臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一二三號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 戴美雯律師被 告 戊○○○
甲○○訴訟代理人 許坤立律師右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告甲○○應將其所有坐落於桃園縣○○鄉區○○段一○四二之
二地號，面積一六六二平方公尺之土地所有權持分貳分之壹返還予原告，並回復為原告所有。
⒉被告戊○○○應給付原告新台幣（下同）一千零三萬三千四百九十四元
，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告甲○○及戊○○○應各給付原告二百萬元，及均自民國八十一年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告甲○○及戊○○○應各給付原告一百七十一萬五千元，及均自八十八年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位之訴部分：
⒈被告二人於八十一年五月二十九日與原告訂立不動產買賣契約（見先證
一契約影本）承購原告所有坐落桃園縣○○鄉區○○段一○四四、一○四二之二地號土地貳筆，總價金三千七百四十三萬元，除已給付三千萬元外，尚欠七百四十三萬元。其中四百萬元乃是被告二人為給付買賣契約第二條第三項二千萬元價金之一部，由訴外人曾陳碧雲簽立支票乙紙，面額四百萬元，屆期不獲兌現（見先證二支票），至尾款三百四十三萬元，依買賣契約第二條第四項約定，被告應於產權移轉手續完成權狀核發七日內給付，經查其中一○四二之二地號土地業於八十三年四月七日由原告依約移轉予被告甲○○及被告戊○○○所指定之人曾敬標持分各二分之一（見先證六土地謄本影本），至另一筆一○四四地號土地則係因可歸責於被告之因素（見後述）致於買賣契約訂立後無法過戶，依民法第二百六十七條規定，原告自仍得向被告請求買賣價金之對待給付。既原告已依約移轉一○四二之二地號土地，而一○四四地號土地亦係因可歸責於被告之因素，原告無須給付，而被告仍須為買賣價金之對待給付，是原告催請被告給付尚欠價金計七百四十三萬元自屬有理，惟經原告屢催給付（見先證三、先證四律師函及先證九被告收受之回函影本），被告均不置理，顯無履行之誠意，原告乃於八十九年三月二十八日委託律師代函表示解除契約（見先證五、五之一律師函及回執影本）。又原告前亦已以起訴狀再重申解除契約，並以起訴狀繕本之送達為通知，是本件兩造間買賣契約業已依法解除。添⒉至被告主張系爭買賣契約自始即因法令限制，標的移轉不能，為一無效
契約，然查買賣標的之二筆土地辦理移轉之條件均相同，而其中一○四二之二地號土地既已順利辦妥移轉登記，顯見系爭買賣契約並無標的自始客觀給付不能之情形，確係因被告遲未申請辦理移轉，始致事後移轉不能，買賣契約自屬有效無疑，被告之抗辯實無可採。
⒊又被告主張渠自八十一年六月中旬即已知悉系爭土地無法辦理過戶，將
一○四二之二地號土地送至稅捐處核稅純屬僥倖心態，殊不知竟獲准免稅，事後即申辦移轉登記‧‧‧云云，然依備證二「切結書」之內容觀之，倘被告確係八十一年六月間即認為系爭土地無法過戶，渠等自得逕依買賣契約第二條第五項約定，請原告返還已付價金，取消系爭買賣契約，或逕以不可歸責於雙方當事人致給付不能，免提出價金並向原告請求返還已付價金。惟當時被告等並未如此主張，反於八十一年七月十七日立下切結書拋棄前述相當有利於渠之權利，同意繼續履行契約並給付兩仟萬元價金，顯見當時被告亦知悉系爭二筆土地可以辦理過戶。
⒋查向地政機關辦理不動產移轉登記，多半需先向稅捐處完納稅捐，地政
機關始會受理，是核稅、完稅可說是辦理土地移轉之一部，此亦可見被證六、先證十中，經濟部工業局亦將認定「向地政機關申請移轉登記並受理」之時點提前至「向稅捐機關申報現值時」。而依被告所提出一○四二之二地號土地增值稅免稅證明書︵參被證五︶，明顯可見其送件日期為八十一年七月二十四日，恰與中壢地政事務所列管系爭二筆土地為同一日，此亦之所以該筆土地嗣經核准辦理移轉登記之原因︵參先證十︶，既原告係同時出賣二筆土地予被告，且依約同時交付二筆土地辦理移轉所需文件，被告亦已將一○四二之二地號土地送請核稅，即可證明當時被告即已得將二筆土地同時申請核稅，隨時可辦過戶，且一般實務上代書辦過戶均在當事人交付過戶文件前準備作業，當事人交妥文件後即辦理過戶，雙方買賣契約第三條亦約定被告需於原告交付文件三日內，繳齊證件供憑辦，況被告當時亦知悉系爭土地之後可能無法辦理過戶，此可參被證八，於他案審理程序中，被告甲○○亦自陳：「因我趕在管制前送件，我這件就核准，所以有過戶，我送件是在管制之前，他另一件送件比較晚所以未能過戶」，由其所述「因我有趕在管制前送件」，即可知被告二人確知當時系爭二筆土地是可以過戶的，且被告二人亦知悉系爭二筆土地將來可能因管制而無法過戶，則依一般常理來看，當是會趕緊將土地過戶送件以把握時機，惟反觀被告二人，竟為其個人因素︵不願支出增值稅、找不到買主資金出狀況等，原告實無法得知其係基於何原因︶而故意耽誤系爭土地過戶時機，則一○四四地號土地未能過戶自應歸責於被告二人。被告抗辯給付不能係不可歸責於雙方當事人，顯係卸責之詞。
⒌另從證人曾陳碧雲於九十一年十月二十九日庭呈八十一年七月二十四日
所立之同意書，亦僅可看出曾陳碧雲向呂志鵬所為延期支付買賣價款之要求，並從曾陳碧雲願負擔延期給付之利息補貼及嗣後果再延期願負擔處罰款來看，足見實係被告當時資金已出現狀況，一時周轉不靈，請求延期給付價款。被告抗辯之所以書立此同意書，是因恐土地無法過戶等語顯不合邏輯，若係恐土地將來無法過戶，雙方自可約定至確定可辦過戶時再給付價款，然渠未提出此要求，而係約定將清償期延後一點，並願負擔利息補貼及處罰款，顯見渠等確係因資金周轉不靈而提出延期清償之要求，被告顯係欲脫責而為此抗辯。
⒍又系爭買賣契約標的包含一○四二之二及一○四四地號二筆土地，原告
乃係因被告遲不給付剩餘買賣價款七百四十三萬元，經定期限催告後，被告仍不給付價金，原告乃解除系爭買賣契約，並非僅解除其中之一部，故被告抗辯因一○四二之二地號土地已移轉完成，只有一○四四地號土地給付不能，故原告只能就一○四四地號土地部分解除契約云云，殊無可採。
⒎今被告向原告承購之土地，其中一○四二之二地號土地，已由原告移轉
