臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一八九號
原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○複 代理人 丁○○律師
張修誠 住台北市○○路○○號十樓被 告 泛太國際顧問股份有限公司 設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號兼 右 一法定代理人 甲○○ 住右 二 人訴訟代理人 劉岱音律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告泛太國際顧問股份有限公司應給付原告美金伍拾萬壹仟玖佰貳拾點零壹元，並自民國八十七年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告泛太國際顧問股份有限公司如無財產可供執行時，被告甲○○應給付本判決第一項所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以美金壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以美金伍拾萬壹仟玖佰貳拾點零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告泛太國際顧問股份有限公司（下稱泛太公司）應給付原告美金六十五萬元或依起訴日新台幣對美元匯率三十點八計算，共計新台幣（下同）二千零二萬元，並自民國（下同）八十六年三月六日起至清償日止，按年息百分之五點八二計算之利息；如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告泛太公司應給付原告美金六十五萬元或依起訴日新台幣對美元匯率三十點八計算，共計二千零二萬元，並自八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣八十三年十月間，原告與被告泛太公司商談有關辦理美國移民事宜，經泛太公司告知，可以投資方式辦理，惟應提供一百萬美元與泛太公司所指定之美國公司「Chow Line Barbecue」（下稱Chow Line）作為投資金，始能提出移民申請，且為取信原告，泛太公司更稱有關該一百萬美元之投資額，原告僅需提供六十五萬美元，存入該美國公司之銀行帳戶內所開立之分支帳戶，至其餘之三十五萬美元將由泛太公司墊出，泛太公司因此可以進行監督，如此投資案一定順利進行，移民案件將可順利成功云云，原告經泛太公司上開巧言勸說，即同意委任泛太公司代為處理上揭投資事宜。原告遂依泛太公司之要求，於同年十月七日交付委辦費用二千美元、同年十月十日交付定金二萬美元，同年十一月九日泛太公司專員呂學銘來電請原告儘速匯入另六十三萬美元，原告乃於同年十一月十一日匯入三十萬美元、同年月十九日再匯入三十三萬美元。
二、至八十四年七月底，原告間接獲知美國司法部移民局表示系爭移民案件因一直缺少三十五萬美元（按移民法之規定須一百萬美元始可）、且未提出符合規定之計畫而被拒絕，而該三十五萬美元，正是泛太公司依約應配合給付而未予給付者，泛太公司處理系爭委任事務顯有過失（此由呂學銘於被告美國訴訟中之證詞證稱「乙○○在匯錢八個月後，都沒有收到移民案的消息，所以猜測該案件已胎死腹中，才請求返還投資額。」可以為證）。本件被告泛太公司辦理原告移民申請有過失，未依約定於合乎法令之方式使原告取得移民簽證，且被告亦自承其無需提出三十五萬美金，是被告有可歸責之事由。
三、本件原告、被告泛太公司、Daniel間之契約關係如下：
（一）原告與被告泛太公司間簽訂之美國移民投資方案委任顧問合約書，故原告與被告泛太公司間有一契約關係存在。
（二）被告泛太公司與Daniel間雙方有另一合約存在，只是被告泛太公司並未取得該份合約之書面，呂學銘亦於美國訴訟中承認未取得合約之行為過分草率。
（三）原告與Daniel間並無另一合約存在。
四、被告泛太公司未與Daniel簽定書面之投資計畫，導致不論原告或被告泛太公司均無法向Chow Line及Daniel求償。
（一）原告於美國訴訟經過：
１、美國法官於訴訟過程中亦曾問原告方面，為何拖延許久方提起訴訟，原因係依本件系爭合約第三條約定，至遲一九九八年被告泛太公司應無條件返還原告美金六十五萬之投資款項，惟被告泛太公司屆期並未還款，故一九九八年原告嘗試其他求償途徑。
２、一九九八年三月原告委任美國律師研議控告Chow Line、Daniel及其妻，因美國律師認被告泛太公司於接洽過程中顯示出重大過失，故建議將被告泛太公司於美國訴訟中同列為被告，原告同意，故美國訴訟中之被告共有Chow Line、Daniel、其妻及本件被告泛太公司。
