間，從而原告主張抵押權行使期間屆滿，本件借款抵押權應消滅云云，即失依據。
四、第按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。又民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先，為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。參最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例自明。至於約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院五十一年度台上字第十九號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照）。
五、經查：
（一）利息部分：本件兩迼就系爭借款二百萬元，並無約定利息及遲延利息之事實，並不爭執，依卷內所附之前開借用證、抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本等文件，均在利息、遲延利息之欄位，記載「無」，有該等書據可按，應可採信。惟按確認法律關係成立不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂確認法律上之利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例可參。由是本件利息部分並無給付之約款，已如前述，而被告亦未就此爭執，該利息債權法律關係之存否並無不明確，原告在私法上之地位無受侵害之危險，從而原告為此部分之確認請求，核無確認利益，其求確認利息之債權不存在或應酌減至年息百之五並不得超過五年云云，不應准許。
（二）違約金部分：本件依原告所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每百元每日一角五分，相當於每萬元日息十五元，則借款二百萬元，每日違約金額為三千元，違約金約定高達年利率百分之五四．七五，參酌原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益、一般客觀事實、社會經濟不景氣等狀況及當事人所受損害情形等，顯然違約金之約定過高，本院斟酌原告借款時已提供系爭不動產設定抵押擔保，其債權已獲相當之擔保，且借款期限為一年，借款性質上應付利息但當事人並無利息、遲延利息之約款及被告未具體提出其因原告如期履行可得享受利益之證據，以供本院參考等情，並參考前開判決、判例意旨，認違約金以每萬元每日八元為相當，逾此範圍之違約金過高，應予核減。
（三）時效部分：按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第一百二十六條規定甚明。而消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先，為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。參照前開最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例即知。惟違約金係因債務給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第一百二十六條所規定之性質不同，應無適用。（最高法院八十四年度訴字第八七三號判決參照）原告請求不得超過五年之違約金請求，於法無據，應予駁回。
六、綜上所述：原告請求酌減違約金，依法有據，從而原告請求酌減違約金以每萬元每日八元為即每百元每日八分為相當，應予准許，其餘請求核無實據，均予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述．攻擊防禦及舉證，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 周祖民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日~B書 記 官 劉飛龍