予被告甲○○二分之一及移轉予被告戊○○○指定之訴外人丁○○二分之一，嗣該訴外人丁○○則將二分之一移轉予被告甲○○之妻乙○○○，現由甲○○、乙○○○各持分貳分之壹︵參先證六︶，則就被告郭國標之持分部分，原告爰依民法第二百五十九條第一款解除契約回復原狀之規定，請求被告甲○○返還之，而就乙○○○之持分部分，因其已合法有效取得該持分土地，原告無法請求返還，故而原告僅得依同條第六款之規定，請求被告戊○○○償還該無法返還之持分部分之價額。
⒏因被告二人簽訂系爭買賣契約時並未表明渠等間內部價金分配之約定，
原告實無從知悉其內部之約定，依民法第二百七十一條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」，是今縱被告間就價款之分擔有內部約定，惟原、被告間既未就此以契約另為訂定，無論依債權效力相對性或上開條文意旨，被告均不得以其內部之約定對抗原告，原告請求被告平均分擔系爭契約債務自屬有理。況若被告間確有約定一○四二之二地號土地由被告甲○○買受，而一○四四地號土地由被告戊○○○買受，何以當初一○四二之二地號土地移轉由渠等二人持分各二分之一。又依證人曾陳碧雲所證稱，一○四二之二地號以每坪三萬九千元計算價款，一○四四地號以每坪四萬一千元計算價款，其核算後之總價亦與系爭買賣契約所定之總價款不合，是證人所為之證詞欠缺其合理性，不足採信，更何況證人曾陳碧雲於本事件中即相當於被告之地位，其所為之證詞益不足採。
⒐按本件買賣標的物一○四二之二及一○四四地號土地面積各為一六六二
及一四三八平方公尺，總面積為三一○○平方公尺，總價金為三千七百四十三萬元，故以每平方公尺價金一二○七四元計算，一○四二之二地號土地之價值為00000000元︵一二○七四×一六六二＝00000000元︶。故被告戊○○○因無法返還一○四二之二地號土地持分二分之一予原告，其自應償還原告00000000元︵00000000÷二＝00000000元︶之價額。
⒑至被告抗辯違約金過高部分，按依雙方所訂系爭買賣契約第八條約定：
「本約簽訂後，倘甲方（即被告二人）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即原告）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約」，是於被告二人不依約給付買賣價款，而由原告依法催告解約後，原告自得依該約款沒收被告已付價金抵作違約金。被告抗辯該約定之違約金過高應予酌減，然按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準」，最高法院七十九年上字第一五五四號著有判例可參。本件如被告二人均依約給付買賣價款，原告本可取得總價金三千七百四十三萬元，今因被告違約，自系爭買賣契約簽訂至雙方解約日，其間長達八年之久，參以民法第二百零五條最高週年法定利率百分之二十之標準，則原告沒入之違約金顯非過高（參先證十一之台灣高等法院民事判決）。又違約金過高之酌減乃被告二人之抗辯事由，自應由被告二人負舉證之責，證明約定之違約金確有過高情事，此有最高法院民事判決乙則可參（先證十二），否則依契約自由原則，既雙方於買賣當時即已約明違約金之給付，原告自得將被告所付價款沒收甚明。
㈡備位之訴部分：
⒈查雙方間買賣契約之履行情形已如前述，被告至今屢經催告，仍拒不給
付價金，是若鈞院審理後認原告之解除契約理由尚非充分，自應就備位聲明判決被告給付原告應得之價金。
⒉依雙方買賣契約第二條第三項及八十一年七月二十四日所立「同意延期
付款之同意書」，可知買賣第三期款二千萬元中之四百萬元，被告二人本應於同意延期日八十一年七月三十日給付，惟至今被告均未給付，是原告自得向被告二人各請求給付二百萬元，及均自八十一年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。至尾款三百四十三萬元，依買賣契約第二條第四項，雙方約定於辦畢產權移轉手續完成權狀核發七日內給付尾款，雖其中一○四四地號土地因可歸責於被告等之事由，致迄未辦畢登記，惟如前所述，原告仍得向其請求給付尾款，而尾款之給付本定有期限︵即產權移轉完成七日內︶，嗣因給付不能原告免提出給付，被告給付尾款之債務即成未定期限債務，原告乃於八十八年十月二十九日委請律師催告被告等給付︵見先證三︶，惟被告均拒不給付，以其等委請律師八十八年十一月九日回函︵參先證九︶作為其等收受前開催請付款意思表示之日期，原告自得向被告二人各請求給付一百七十一萬五千元，及均自八十八年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢綜上所陳，請求判決如先位訴之聲明，如認為先位訴之聲明為無理由，請求依備位訴之聲明而為判決。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請本院向經濟部工業局函查系爭二筆土地之列管情形：
先證一：不動產買賣契約一件。
先證二：支票一紙。
先證三：八十八年十月二十九日八八國權律字第○○一三號律師事務所函一件。
先證四：八十九年一月六日八九傑權律字第○○二號律師事務所函一件。
先證五：八十九年三月二十八日八九傑權律字第○四五號律師事務所函一件。
先證五之一：上開掛號郵件八十九年三月二十九日收件回執三件。
先證六：一○四二之二地號土地登記簿謄本一件。
先證七：經濟部工業局八十二年十二月二十八日工（八二）五字第○五五七八七號函一件。
先證八：促進產業升級條例九十一年一月三十日修正公布之第三十四條修正條文。
先證九：被告律師事務所八十八年十一月九日弘群法字第二四六號函一件。
先證十：經濟部工業局八十二年十二月二十八日工（八二）五字第○五五七八七號函一件（同先證七）。
先證十一：台灣高等法院九十一年度上易字第八五二號民事裁判。
添 曾陳碧雲委請律師通知原告債權讓與事宜之律師函（八十八年七月二十九日弘群法字第二二九號函）一件。
先證十二：最高法院九十一年度台上字第一五一號民事裁判。添備證一：買賣契約一件（同先證一）。
備證二：切結書一件。
備證三：八十八年十月二十九日八八國權律字第○○一三號律師事務所函一件（同先證三）。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告先位聲明及其假執行聲請均駁回。
㈡如原告先位聲明有理由，原告應同時給付被告三千萬元及自八十一年七月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢原告備位聲明及假執行聲請均駁回。
㈣就備位聲明如受不利判決，被告願提供現金或等值之大安銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告訴之聲明不合法：