３、然該訴訟案件因被告抗辯原告與Chow Line、Daniel、其妻間並無任何關係、而被告泛太公司主張其與原告間之契約為台灣契約，美國法院無管轄權，故遭美國法院無管轄權駁回。
（二）本件被告泛太公司主張其於美國對Chow Line、Daniel、其妻之訴訟敗訴，係因原告未授予代理權，實則該案Chow Line、Daniel否認與被告泛太公司間有契約關係存在，而被告泛太公司員工呂學銘於該訴訟中亦遭對造律師詰問而承認，其並未與Chow Line、Daniel簽訂任何書面契約，是非常大之缺失、錯誤，否則即可以之為證明，故被告泛太公司於該訴訟亦無法舉證其與Chow Line、Daniel間有任何協議，該訴訟又如何能勝訴？又如果被告泛太公司當時有以其名義與Chow Line、Daniel簽下任何書面契約，其根本不可能遭當事人不適格被駁回。
（三）且被告泛太公司於原告對其起訴之案件中，美國法院及被告泛太公司亦認為原告與Chow Line、Daniel、其妻間並無任何契約關係存在，僅與其有台灣契約，故美國法院就該案件並無管轄權，更凸顯原告與Chow Line、Daniel及其妻間並無任何契約關係存在，而被告與Chow Line、Daniel、其妻雖有契約關係存在，卻無法證明其存在之關鍵性。顯然整件事情關鍵為被告泛太公司並未取得其與Chow Line 、Daniel間之書面契約。
五、原告目的在取得美國移民簽證，並不在負擔CHOW LINE之盈虧，故無須承擔投資風險。
（一）系爭合約第四條約定，盈虧由被告負擔，非原告。
（二）呂學銘承認其承諾原告不需負擔任何風險及利潤，即能取回六十五萬美金，並全家到美國來。
（三）原告與被告泛太公司間，針對Chow Line營業之盈虧，均約定由被告泛太公司負擔，及Daniel與被告間每年淨額不得少於十五萬美金，十年一百五十萬美金之約定，即可確知真正計畫從Chow Line取得巨額利潤者係被告泛太公司，原告在被告泛太公司通知下匯款、而被告泛太公司未提供任何資金之情況下，被告泛太公司如欲由Chow Line獲巨額利潤，則Chow Line之成敗，即成為被告泛太公司從事此業所應承擔之風險，顯不應由原告分擔。事實上，吾人亦可由該份起訴書譯本之文字，窺得被告泛太公司與Daniel間協議之蛛絲馬跡，被告泛太公司為何要與Daniel協議十年之淨額？反觀美國律師於原告移民申請書，說明剩餘三十五萬美金，分十年投入，為何寫分十年投入，此與獲利時間之約定相符，在查無被告提供三十五萬美金依據之情況下，則被告泛太公司是否一開始即有支付三十五萬美金之意願，亦實令人懷疑。
六、被告泛太公司及呂學銘於美國訴訟及往來文件中亦承認被告泛太公司應返還原告六十五萬美金。
（一）被告泛太公司寄予原告之存證信函以：「美金六十五萬未全數索回前，我公司（即被告）依．．CITYBANK貸款利率（年息百分七點五）補貼利息。」
（二）被告泛太公司於八十四年六月十日傳真予Daniel表示：「２．丙○○．．投資於CHOW LINE之美金六十五萬元應由DANIEL全數退還予丙○○，並匯入丙○○臺灣之銀行帳號，最遲於一九九五年九月五日前還清。」
（三）被告泛太公司與Daniel間訴訟案庭訊紀錄：「．．泛太依合約有義務於一九九八年一月三十一日還款六十五萬元予紀」。
七、本件債務給付不能，係因可歸責於被告泛太公司。
（一）依據系爭契約約定，被告泛太公司應提供三十五萬美金使原告取得美國簽證，且由原證二十二可知，至少於八十四年三月四日原告已授權被告泛太公司得隨時向律師查詢移民進度。被告泛太公司既已接受原告委託進行辦理移民事宜且取得查詢之授權，自應依照委任關係，盡善良管理人注意義務，隨時注意並告知原告美國移民局對移民申請案之准駁，今被告泛太公司未告知原告申請案准駁之時間及結果，反而主張原告未於法定期間內上訴，實屬本末倒置之說法（依被告泛太公司所提移民局駁回書中譯文內容第一頁所列收件人及地址為「丙○○THSUEH代收2LINCLW CENTRE000 0000LBJ FREEWAY DALLAS.TX75240」，而ROBERT HSUEH為被告公司為原告移民案件在美國聘請之律師，此有被告泛太公司之傳真可為證明，足證被告泛太公司就駁回事項知之甚詳，被告泛太公司未告知原告申請遭駁回得提上訴，即有可歸責之事由）。被告泛太公司主張原告未就移民局之駁回處分上訴（或異議），乃因可歸責於原告，與事實不符，被告泛太公司應就此點負舉證責任。原告係八十七年七月底，因Daniel與被告泛太公司因利益衝突交惡，Ｄaniel斯時方將移民局之駁回申請書傳真予原告，原告方才知悉。Daniel並向原告透露，申請案被駁回乃因投資金短少三十五萬美元，而短少之原因則係被告泛太公司一直不願依約提供，故承辦律師只得另以投資計劃書補充企圖闖關，然終因不符美國移民法律要件而失敗。惟Daniel傳真時已逾法定救濟期間。故被告泛太公司之詞顯係推託搪塞責任，令人無法接受。