⒈按預備訴之合併，其先位聲明及後位聲明，應不能並存，為實務及學者
之通見。查系爭土地買賣契約標的物為桃園縣○○鄉區○○段一０四四及一０四二之二地號土地兩筆，觀諸原告起訴狀內容，原告先位聲明係針對上開一０四二二地號土地，後位聲明係針對一０四四地號土地，兩者聲明顯非不能並存，是以原告訴之聲明殊有違誤。
⒉查系爭買賣標的物雖有兩筆土地，惟兩造僅簽訂一個土地買賣契約。原
告主張稱：「被告戊○○○、甲○○等於九十一年五月二十九日與原告訂立不動產買賣契約承購原告所有坐落桃園縣○○鄉區○○段一０四四、一０四二之二土地兩筆，總價金參仟柒佰肆拾參萬元正。除已給付參仟萬元外，尚欠柒佰肆拾參萬元，屢催給付，均不置理，顯無履行誠意。原告於八十九年一月六日委託陳鄭權律師代函表示解除契約，是故本件兩造之買賣契約已依法解除。」（見起訴狀第四頁第六行至第五頁第四行），原告既主張兩造之買賣契約已解除，原告聲明請求被告回復原狀者，應係一０四二之二及一０四四地號土地兩筆，詎料原告竟先位聲明：請求被告甲○○返還一０四二之二地號土地持分二分之一，請求被告戊○○○返還一０四二之二地號土地持分二分之一之價額；備位聲明請求被告等給付土地買賣價金（見原告綜合辯論意旨狀），原告訴之聲明顯有矛盾。
⒊查本件買賣契約就價金之給付，並未約定由被告甲○○及戊○○○分擔
二分之一，詎原告主張稱：「以該買賣契約之內容觀之，其各取得之權利各為二分之一，則原告爰更正備位訴之聲明，而各請求其負擔二分之一之責，特更正訴之聲明如本準備理由（三）狀所載。」（見原告準備理由（三）狀第七頁），據此可知，原告備位聲明係請求被告甲○○及戊○○○就買賣價金尾款柒佰肆拾參萬元各分擔付半數，原告備位聲明及主張與本件契約之約定不符。
㈡系爭土地買賣契約，其標的一０四四地號土地屬自始一部給付不能：
⒈系爭一０四四、一０四二之二地號土地屬促進產業升級條例開發之工業
區土地，於移轉時應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限，系爭房地產買賣契約書八十一年五月二十九日簽訂時之促進產業升級條例第三十七條第二項定有明文（見被證十），亦有卷內經濟部工業局九十年五月十一日工（九０）地字第０九０００一三二五三０號覆鈞院函可稽，行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處乃以八十一年七月廿三日（八一）榮業字第０九八二二號函知地政機關列管「不得擅自轉售予建商、員工或非興辦工業人」（見被證十一）。
⒉被告等於八十一年五月廿九日向原告購買前開二筆土地後，因受上述列
管限制，故就系爭一０四四地號土地無法辦理移轉登記予非興辦工業人之被告甲○○、戊○○○，有經濟部工業局八十二年十一月九日工（八二）五字第０四七三五七號函（見被證六）、桃園縣中壢地政事務所八十二年四月三十日中地一字第二九二一號函為證（見被證十二）。至於系爭一０四二之二地號土地，係在列管前向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申報土地增值稅並經受理在案，符合經濟部工業局八十一年十一月十七日工（八一）五字第０五八一一０號函規定不受列管限制，准予辦理所有權登記（參見被證六經濟部工業局函）。
⒊原促進產業升級條例第三十七條規定：「興辦工業人租購工業區土地、
社區或廠房，在未按照核定計畫完成使用，並取得工廠登記證前，興辦工業人不得以其全部或一部讓售他人使用。工業區土地或廠房於移轉時，應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限。興辦工業人申辦所有權移轉登記時，應檢附工業主管機關核准文件。」（參見被證十），促進產業升級條例八十八年十二月三十一日修正，於第六十條規定：「承購工業區土地或建築物者，在未按照核定計畫完成使用前，不得以其全部或一部轉讓他人使用。前項之受讓人，其使用以原規劃之使用分區為限。設廠用地之受讓人以興辦工業人為限。申辦工業區土地或建築物所有權移轉時，應報經工業主管機關核准，並檢附核准之文件申辦所有權移轉登記。」（見被證十三），促進產業升級條例又於九十一年一月三十日修正，將原條文第六十條第四項規定刪除（見被證十四），從而，依促進產業升級條例開發之工業區土地，其轉讓所受列管，至此始告解除。
⒋兩造於八十一年五月二十九日簽訂系爭房地買賣契約，系爭一０四四地
號土地價金一千七百八十三萬四千七百九十五元（一０四四地號土地面積一四三八平方公尺，折合四三四、九九五坪，每坪四萬一千元），一０四二之二地號土地價金一千九百六十萬七千四百四十五元（一０四二之二地號土地面積一六六二平方公尺，折合五０二、七五五坪，每坪三萬九千元），兩筆土地價金合計三千七百四十四萬二千二百四十元，去除一萬二千二百四十元，而以三千七百四十三萬元計價（見被證九台灣台北地方法院八十七年度訴字第二七０一號民事判決第五頁倒數第一行起），該二筆土地價金既然分別計算，買賣標的物自屬可分，則就一０四四地號土地而言，係以不能之給付為契約標的，而兩造並未約定於不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項及第二百四十七條第二項之規定，兩造就系爭一０四四地號土地之買賣自屬無效，原告主張被告遲延給付價金解除系爭契約，顯無理由，何況被告亦無遲延給付價金情事。
㈢系爭一０四四地號土地遭政府主管機關列管禁止移轉所有權，買受人即被
告戊○○○及甲○○始未給付價金尾款七百四十三萬元，被告並無遲延給付情事，原告解約顯無理由：
⒈按「甲方（即買受人）於產權移轉手續完成權狀核發七日內應付給乙方
（出賣人）參佰肆拾參萬元正，並辦理產權交付手續。」為買賣雙方於不動產買賣契約書第二條第四項所約定。次按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」，民法第二百六十六條定有明文。
⒉查出賣人交付買受人有關過戶文件，依不動產買賣契約書第三條之約定