（二）被告泛太公司主張原告拒絕授權被告至美國訴訟，使其敗訴，此係可歸責於原告之事由部分，原告本就無授權被告至美國進行訴訟之義務，再者被告泛太公司所提之授權書授權範圍過大，包括授權被告泛太公司處理原告所有德州之財產，此舉遠超過訴訟範圍，經過數度更改，然此部分被告泛太公司均未更動。
被告泛太公司要求原告簽下被告提出之授權書，授權被告泛太公司任意處分其在德州之所有財產（包括六十五萬美金），接受被告泛太公司無法實現擔保之後順位抵押設定，則原告要如何確保其六十五萬美金之歸來？本件在原告方面無法進入美國（被視為有移民企圖而遭拒發簽證），而被告泛太公司無法令原告取得美國公民身分，又使原告之六十五萬美金返還無著，且原告不會繕寫法學英文之授權書，被告泛太公司又遲不縮減授權範圍之情形下，原告又如何可能對被告產生信賴，進而授權其進行訴訟？委託本係基於當事人間之信賴而生之法律關係，原告不願委託被告泛太公司，係因無法信賴被告泛太公司，此結果亦由被告泛太公司造成，不可說是可歸責於原告之事由。
（三）被告泛太公司主張因原告退出投資案終止辦理移民事項，係可歸責於我方之給付不能。呂學銘給原告之傳真及被告泛太公司提出之證物八內容可知，當事人雙方於八十四年五月二十二月達成協議，同意CHOW LINE「如未能符合雙方預期目標１、投資金額安全。２、財務及法律方面的安全控制。」雙方同意退出『此投資移民案』。故協議當時尚未確認退出CHOW LINE投資。後呂學銘於八十四年六月十日表示，「這一兩個禮拜與Daniel無特別進展，所以確定退出。
『他無法答應當初所同意的條件』。」可知係被告泛太公司方面決定退出CHOWLINE之投資，非原告。而本件『退出CHOW LINE之投資』，不能與係爭合約終止畫上等號，於原告主觀之認識上，其僅表示如CHOW LINE之投資案不能符合預期目標，同意退出CHOW LINE之投資案，此與移民委辦合約之終止尚有差距，如被告泛太公司能以另一家投資為原告取得移民簽證，原告亦可接受，故原告並無終止系爭委辦合約。故此係不可歸責於原告之事由致給付不能。
（四）是本件被告泛太公司之給付不能係可歸責於被告泛太公司之事由所致，而非可歸責於原告之事由，故被告泛太公司無法主張解除契約。
八、縱鈞院認合約已然終止，則因委任關係終止前，美國移民局已將原告之申請駁回，換言之終止契約仍有效前，兩造合約書返還投資款項之條件已經成就，故原告自得依兩造間合約書第五條規定請求被告泛太公司返還投資款項。
（一）縱鈞院認合約關係終止，則被告泛太公司向美國移民局申請時間為八十四年二月十七日，依移民局三月通知其將於四十五至九十日內審查決定，故可知移民局應於四月三日至五月十七日為駁回之決定。由被告泛太公司原證三被告泛太公司於美國提出之起訴狀可知，移民局係於四月二十三日駁回。本件不論被告泛太公司於美國承認之四月二十三日，或駁回末日為五月十七日，均在五月二十二日前，請求權之發生仍於契約有限期間內，故原告自得依兩造間合約書第五條規定請求被告返還投資款項。
（二）就被告泛太公司主張駁回時間應於八十四年六月一日以後，縱使先不論該段有無錯誤，被告泛太公司既已得原告方面授權了解移民進度，則至今無法提出被駁回之確定時間，顯有違其受任人責任，此其一也，其二，縱Daniel通知補繳三十五萬美金，已亦僅顯示Daniel居心叵測，事實Daniel更早即曾要求原告方面付三十五萬美金，原告未同意，如原告同意豈不遭受詐騙？該主張不足證明移民局駁回時間係一九九五年六月一日之前。
九、查兩造「美國移民投資方案委任顧問合約書」第五條約定：「甲方（即原告）美國永久居留簽證申請若被拒絕，乙方（即被告）將甲方已繳之投資金額全額返還予甲方加計以當時美國花旗銀行之半年期利率計算。」本件泛太公司受原告委任代辦在美投資及美國移民簽證事宜，因泛太公司之過失致移民申請遭美方拒絕，又前揭美國花旗銀行之半年期利率為年息百分之五點八二，是爰依上揭民法之規定及系爭合約之約定，泛太公司即應給付原告六十五萬二千美元或依照賠償時按銀行美元議定匯率折付之新台幣，及自八十三年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五點八二計算之利息。再查同一合作投資合約條文第三條約定「美國投資案進行營業後滿三年（即一九九八年元月前），屆時乙方應退還甲方美金六十五萬美元」。被告泛太公司至遲於一九九八年元月分即應返還投資金額。原告於一九九八年五月十五日在美國向被告泛太公司起訴請求返還，等同催告被告泛太公司返還，被告泛太公司並於一九九八年七月十七日向美國法院提出抗辯，顯見其該日確實已知悉。被告泛太公司至今均未返還該筆款項，故原告起訴請求被告泛太公司返還六十五萬美金並自其知悉日一九九八年即八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。