，係於買方交付價金二千萬元之八十一年七月十七日，被告戊○○○、甲○○向原告買受之系爭土地，係工業區社區土地，依系爭不動產契約書第四條第二項約定：「有關買賣時，發生土地增值稅歸甲方（買方）負擔。」，為證明系爭土地是否應繳納土地增值稅，買方即被告甲○○等乃僅以一０四二之二地號土地向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申報土地增值稅，經中壢分處核定免繳納土地增值稅，有桃園縣稅捐稽徵處中壢分處土地增值稅免稅證明書為憑（見被證五），被告甲○○等隨即檢具相關文件向桃園縣中壢地政事務所申請土地所有權移轉登記，中壢地政事務所以該兩筆土地屬工業區社區用地，業經經濟部工業局八十一年六月三十日工（八一）五字第０三八六一三號函規定不得擅自轉供建商，員工或非興辦工業人，加予列管、禁止、轉售予非興辦工業人，而拒絕受理申辦所有權移轉登記，惟因一０四二之二地號土地係在列管前向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申報土地增值稅並經受理在案，符合經濟部工業局八十一年十一月十七日工（八一）五字第０五八一一０號函規定不受列管限制，而准予辦理所有權移轉登記。有經濟部工業局八十二年十一月九日工（八二）五字第０四七三五七號為證（見被證六）。
⒊退步言之，縱系爭土地買賣契約標的一０四四地號土地非屬自始一部給
付不能，惟據上述可知，系爭一０四四地號土地係於出賣人即原告在八十一年七月十七日交付有關過戶文件前，即經政府主管機關列管，禁止移轉所有權登記予非興辦工業人，所謂「興辦工業人」，依促進產業升級條例施行細則第四十八條第二項之規定：「本條例所稱興辦工業人，指從事下列業務之自然人、法人或政府依法設立之事業機構：一、物品製造、加工或修理，二、產品或資訊軟體之研究發展設計、檢測及驗證。三、環境保護工程或環境檢測。」（見被證七）。被告甲○○、潘余玉蓮及訴外人丁○○均非興辦工業人，從而中壢地政事務所就本件一０四四地號土地所有權移轉登記之申請乃不予受理，該一０四四地號土地既因政府主管機關予以列管，禁止所有權移轉登記，自屬不可歸責買賣雙方當事人之事由，依前開不動產買賣契約書第二條第四項之約定、民法第二百六十六條之規定，及民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，就系爭買賣土地中之一０四四地號土地價金尾款七百四十三萬元，買受人即被告自得拒絕給付，此從呂志鵬（即原告之系爭土地合夥人）同意展延支付土地價款支票四百萬元即可證明（被證十五），被告並無遲延給付情事，原告自無解約事由。
㈣縱令原告得解約請求返還一０四二之二地號土地，基於同時履行抗辯，原告亦應返還被告價金：
⒈系爭一０四四地號土地遭政府主管機關列管禁止移轉所有權，買受人即
被告戊○○○及甲○○始未給付價金尾款七百四十三萬元，被告並無遲延給付情事，原告解除系爭買賣契約顯無理由，已如前述。
⒉退萬步言，縱認原告得解除系爭買賣契約，請求被告回復原狀返還系爭
一０四二之二地號土地，惟依民法第二百六十一條準用民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，原告亦應同時將受領之一０四二之二地號土地價金一千九百六十萬七千四百四十五元或二千零六萬六千九百八十八元（原告所主張）返還被告。
㈤原告尚應返還溢收之一０四四地號土地價金，焉得請求七百四十三萬元：
被告為履行契約已給付價金三千萬元，為原告起訴狀所承認，系爭已過戶之一０四二之二地號土地，依原告起訴狀（第六頁）所稱，價值為二千零六萬六千九百八十八元（即一六六二平方公尺，每平方公尺價金一萬二千零七十四元），則買受人即被告就不能過戶之一０四四地號土地，已給付九百九十三萬四千零十二元，依前開民法第二百四十六條第一項前段、第一百十三條及第二百六十六條第二項規定，被告尚得請求原告返還該九百九十三萬四千零十二元，原告焉得請求被告甲○○、戊○○○給付一０四四地號土地價金七百四十三萬元（按依買賣雙方約定一０四四地號土地，每坪係四一０００元。一０四二之二地號土地，每坪係三九０００元，非原告起訴狀所稱該兩筆土地，每平方公尺價金為一萬二千零七十四元，已如前述）。
㈥原告起訴狀備證二之切結書與系爭土地無從過戶事由並無關聯：
本件不動產買賣契約書第二條第五項係約定倘買受人無法取得建築執照時，出賣人應返還價金；而原告起訴狀備證二之切結書（由甲○○、潘余玉蓮於八十一年七月十七日書立）係指無法取得建築執照時，買受人同意放棄對出賣人請求退還價金，據此可知建築執照之請領與系爭土地遭主管機關列管禁止轉售顯無關聯。查經濟部工業局係於八十一年六月三十日以工
（八一）五字第０三八六一號函將工業區社區用地列管，禁止移轉給建商、員工或非興辦工業人（見被證六），而原告係於八十一年七月十七日始交付所有權狀等過戶文件給被告（見契約書首頁之價款收付表及契約書第二條第三項、第三條之條文），由此可知，早在原告交付所有權狀等過戶文件予被告甲○○、戊○○○（立具切結書係在八十一年七月十七日）之前，系爭土地經濟部工業局即予列管，禁止辦理過戶，原告稱一０四四地號土地被告未依限提出建築執照，致被主管機關列管云云，恐有誤會，蓋倘一０四四地號土地係因被告未依限提出建築執照，致遭主管機關列管，則一０四二之二地號土地在被告「未提出建築執照」之情況下，何以仍得辦理所有權移轉登記。
㈦被告取得原告交付之過戶文件，並未遲延辦理系爭土地過戶手續：
⒈系爭不動產買賣契約第三條約定：「乙方（即原告）應於前條第三款付
款時交付所有權狀，第三款付款時交付印鑑證明書、戶籍謄本等產權移轉應備證件」，依該買賣契約第三條之約定及該買賣契約首頁價款收付明細表，原告係於八十一年七月十七日交付過戶文件予被告，被告即於當日交付該證件給代書黃德基辦理過戶手續。
⒉證人黃德基結證稱：「本件是買方委託我辦理登記，是在八十一年七月
二十四日向稅捐處聲請核稅領稅單完稅後才向地政機關辦理登記（詳細日期忘了）。買方當時只委託我一筆土地核稅，賣方應是八十一年七月十七日交付證件（權狀等）給我後才聲請核稅。依一般土地過戶手續這一星期時間算很正常。」（見九十年四月十一日言詞辯論筆錄第二頁），準此，被告並未遲延辦理系爭土地過戶手續。
㈧原告主張被告找不到買主資金出狀況，而故意耽誤系爭土地過戶時機云云，不堪採信：
⒈原告主張稱：被告找不到買主資金出狀況而故意耽誤系爭土地過戶時機
云云（見原告綜合辯論意旨狀第八頁第三行起），意指被告係炒作土地，惟查系爭土地既係自始給付不能，或於訂約後遭主管機關列管禁止移轉所有權，原告無法過戶給被告，被告焉得炒作。
⒉系爭二筆土地，經濟部工業局於八十一年一月二十四日售給原告之價金
總計係一千六百十二萬九千三百元，有產權移轉證明書可稽（被證十六），而原告於八十一年五月二十九日售給被告之價金高達三千七百四十三萬元，短短四個月，即牟取二千一百萬餘元之暴利，原告炒作土地至為灼然，竟反稱被告炒作土地，實不堪採信。
㈨就原告所提備位之訴部分，被告認現在一○四四地號土地雖已可過戶，然
現土地市價已下跌許多，現履行並不公平。至原告主張被告已支付之買賣價金三千萬元，原告已以被告違約依契約第八條予以沒收云云，被告並未違約，縱認被告有違約，違約金亦顯屬過高，應以法定遲延利息百分之五計算始為適當。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請傳訊證人黃德基、曾陳碧雲：被證一：最高法院二十八年上字第二一一三號判例要旨。
被證二：最高法院六十二年上字第一○五四號判例要旨。
被證三：司法院七十九年十月二十九日（七九）廳民一字第九一四號函一件。
被證四：孫森焱著「民法債編總論」第五三九頁。
被證五：桃園縣稅捐稽徵處中壢分處土地增值稅免稅證明書一件。
被證六：經濟部工業局八十二年十一月九日工（八二）五字第○四七三五七號函一件。
被證七：促進產業升級條例施行細則第四十八條條文。
被證八：台灣台北地方法院八十七年度訴字第二七○一號事件言詞辯論筆錄。
被證九：台灣台北地方法院八十七年度訴字第二七○一號事件民事判決。
被證十：保管書、促進產業升級條例第三十七條條文。
被證十一：行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處八十一年七月二十三日（八一）榮業字第○九八二二函一件。
被證十二：桃園縣中壢地政事務所八十二年四月三十日中地一字第二九二一號函一件。
被證十三：促進產業升級條例第六十條條文（八十八年十二月三十一日修正公布）。
被證十四：經濟部工業局九十一年二月十八日工地字第○九一○三五○二○○○號函。
被證十五：同意書乙份。
被證十六：土地產權移轉證明書乙份。
理 由
一、原告於起訴時係列戊○○○、甲○○、乙○○○、丁○○為被告，於訴訟中之九十年二月二十一日當庭撤回對乙○○○及丁○○之起訴；又原告訴之聲明更正後係如其於九十二年一月二十八日所提之辯論意旨狀及九十二年三月十一日言詞辯論期日之主張，而被告於起訴後所提之答辯聲明則更正如其於九十二年三月六日所提之辯論意旨狀，先此敘明。
二、本件原告主張：被告於八十一年五月二十九日向原告買受坐落桃園縣○○鄉區○○段第一○四二之二及第一○四四地號土地貳筆（下稱系爭土地），總價金三千七百四十三萬元，被告僅給付三千萬元，餘第三期款四百萬元及尾款三百四十三萬元未依約給付，經原告催告未付後原告已解除契約，被告應依民法第二百五十九條第一款及第六款回復原狀之規定，由被告甲○○將已取得之一○四二之二地號土地持分二分之一回復為原告所有，另被告戊○○○則應償還該地號已登記予第三人二分之一持分之價額如先位聲明所示；又如認兩造契約並未解除，則被告應各給付第三期價金餘款四百萬元之二分之一、尾款三百四十三萬元之二分之一，及各自遲延後之法定利息。被告則抗辯：本件買賣契約中第一０四四地號土地遭主管機關列管不能移轉於非興辦工業人之被告，屬自始一部給付不能，則就該部分之契約為無效，被告因此始未給付餘款七百四十三萬元，又因此地號遭列管為不可歸責於兩造，被告依民法第二百六十六條、二百六十四條之規定，自得拒絕給付餘款七百四十三萬元，被告既無遲延給付情事，原告解約即無理由，縱認原告得解除契約請求返還一０四二之二地號土地，基於同時履行抗辯，原告應返還被告已給付之一○四一之二地號土地價金，及尚應返還溢收之一０四四地號土地價金，不得請求被告給付七百四十三萬元等語。
三、就原告主張：被告二人於八十一年五月二十九日向原告買受系爭二筆土地，總價金三千七百四十三萬元，兩造約定被告應於簽約時給付第一、二期款四百萬元及一千萬元，於八十一年七月十五日應給付原告第三期款二千萬元，於產權移轉手續完成權狀核發七日內被告應給付原告尾款三百四十三萬元，而被告除已給付第
一、二期款一千四百萬元外，其中第三期款二千萬元係以曾陳碧雲（土地之實際買受人）簽發之支票五紙為給付，而此五紙支票中有四紙票載日期均為八十一年七月十七日之支票並未依期兌現，經發票人曾陳碧雲與訴外人呂志鵬（與原告共同出資向經濟部工業局購地之合夥人）協議，同意將該四紙支票分別延期至八十一年七月二十八日、七月三十日、九月十七日、九月三十日由曾陳碧雲兌付，其中除票號ＣＡ0000000號四百萬元支票未兌付外，另三紙支票已兌付，故被告就本件買賣價款已支付第一、二期款一千四百萬元及第三期款二千萬元中之一千六百萬元，共計支付三千萬元，尚欠七百四十三萬元，而本件土地中一○四二之二地號土地業於八十三年四月七日移轉登記予被告甲○○二分之一及被告戊○○○所指定之丁○○（曾陳碧雲之夫）二分之一，於八十三年十月十七日被告戊○○○再將丁○○名下之二分之一移轉登記予被告甲○○之妻乙○○○所有，是一○四二之二地號土地現由被告甲○○及訴外人乙○○○各持有二分之一，而被告嗣後即未再給付任何買賣價金迄今之事實，業據原告提出不動產買賣契約、支票、一○四二之二地號土地登記簿謄本影本各一件（先證一、二、六）為證，並為被告所不爭執，是此部分堪信原告之主張為真。
四、原告再主張：被告嗣後未依約給付買賣價金，而另一筆一○四四地號土地亦因可歸責於被告之事由，原告無須無移轉登記之給付，然被告仍須為買賣價金之對待給付，經原告催告被告給付尚欠之第三期款四百萬元及尾款三百四十三萬元未果，原告已解除全部契約等語，此為被告所否認，並抗辯：契約中第一０四四地號土地遭主管機關列管不能移轉於非興辦工業人之被告，屬自始一部給付不能，則就該部分之契約為無效，被告依民法第二百四十六條第一項及第二百四十七條第二項之規定始未給付餘款七百四十三萬元；又因此地號遭列管為不可歸責於兩造，被告依民法第二百六十六條、二百六十四條之規定，自得拒絕給付餘款，被告既無遲延給付情事，原告解約自無理由等情，茲分述如下：
㈠就被告抗辯一０四四地號土地遭主管機關列管不能移轉於非興辦工業人之被告
，屬自始一部給付不能，則就該部分之契約為無效，被告依民法第二百四十六條第一項及第二百四十七條第二項之規定始未給付餘款七百四十三萬元乙節，原告係主張系爭二筆土地本即得為買賣，非自始給付不能等語，經查：
⒈系爭一０四四、一０四二之二地號土地均屬促進產業升級條例開發之工業區
土地，於移轉時本應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限，惟此項移轉之限制尚須此工業區土地業經實施列管之程序。
⒉查兩造八十一年五月二十九日訂約時之促進產業升級條例第三十七條第一項