十、末查民法第七百三十九條規定，稱保證者，稱當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。按本件兩造合約之約定，被告甲○○為泛太公司之保證人，是爰上揭民法之規定，被告泛太公司如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。
參、證據：提出收款憑證二份、台灣中小企銀交易憑證二份、傳真信函三份、美國訴
訟筆錄十份及合約書、美國司法部移民局函件、美國律師函各乙份（以上均為影本）為證物。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。添
二、訴訟費用由原告負擔。添
三、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。添
貳、陳述：
一、查原告因曾委託被告泛太公司代辦加拿大移民事宜，故於八十三年十月間欲再委託泛太公司辦理美國移民事宜，經原告要求並承諾代付機票委託泛太公司經理呂學銘赴美考察尋找合適之投資案，呂學銘乃於八十三年十月二十五日赴美並選定美國德州達拉斯的CHOW LINE為投資案，並通知原告，因原告急於完成移民美國以利其小孩能順利入美就讀，要求呂學銘赴美考察儘速將所有辦理移民之程序快速化，且因恐匯入投資金之時間太慢有匯差之損失，故一再催促呂學銘通知其匯款帳號，為此呂學銘曾建議乙○○可先將投資金匯入泛太公司在美國之銀行帳戶內，等一切就緒再匯入投資公司即可避免匯差之損失，惟遭乙○○拒絕，並在尚未與泛太公司簽訂委任移民投資顧問契約前，即依呂學銘通知之CHOW LINE餐廳在美國之銀行帳戶，於八十三年十一月十一日匯美金三十萬元、八十三年十一月十九日匯美金三十三萬元至德州CHOW LINE餐廳銀行帳戶，嗣後八十三年十二月一日始與泛太公司簽訂美國移民投資方案委任顧問合約書，並將所付美金二萬元定金，由泛太公司以原告之夫丙○○名義代匯至德州CHOW LINE餐廳帳戶，且因原告希於移民投資滿三年後取回投資款，故系爭移民投資委任顧問合約書之內容，包括泛太公司出資三十五萬元，均係依據原告之要求所訂定，並非泛太公司主動提出。而系爭合約書於兩造簽約用印完成後，原告自行在契約上加註「三月十五日以前取得簽証」，當時呂學銘即告知原告不要這樣記載，泛太公司無法保証三月十五日前可取得簽証，而原告答稱只是給泛太公司時間上壓力會辦得比較快，然被告仍未同意，故該加記之文字並未加蓋泛太公司之用印以表示同意該時間之限制，故原告所述係被告泛太公司為取信原告，巧言勸說原告僅需提供六十五萬美元，其餘三十五萬美元由泛太公司墊出，泛太公司因此可以進行監督云云及被告泛太公司保証於八十四年三月十五日前取得簽証云云均非事實。
二、原告主張其於八十四年七月底獲知美國司法部移民局表示系爭移民案因缺少三十五萬美元而被拒絕，而認被告泛太公司應配合給付該三十五萬美元而未給付，泛太公司處理系爭事務顯有過失，依民法第五百四十四條之規定應負賠償責任，及依系爭合約書第五條約定應返還原告六十五萬元或依照賠償時按銀行美元議定匯率折付之新台幣。
（一）原告提出之原証六美國司法部移民局信函為翻譯文，未見原告提出原文。然依被告泛太公司在美對CHOW LINE公司提起訴訟，於訴訟中始由CHOW LINE公司提出原告申請移民遭美國移民局裁定駁回書，依該裁定書駁回原告申請移民之原因為移民局認為CHOW LINE公司提出之補充資料，在未來十年開發案之租金超過五十萬美元之計劃，除已投入之六十五萬美元外，該十年計劃不足以證明被要求之資金（即指另三十五萬美元）已經或「正在積極投資中」，即移民局並非指投資金必須在申請移民時一次付足一百萬始符合申請移民之條件。故駁回之原因實際為CHOW LINE公司之計劃書不足證明積極投資中，而非泛太公司未提出三十五萬美元為投資金而遭駁回。且三十五萬美元可在第二十一個月內等投資合營基礎穩固始提出，此有美國律師FREDRICH.N.VOIGTMONN之傳真函可證，並有CHOW LINE公司負責人DANIEL在美訴訟筆錄供稱「三十五萬美元可以在兩年內之任何時間內放入」。