、第二項前段、第三項規定有：「興辦工業人租購工業區土地、社區或廠房，在未按照核定計畫完成使用，並取得工廠登記證前，興辦工業人不得以其全部或一部讓售他人使用。工業區土地或廠房於移轉時，應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限；興辦工業人申辦所有權移轉登記時，應檢附工業主管機關核准之文件」，該條例於八十八年十二月三十一日修正公布，於第六十條第一項至第四項亦規定：「承購工業區土地或建築物者，在未按照核定計畫完成使用前，不得以其全部或一部轉讓他人使用。前項之受讓人，其使用以原規劃之使用分區為限。設廠用地之受讓人以興辦工業人為限；申辦工業區土地或建築物所有權移轉時，應報經工業主管機關核准，並檢附核准之文件申辦所有權移轉登記」，是屬該條例之工業區土地，於移轉時本應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限。查該條例於九十一年一月三十日復再修正，將上開原條文第六十條第四項有關：「申辦工業區土地或建築物所有權移轉時，應報經工業主管機關核准，並檢附核准之文件申辦所有權移轉登記」之規定刪除，從而，依促進產業升級條例開發之工業區土地，其轉讓所受之列管至此始告解除。
⒊而系爭兩筆土地雖均屬促進產業升級條例開發之工業區土地，於兩造訂約之
八十一年五月二十九日時尚未受列管，其列管係始於八十一年七月二十三日。即經濟部工業局於八十一年六月三十日函知行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱行政院退輔會榮工處）表示：「關於興辦工業人所購貴縣市境內開發完成工業區內社區用地，不得擅自轉售予建商、員工或非興辦工業人」之旨，行政院退輔會榮工處即於八十一年七月二十三日函知桃園縣中壢地政事務所表示：「有關觀音工業區興辦工業人承購社區用地，不得擅自轉售予建商、員工或非興辦工業人」之旨，而該事務所於八十一年七月二十四日收受榮工處此函後，即進而於系爭兩筆土地之土地登記謄本上記載：「依榮工處八十一年七月二十三日上開函件所示不得擅自轉售予建商、員工或非興辦工業人」，即由地政機關予以為列管，此有經濟部工業局八十一年六月三十日工（八一）五字第○三八六一三號函（見卷一第二六七頁）、行政院退輔會榮工處八十一年七月二十三日（八一）榮業字第○九八二二號函（見卷一第二六五頁）影本、及系爭土地登記謄本二件（見卷一第二二九頁）在卷足稽。
⒋又系爭兩筆土地經地政機關登載列管之後，其中一○四二之二地號土地於八
十三年四月七日得以由非興辦工業人之被告辦理買賣之移轉登記，乃因該筆土地係在前開榮工處八十一年七月二十三日函知地政機關，地政機關於七月二十四日收受函件登載為列管之同一日，即八十一年七月二十四日向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申報土地增值稅並經受理在案，此情形符合經濟部工業局八十一年十一月十七日工（八一）五字第０五八一一０號函：「如該等土地已由興辦工業人在各縣市政府轉知所屬地政機關列管前已提出申請移轉登記予他人並經受理有案者，為顧及承受人之權益，其移轉登記或再移轉可不受經濟部工業局八十一年六月三十日函之限制」之規定，因而一○四二之二地號土地可不受列管限制始經准予辦理移轉登記，此見經濟部工業局八十二年十二月二十八日工（八二）五字第０五五七八七號函表示：「一○四二之二地號土地係於桃園縣中壢地政事務所依榮工處八十一年七月二十三日函列管之同一日向稅捐機關申報現值，應准予該筆土地辦理所有權移轉登記事宜。至一○四四地號土地未於列管日之前申報，應不能准其辦理移轉登記，仍應依照榮工處前函繼續列管」可明（見卷一第二四八頁）。
⒌由上可知，於八十一年五月二十九日兩造訂立買賣契約時，系爭兩筆土地依
其性質仍可買賣，其移轉係屬全部給付可能，故兩造契約為有效，而就一○四四地號土地部分因經列管屬嗣後一部給付不能，是原告主張非自始給付不能即為有據。被告抗辯：該一○四四地號因屬自始一部給付不能，則就該部分之契約為無效，被告依民法第二百四十六條第一項及第二百四十七條第二項之規定得不給付餘款七百四十三萬元云云並無理由。
㈡另就被告抗辯；因一○四四地號土地遭列管為不可歸責於兩造，被告依民法第
二百六十六條、二百六十四條之規定，自得拒絕給付餘款七百四十三萬元乙節，原告則主張因被告遲延辦理故遭列管不得移轉，此部分給付不能係可歸責於被告等語，經查：
⒈依系爭不動產買賣契約第三條約定：「乙方（即原告）應於前條第三款付款
時交付所有權狀，第三款付款時交付印鑑證明書、戶籍謄本等產權移轉應備證件」，依此第三條之約定及該買賣契約首頁價款收付明細表，原告係於八十一年七月十七日交付過戶文件予被告，被告則於當日交付該證件給代書黃德基辦理過戶手續。
⒉據證人黃德基到庭證稱：「本件是買方委託我辦理登記，是在八十一年七月
二十四日向稅捐處聲請核稅領稅單完稅後才向地政機關辦理登記（詳細日期忘了）。買方當時只委任我一筆土地核稅，賣方應是八十一年七月十七日交付證件（權狀等）給我後才聲請核稅。依一般土地過戶手續這一星期時間算很正常。」（見卷一第一九七頁本院九十年四月十一日言詞辯論筆錄），則依證人所證被告並未遲延辦理系爭土地過戶手續。
⒊查系爭兩筆土地係於八十一年七月十七日原告交付過戶文件前之六月三十日
業經經濟部列管，而此列管措施為兩造於訂立契約時所始料未及，於辦理過戶中土地是否會遭列管亦非一般履行契約時所需考慮。本件被告為查明該等土地應否繳納土地增值稅，被告甲○○乃先以一○四二之二地號土地向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處申報土地增值稅，經中壢分處核定免納土地增值稅，嗣後被告二人檢具相關文件向桃園縣中壢地政事務所申請土地所有權移轉，中壢地政事務所即以該兩筆土地屬工業社區用地，業經列管，不得移轉於非興辦工業人之被告，而不予受理辦理所有權移轉登記，經被告向相關單位為申訴及查詢，地政機關始於八十三年四月七日就一○四二之二地號土地准予辦理移轉登記完畢已如前述，此並有桃園縣稅捐稽徵處中壢分處土地增值稅免稅證明書影本一件為憑，而系爭土地是否將遭列管或列管之時間為何並非被告所得掌握，是難僅因被告就其中一筆予以核稅故嗣後僅得過戶一筆，即認其後一○四四地號土地遭列管無法過戶即係可歸責於被告。雖原告以：被告甲○○於他案審理時曾自陳：「因我趕在管制前送件，我這件就核准，所以有過戶，我送件是在管制之前，他另一件送件比較晚所以未能過戶」，由其所述因有趕在管制前送件，即可知被告二人知悉系爭二筆土地將來可能因管制而無法過戶云云，惟此為被告否認，並陳稱：被告係於八十一年七月二十四日始知悉列管一事等語，而原告就其主張被告明知土地將遭列管卻故不儘速辦理乙節亦未提出其他證據，則被告甲○○前開所述或係基於事後列管之結果而為陳述，尚難即表示其於土地將遭列管前即已知悉又故不儘速辦理過戶，故被告抗辯：並未遲延辦理系爭土地之過戶手續，此給付不能係非可歸責被告等語即為可採。
⒋按民法第二百六十六條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之
給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」。被告抗辯：因一○四四地號土地遭列管為不可歸責於兩造，被告依民法第二百六十六條、二百六十四條之規定，自得拒絕給付餘款七百四十三萬元乙節，查本件一○四四地號土地既係因列管無法過戶且不可歸責於兩造已為認定，則兩造之買賣契約因有就一○四四地號土地無法過戶之一部不能情事，依前開條文，被告得主張按一部不能之比例減少價金之對待給付。經查，本件一○四二之二及一○四四地號土地面積各為一六六二、一四三八平方公尺，總面積為三一○○平方公尺，買賣總價金為三千七百四十三萬元，故每平方公尺價金為一萬二千零七十四元（00000000÷三一○○＝一二○七四），依此計算一○四二之二地號土地之價金即為二千零六萬六千九百八十八元（一二○七四×一六六二＝00000000），其餘一千七百三十六萬三千零十二元即為一○四四地號土地之價金（一二○七四×一四三八＝00000000），而被告所給付之三千萬元價金已逾已移轉登記之一○四二之二地號土地之價金範圍，是被告抗辯：其得主張免為對待給付，故拒絕給付餘款七百四十三萬元等語即有所據。
㈢再查，兩造之契約雖有上開一部給付不能之情事，惟契約未經解除前契約仍有
效存在，原告於一○四二之二地號土地已為移轉過戶而一○四四地號土地尚經列管中之八十八年十月二十九日，曾發函予被告二人及訴外人曾陳碧雲，通知其等須於文到七日內付清第三期價款四百萬元及尾款三百四十三萬元，被告於收受該函後，即於八十八年十一月九日以曾陳碧雲之名發函予原告，通知原告須於文到七日內退還一○四四地號土地之價款一千零三十九萬二千五百五十五元（被告之計算方式如下：一○四二之二地號以一坪三萬九千元計算、一○四四地號以一坪四萬一千元計算，即一０四二之二地號土地面積一六六二平方公尺，折合為五０二、七五五坪，價金為一千九百六十萬七千四百四十五元，一０四四地號土地面積一四三八平方公尺，折合為四三四、九九五坪，價金為一千七百八十三萬四千七百九十五元，兩筆土地價金合計三千七百四十四萬二千二百四十元，去除零頭一萬二千二百四十元，故買賣契約以三千七百四十三萬元計價，而被告前已給付三千萬元，故扣除給付已過戶一○四二之二地號土地之一千九百六十萬七千四百四十五元，即為被告認應退還已付之一○四四地號土地價金一千零三十九萬二千五百五十五元，00000000－00000000＝00000000），即被告已於該時依法主張前開所述得免為一部對待給付之權利，故原告雖於嗣後之八十九年一月六日發函予被告，通知被告須於文到二十日內給付買賣價金四百萬元，逾期即解除契約，並再於八十九年三月二十八日發函予被告，通知因被告未依前函給付價金，故原告為解除契約之意思表示，並再於本件起訴時以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並提出八十八年十月二十九日八八國權律字第○○一三號律師事務所函、八十九年一月六日八九傑權律字第○○二號律師事務所函、八十九年三月二十八日八九傑權律字第○四五號律師事務所函各一件、上開掛號郵件收件回執三件、被告律師事務所八十八年十一月九日弘群法字第二四六號函一件為證（先證三、四、五、五之一、九），惟因被告於八十八年十一月九日該函中已合法主張免為對待給付餘款七百四十三萬元之權利，故原告嗣後之催告及解除契約並不生催告或解除契約之效力。
㈣又雖兩造就系爭兩筆土地價金計算方式之主張不同，原告主張應以總價金除以
總面積平均計算之，被告主張一○四二之二地號土地應以每坪三萬九千元計算，一○四四地號土地應以每坪四萬一千元計算如上述，而被告所聲請傳訊之證人曾陳碧雲則證稱如被告所主張（見卷二第五十二頁本院九十一年十月二十九日言詞辯論筆錄）。因買賣契約內並未記載兩筆土地價金之計算係有所分別，故本院認應以原告主張之算法為依據，而以原告之算法一○四二之二地號土地價金為二千零六萬六千九百八十八元（一二○七四×一六六二＝00000000），被告已給付三千萬元，故被告得主張免為對待給付而請求返還之一○四四地號土地價金即為九百九十三萬三千零十二元（00000000－00000000＝0000000）。
㈤至被告於八十八年十一月九日主張免為對待給付之前開函件雖係以曾陳碧雲之
名發函予原告，惟查被告二人因於八十七年八月與曾陳碧雲簽立債權讓與契約書，將本件土地買賣之權利讓與曾陳碧雲，並於八十八年七月二十九日發函將此債權讓與事由通知原告，此有債權讓與契約書及被告律師事務所八十八年七月二十九日弘群法字第二二九號函一件為證（見卷二第五六、八三頁）。而被告雖已將債權讓與曾陳碧雲，惟有關本件原告請求被告給付部分，因原告不承認曾陳碧雲亦承擔被告之本件債務，故於本件仍列被告二人為被告，附此敘明。
㈥綜上，被告抗辯：契約中第一０四四地號土地遭列管為不可歸責於兩造，被告
依民法第二百六十六條自得拒絕給付餘款，被告既無遲延給付情事，原告解約並無理由等情即有所據，原告主張：被告仍須為買賣價金之對待給付，經原告催告被告給付未果，契約已全部解除云云即無理由。
㈦原告解除契約既不合法，則兩造契約仍有效存在，故原告先位之訴主張：因其
中一○四二之二地號土地，已由原告移轉予被告甲○○持分二分之一及移轉予被告戊○○○指定之訴外人丁○○二分之一，嗣該訴外人丁○○復將該二分之一移轉予被告甲○○之妻乙○○○，現由被告甲○○及訴外人乙○○○各持分二分之一，則就被告甲○○部分，原告爰依民法第二百五十九條第一款解除契約回復原狀之規定，請求被告甲○○返還土地持分二分之一，而就被告潘余玉部分，因訴外人乙○○○已合法有效取得該持分土地，原告無法請求返還，故原告依前條第六款之規定，請求被告戊○○○償還該二分之一持分之價額，而先位聲明主張：⒈被告甲○○應將其所有系爭一○四二之二地號土地所有權持分貳分之壹返還予原告，並回復為原告所有。⒉被告戊○○○應給付原告一千零三萬三千四百九十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息即不應准許。
㈧至被告另抗辯：縱認原告得解除契約而請求被告回復原狀返還系爭一０四二之
二地號土地之所有權或價額，惟依民法第二百六十一條準用民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，原告亦應同時將受領之一０四二之二地號土地價金一千九百六十萬七千四百四十五元或二千零六萬六千九百八十八元（原告所主張）返還予被告，及原告尚應返還溢收之一０四四地號土地價金予被告，及對原告所主張被告已支付之買賣價金三千萬元，原告已以被告違約依契約第八條予以沒收，被告主張違約金顯屬過高，應以法定遲延利息百分之五計算始為適當等節，因原告主張解除契約之先位之訴並無理由，故就被告為解除契約後之抗辯即無庸予以論述，附此敘明。