（二）原告於匯出美金六十三萬元以前，即自呂學銘處得知CHOW LINE公司負責人Daniel之聯絡電話，原告即以電話聯絡Daniel請其幫忙辦理移民申請，匯款之後原告更是經常向Daniel查詢辦理進度，呂學銘、原告與Daniel三人即互相聯絡報告申請移民之進度，故原告於匯出投資金予CHOW LINE公司前即知辦理移民申請者是CHOW LINE公司委託之律師負責辦理，呂學銘只是居間聯絡。孰料八十四年三月間Daniel傳真表示其再達拉斯僱用了三位律師才將投資移民案辦定，原告乃於八十四年五月間來函，要求與泛太公司終止契約退出移民案投資案，泛太公司接獲原告之通知後即代原告向CHOW LINE公司提出返還六十五萬美元，遭其拒絕，泛太公司乃於八十四年五月間與原告之夫丙○○協商希其至美國在台協會簽立委任書，由泛太公司代理原告向CHOW LINE及Daniel提起撤銷合約及退還投資金之訴訟。故原告終止與被告間之系爭移民投資委任契約時，原告之移民申請尚未遭美國移民局拒絕，原告即已為終止契約之意思表示，則契約既經原告終止，原告自不得再依系爭契約第五條之約定主張由被告負返
還投資金之責任。亦不得主張於原告終止契約後，被告泛太公司仍應對其給付投資金三十五萬美元而未給付之過失責任。況原告於獲知美國移民局之裁決書後並未通知被告泛太公司，亦未對該裁決書提出上訴，致原告之移民申請被拒絕之原因，為原告自己終止辦理移民，而非被告泛太公司之行為所致。
（三）又被告泛太公司對CHOW LINE公司在美提起訴訟依據CHOW LINE公司提出之付款紀錄，CHOW LINE公司於八十四年十月三十一日起至八十六年三月五日共付款十四萬多美元予原告而非泛太公司，故原告迄今仍為CHOW LINE公司之股東其並未受有任何損失。
三、依系爭合約書，原告為CHOW LINE餐廳之股東，並應交由被告泛太公司負責經營，惟原告並未依約由被告泛太公司負責經營該餐廳。查原告因辦理移民而投資CHOW LINE餐廳，並經CHOW LINE餐廳發行股票與原告之夫丙○○，至八十三年十二月一日丙○○擁有該餐廳三千股占全部公司股權百分之六十，丙○○並任該公司董事，此有丙○○親筆簽署文件為証，故原告之夫丙○○實為CHOW LINE餐廳之股東並占有過半數股權，卻未依約將該餐廳之經營權交由被告泛太公司負責經營，甚至被告泛太公司於八十五年四月一日在美國對CHOW LINE餐廳及Daniel等人提起訴訟，原告亦不肯授與被告泛太公司代理權限，而遭法院以當事人不適格駁回，嗣後CHOW LINE於德州之餐廳於八十七年停業，而原告始終未主張其股東權益，並將經營權交由被告泛太公司負責，故該投資盈虧應由原告自負其責。添
四、兩造及Daniel曾於八十四年九月間協議解約還款之方式，唯原告與Daniel於八十四年十月另有協議，將投資款變更為借款，並自行收受借款利息，此有丙○○在美對Daniel提出之訴訟，自承乙○○問Daniel六十五萬美金借款給Daniel可否將產業的所有權狀給她看並設定抵押。故縱鈞院認被告泛太公司依系爭合約書負還款義務，亦因原告與Daniel間之協議，而陷於給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，被告泛太公司已於八十九年八月二十五答辯（二）狀為解除契約之意思表示，被告泛太公司自無負還款之責。添
五、移民局駁回丙○○申請移民之函，應於八十四年六月一日以後。此有原告在美提出之訴狀，自承「一九九五年七月時，Daniel通知原告移民局函給律師需要額外的三十五萬美元來完成申請，Daniel詢問原告他們是否有意願投資另外的三十五萬在CHOW LINE的身上」。又依被証三移民局駁回申請函是可於三十日內上訴，故Daniel於八十四年七月告訴原告可投入三十五萬美元完成申請，顯見當時八十四年七月尚在可上訴期限內，故八十四年六月一日前應尚未收到該駁回函。而原告竟於八十四年七月知悉駁回仍可投入三十五萬元完成申請，竟未通知被告泛太公司，實乃因兩造已於八十四年五月協議終止系爭合約。足証移民申請遭駁回確定係可歸責於原告而非被告泛太公司。添
六、依系爭契約第二條約定，原告應委託被告泛太公司代為投資並經營。惟CHOWLINE於八十四年十月三十一日至八十六年三月五日期間，支付原告計美金十四萬一千五百餘元。其依據之法律關係為何？為何以FANG HUEI LIN名義支付原告？八十六年三月五日以後是否仍繼續支付？支付多少金額？原告是否與CHOW LINE另有協議或已和解？上述等情形究竟如何？被告泛太公司始終被排除在外，未獲告知，亦無從參與意見。甚至被告泛太公司欲代理原告對CHOW LINE提起訴訟，請求撤銷合約及退還投資金額，被告泛太公司要求原告至美國在台協會簽立委任書代為追索，均為原告所拒絕。