五、原告復以備位之訴主張：若認契約並未解除，則因被告至今屢經催告仍拒不給付價金，原告自得請求被告給付價金七百四十三萬元等語，此為被告否認，並抗辯：一○四四地號土地雖已可過戶，惟現土地市價已下跌許多，要求被告現履行並不公平等語，經查：
㈠原告係主張：依雙方買賣契約第二條第三項及八十一年七月二十四日所立具「
同意延期付款之同意書」，可知買賣第三期款二千萬元中之四百萬元，被告二人本應於同意延期日八十一年七月三十日給付，惟至今被告均未給付，是原告自得向被告二人各請求給付四百萬元之一半即二百萬元，及均自到期之翌日即八十一年七月三十一日起至清償日止之法定遲延利息；另尾款三百四十三萬元，依買賣契約第二條第四項，雙方約定於辦畢產權移轉手續完成權狀核發七日內給付尾款，雖其中一○四四地號土地因可歸責於被告等之事由，致迄未辦畢登記，惟原告仍得向其請求給付尾款，而尾款之給付本定有期限（即產權移轉完成七日內），嗣因給付不能原告免提出給付，被告給付尾款之債務即成未定期限債務，原告乃於八十八年十月二十九日委請律師催告被告給付（先證三），惟被告拒不給付，以被告等委請律師八十八年十一月九日回函（先證九）作為被告收受原告前開催請付款意思表示之日期，故原告自得向被告二人各請求給付三百四十三萬元之一半即一百七十一萬五千元，及均自八十八年十一月九日起至清償日止之法定遲延利息等語。
㈡查被告依雙方買賣契約第二條第三項所交付由曾陳碧雲簽發之四紙支票因無法
於八十一年七月十七日如期兌付，故曾陳碧雲於同年七月二十四日曾立具「同意書」，經訴外人呂志鵬（原告售地之合夥人）同意將該四紙支票分別延期至八十一年七月二十八日、七月三十日、九月十七日、九月三十日由曾陳碧雲兌付，其中除票號ＣＡ0000000號四百萬元支票未依期於七月三十日兌付外，另三紙支票已分別於系爭土地經列管後之八十一年七月二十八日、九月十七日、九月三十日兌付，而此三紙支票中有二紙支票之兌付日期均在票號ＣＡ0000000號未兌付四百萬元支票之後，故被告抗辯：此四百萬元支票未兌付係因得知一○四四地號土地無法過戶始未予兌付，非有其他因素云云並不可採。而於土地八十一年遭列管後至八十八年十月二十九日原告第一次以函件催告被告付款之間，被告亦未因土地遭列管而對原告主張給付不能，故可知兩造當時對該契約之效力仍欲維持。
㈢按民法第二百二十九條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，
負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」。又當事人催告履行，當以有給付可能為前提，如陷於給付不能狀態，其催告自不生合法催告之效力。
㈣查被告依本件買賣契約第二條第三項所需給付之前開四百萬元本應於延期後之
八十一年七月三十日給付，另依契約第二條第四項約定，被告於辦畢產權移轉手續完成權狀核發七日內應付予原告三百四十三萬元，而其中一○四四地號土地因不可歸責於兩造致迄未辦畢移轉登記已如前所述，故就本均定有期限之四百萬元及尾款三百四十三萬元之給付（尾款係辦畢產權移轉手續完成權狀核發七日內），已因一○四四地號土地陷於給付不能而使該兩筆款項成為無確定期限之給付，依前開條文所規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起始負遲延責任，故本件債權人即原告須於其得請求給付時為催告，而債務人即被告未為給付，被告始自受催告時起，負遲延責任。
㈤查本件一○四四地號土地自八十一年七月二十三日經列管，直至九十一年一月
三十日促進產業升級條例刪除第六十條第四項條文後，該土地之列管狀態始為解除已如前述，亦即至九十一年一月三十日後就該土地之給付始處於給付可能狀態，故原告於土地尚經列管中之八十八年十月二十九日，雖曾發函予被告二人及訴外人曾陳碧雲，通知其等須於文到七日內付清第三期價款四百萬元及尾款三百四十三萬元，惟原告之此催告因土地仍屬給付不能而並不生催告之效力，原告嗣後於八十九年一月六日發函予被告，通知被告須於文到二十日內給付買賣價金四百萬元，逾期即解除契約，並再於八十九年三月二十八日發函予被告，通知因被告未依前函給付價金，故原告為解除契約之意思表示，惟因原告於上開八十八年十月二十九日及八十九年一月六日之催告均係於土地移轉陷於給付不能之狀態為之，故其上開催告並不生催告之效力。又經本院詢明後，原告雖表示其最後一次催告係於八十九年（見九十二年三月十一日言詞辯論筆錄），然因原告已於起訴狀備位聲明及理由載明請求被告給付前開四百萬元及三百四十三萬元之旨，得依此訴狀之送達解為與催告有同一之效力，惟查原告係於八十九年四月二十一日提起本件訴訟，被告甲○○及戊○○○係分別於八十九年四月二十八日及八十九年五月二日收受起訴狀繕本，而該時前開促進產業升級條例尚未刪除原第六十條第四項條文，即一○四四地號土地仍尚於列管中，是原告之起訴狀繕本送達亦不生合法催告之效力，況就尾款三百四十三萬元之給付，尚須俟原告催告被告辦理移轉，於被告辦畢產權移轉手續完成權狀核發七日內以定其確定之給付日期，即使原告業早於八十一年七月十七日已將過戶之相關證件交付予被告，惟此兩筆款項之給付既業屬無確定期限，均需原告另對被告催告給付並辦理產權移轉手續。
㈥綜上，原告於一○四四地號土地給付不能之狀態中對被告為給付七百四十三萬
元價金之催告不生催告之效力，被告對此部分價金之給付即未屆期而無遲延可言，故原告備位聲明請求被告各給付二百萬元、均自八十一年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，及請求被告各給付一百七十一萬五千元、均自八十八年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息為無理由，不應准許。
六、從而，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求如先位聲明，並依買賣契約之法律關係請求如備位聲明，均為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其就先位聲明第二項及備位聲明第一、二項所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果並無影響，爰不予以一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 郭琇玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日~B法院書記官 林蕙鴻