故綜上可知就整個投資案而言，原告於八十三年十二月一日簽立美國移民投資方案委任顧問合約書之前，與CHOW LINE私下接觸，並不經由被告泛太公司，直接將投資金額匯入CHOW LINE在美國之銀行帳戶，又於投資案成立後，基於被告泛太公司所不知之法律關係，長期收受CHOW LINE付之款項，復於投資案爭議時，不願授權被告代原告對CHOW LINE起訴，致被告泛太公司以當事人不適格遭美國法院駁回對CHOW LINE之訴訟嗣後原告卻又自行對CHOW LINE提起訴訟。原告對該投資案完全自行經營，縱鈞院如認原告與被告泛太公司間之合約未能終止，惟依系爭契約第一、四、七條之約定，原告依系爭合約負有委託被告泛太公司代為投資經營及獲利歸被告泛太公司享有之給付義務，而此一義務已因原告擅自與CHOW LINE達成協議及中途退出移民申請而陷於給付不能則因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百二十六條、第二百五十六條定有明文，被告泛太公司自得依法解除契約，故被告泛太公司以本書狀通知原告為解除系爭契約之意思表示，又被告泛太公司自始未收受原告交付之投資金額，自無返還之義務。
七，嗣後CHOW LINE於德州之餐廳於八十七年停業，而原告始終未主張其股東權益。
且原告又撤回在美國對CHOW LINE及Daniel之訴訟，致其追索投資款已罹於美國德州法律規定之四年時效，故縱鈞院認被告泛太公司依系爭契約負返還投資金之責任，則因原告上開行為，致被告泛太公司無法經營該公司亦無法對Daniel 及CHOW LINE公司追索，依民法第二百二十六條之規定「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害」及民法第二百五十六條之規定「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，故被告泛太公司已於八十九年八月二十五日答辯（二）狀為解除契約之意思表示，及因被告泛太公司喪失對Daniel及CHOW LINE公司之追索權而受有損害，即美金六十五萬元及其利息，被告泛太公司依民法第三百三十四條之規定依法抵銷。
參、證據：提出契約書、匯款單、裁決書及譯文、傳真函、訴訟筆錄、帳冊、信函、協議書各乙份（以上均為影本）及聲請傳喚證人呂學銘。
理 由
壹、本件原告起訴請求「被告泛太公司應給付原告美金六十五萬二千元或依照賠償時按銀行美元議定匯率折付新台幣，並自八十三年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五點八二計算之利息，如無財產可供執行，由被告甲○○清償」，嗣於審理中改為請求「先位聲明：被告泛太公司應給付原告美金六十五萬元或依起訴日新台幣對美元匯率三十點八計算共計二千零二萬元，並自八十六年三月六日起至清償日止，按年息百分之五點八二計算之利息，如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。備位聲明：被告泛太公司應給付原告美金六十五萬元或依起訴日新台幣對美元匯率三十點八計算共計二千零二萬元，並自八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。」，此係減縮應受判決事項之聲明及訴之追加（此部分係屬請求之基礎事實同一者），核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二款之規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、本件原告起訴主張：兩造於八十三年十二月一日簽定美國移民投資方案委任顧問合約書，委託被告泛太公司辦理美國投資移民簽證，雙方約定由原告出資六十五萬美元，另由被告泛太公司出資三十五萬美元，共計一百萬美元進行投資移民。原告於八十三年十一月十九日前業將應投資款項六十五萬美元匯入被告泛太公司所指定之美國公司帳戶，然由於被告泛太公司未投入應負擔之投資款三十五萬美金，導致原告之投資移民簽證被拒絕，原告遂依兩造所簽定合約書第五條規定請求被告泛太公司返還原告已繳之投資金額加計以當時美國花旗銀行之半年期利率計算。如果不認為原告有此權利，依照雙方合約書第三條規定於美國投資方案進行營業後滿三年，屆時被告泛太公司應返還原告美金六十五萬元，而原告於八十七年五月十五日在美國向被告泛太公司提起訴訟請求返還，而被告泛太公司於八十七年七月十七日提出抗辯，顯見於該日業已知悉原告之催告請求，故被告泛太公司應自該日起計算遲延利息。另被告甲○○為泛太公司之保證人，是爰依民法保證之規定，被告泛太公司如無財產可供執行時，由被告甲○○清償。由於多次向被告請求給付如訴之聲明之款項，然被告均不願給付，遂提起本件訴訟。
參、被告則以：系爭兩造合約書業於八十四年五月二十二日終止，在申請投資移民簽證被拒絕駁回前，原告業已終止委任，因此原告無法再依照雙方合約書第五條請求被告泛太公司返還六十五萬美金，且雙方及Daniel於八十四年九月三十日已達成還款之方式之約定，原告自Daniel已獲得十四萬多元美金，嗣候Daniel不願依照該協議書履行，原告應向Daniel請求，非向被告請求返還。另由於原告未依照合約約定，將投資公司委託被告泛太公司經營，因此原告無法依照合約第三條之規定，請求被告返還投資之金額。此外，乃因原告拒絕授權委任被告泛太公司進行訴訟及原告不聽被告之規勸撤回對Daniel及CHOW LINE之訴訟，導致被告亦無法對渠等再行訴訟，因此被告所生之損害，被告主張抵銷，故原告之請求顯無理由等語置辯。
肆、經查：
一、兩造於八十三年十二月一日簽訂美國移民投資方案委任顧問合約書，此有合約書在卷可稽，為兩造所不爭執。就兩造所簽訂契約性質為何，是否僅是單純之委任契約，還是包含其他無名契約。依照合約之前言：「此乃原告委託被告公司代為尋找並進行在美之投資計畫，以代辦申請原告之美國移民簽證事宜。」，其不但包含代辦美國移民簽證，並進行投資計畫，就代辦美國移民簽證應可認定為委任關係，就投資事業之經營原告亦委託被告經營。因此兩造所簽訂之契約，係屬無名之混合契約性質，合先敘明。
二、就原告於兩造所簽訂之合約書中加註於【三月十五日以前取得簽證】，證人呂學銘雖證稱：當初是蓋完印章後，原告再書寫上去的，伊並未同意。然於八十四年三月十五日前被告泛太公司並未協助原告取得移民簽證時，原告未主張任何權利或終止契約，因此原告如此之加註，已無任何意義，附此敘明。
三、按受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，民法第五百三十七條定有明文。原告委託被告泛太公司辦理美國移民簽證，而此工作必須在美國辦理，係委託美國律師辦理各項事宜，因此被告泛太公司將原告之移民簽證各項事務，委託美國律師辦理，此乃辦理移民簽證之習慣或不得已之事由，且為原告所默認，因此被告泛太公司委託美國律師辦理移民事宜，並未違反雙方之委任契約，應可採信。
四、依照雙方所簽訂合約第一條規定：「投資方案：以甲、乙雙方合資合作方式並以甲方名義進行投資方案、地點及經營方式由乙方評估後全權代為決定與處理，配合代辦申請甲方之美國永久居留簽證。甲方並有權得知投資方案相關之主要內容」；第二條規定：「甲乙雙方之投資方案為美金一百萬元整，甲方之實際投資金額共計美金六十五萬元，乙方出資美金三十五萬元，甲方並委託乙方代為投資經營，但三年內不得轉業或停業，若作為貸款不得高於資本額30％，且將來若投資方案增資時，則甲方之資金不再增加。．．」；第四條規定：「該投資方案之權益與債務一概由乙方負責」。
（一）由該合約書可知，為讓原告取得移民簽證，原告委託被告泛太公司進行移民投資，因此必須以原告之名義進行投資，始能讓原告取得簽證之資格，既然以原告之名義進行投資，則就所投資之事業而言，原告則為該事業之股東，此有證人呂學銘所交付原告公司股票可知，原告亦不爭執曾取得公司股票，（然由於是影本因此懷疑其真正性，先不論其真正性）。原告為該公司股東，依照合約第二條約定甲方必須委託乙方經營，因此甲方必授權乙方就其在Chow Line行使股東權，始能取經營權，原告主張由於被告泛太公司所出具之委託書牽涉原告之其他權利及依照雙方所簽訂之合約原告已經委託被告泛太公司，因此其並未再出具委託書予被告泛太公司，被告則主張由於原告未出具委託書，因此其未取得經營權，因此其無需負擔契約責任。
（二）雙方兩造所簽訂之合約書雖有約定原告委託被告泛太公司代為投資經營，此乃概括契約，當被告泛太公司受任進行對Chow Line投資後，原告為該公司股東，被告泛太公司如要以原告受託人身分進行經營，必要就公司名稱、委託項目另行委託，否則被告泛太公司實難以取得該公司之經營權（另一種方式即行使股東權委託被告為經理人），因此原告主張被告泛太公司依照兩造簽訂之合約書即能取得Chow Line公司之經營權，不足採信。
（三）被告泛太公司進行投資Chow Line投資時，雖與原公司負責人Daniel另有約定，原告雖主張被告泛太公司無法對Chow Line及Daniel求償，乃因當初渠等雙方沒有簽定書面合約，不論被告泛太公司與Daniel是如何約定，是否有簽訂書面契約，均不影響原告為Chow Line股東之身分，而原、被告泛太公司如要經營該Chow Line，則須原告委託被告泛太公司行使股東身分，行使股東權限，否則被告泛太公司實難以契約約定即取得經營權，因為被告泛太公司並未有任何股東權限，如何取得經營權。
（四）被告泛太公司主張曾就對Chow Line進行訴訟時，要求原告簽署委託書，然原告以委託書內容不符合需要為由拒絕簽署，此為原告所不爭執。如要依照原合約書第四條規定：「該投資之權益與債務一概由乙方負責」，則甲方必須依照合約約定委託乙方進行經營，否則難有該條文之適用。
五、就兩造於八十四年五月二十二日所簽定之協議書內容記載：「甲方與乙方雙方協議於美國ＤＡＬＬＡＳ投資移民案：Chow Line，如未能符合雙方的期望目標１、投資金額的安全。２、財務及法律方面的安全控制，雙方同意退出此投資移民案，不受中華民國八十三年十二月一日雙方所簽立美國移民投資方案，委任顧問合約書第七條之限制」，其意義為何。
（一）原告主張雙方僅是如果未能符合前提要件下，退出Chow Line之投資方案，並未終止移民簽證。原告所進行之移民簽證，是投資移民簽證，必須有投資才能辦理簽證，如果終止此項投資，則原告無法再進行辦理簽證（除非另行選擇投資公司）。
（二）依照雙方合約書，被告泛太公司無須就原告所欲進行投資公司各項事務事先經過原告之同意，因此如果僅是終止Chow Line之投資方案，雙方實無簽署該協議書之必要，因為被告泛太公司可以再另行尋找投資方案，以達到原告投資移民之目的。
（三）雙方所簽訂之合約第七條規定：「於美國投資案開始進行後，若甲方中途自願撤銷美國居留權之申請，則乙方有權保留甲方已匯入所指定美國銀行帳戶之金額」。被告泛太公司主張如果係原告中途自願撤銷居留權之申請，則被告泛太公司依照契約第三條之規定，被告泛太公司得於營業滿三年後，返還甲方之美金六十五萬元，然雙方協議書排除合約書第七條之適用，應是排除原合約書之約定，原告自得請求被告泛太公司返還所投資之六十五萬元美金。
（四）就原告移民簽證，何時被美國移民局駁回（尚有上訴期間），兩造之陳述不一致，然可知係在八十四年五月二十二日以後，既然移民申請尚在辦理中，為何兩造會簽署該協議書，顯係原告不繼續辦理移民簽證，有終止兩造委任關係之情事。因此原告主張僅是終止投資，並無終止辦理移民簽證，不足採信。而以被告主張雙方業已終止合約之關係，應可採信。
（五）從而，既然兩造業於八十四年五月二十二日終止合約書，因此原告主張依據兩造所簽定合約第五條規定請求被告泛太公司返還價金及其利息，即無理由，不應准許。
六、由上得知，兩造業於八十四年五月二十二日終止合約書，自排除原告依據合約第五條之請求被告泛太公司返還六十五萬美金，則原告另主張依據合約第三條：於美國投資方案進行營業滿三年（即一九九八年元月前），屆時乙方（即被告泛太公司）應返還甲方美金六十五萬元。依據兩造合約第七條規定當原告自動撤銷美國居留權之申請，則被告有權保留甲方已匯入所指定美國銀行帳戶之金額，此時被告泛太公司則依據第三條之規定於營業滿三年（即一九九八年元月前），乙方應返還甲方六十五萬元，此為兩造所不爭執，因此兩造於八十四年五月二十二日終止合約書，應可類推適用第三條規定，被告泛太公司有義務依據第三條之方式返還價金，則被告泛太公司應於一九九八年元月前返還價金。
（一）就八十四年九月三十日協議書（即原證十九），被告泛太公司主張乃是兩造及Daniel三方協議還款之方式，然為原告所否認，主張未經其同意所以未簽名，僅是被告泛太公司與Daniel約定還款之方式，因此對於其無拘束力。系爭協議未經原告簽署，此為被告所不爭執，因此難以認定經過原告同意之還款方式，而原告主張係被告泛太公司與Daniel之還款方式應可採信。
（二）原告自承自八十四年起至八十六年五月間自Daniel處共匯寄十四萬八千零七十九點九九美金，原告主張此為利息，然為被告所否認，既然原告主張不受八十四年九月三十日協議書之拘束，而在八十九年元月前被告泛太公司並無返還投資金額之義務（依該合約書第三條之規定），則Daniel所給付之金錢，應以被告泛太公司所主張為清償本金，較為可採。
（三）原告主張依據合約第三條規定請求被告泛太公司返還六十五萬美金，原告是否於八十七年元月後催告被告泛太公司返還價金。原告主張其於八十七年五月十五日在美國向被告泛太公司提起訴訟請求返還，等同催告被告泛太公司返還，而被告泛太公司於八十七年七月十七日提出抗辯，此為被告泛太公司所不爭執，因此被告泛太公司自此日起應負遲延給付之責任。
（四）被告泛太公司主張由於曾經告知原告不要撤回對Daniel之訴訟，由於原告不聽，因此其無法繼續向Daniel及Chow Line 求償，因此受有損害六十五萬美金及其利息，依民法第三百三十四條之規定主張抵銷。惟原告撤回對Chow Line及Daniel之訴訟，如何導致被告泛太公司無法繼續進行訴訟請求，而被告泛太公司是否僅存此種訴訟方式請求損害賠償，其間因果關係為何，被告泛太公司均無提出任何證據以實其說，故被告泛太公司主張抵銷不足採信。
（五）從而，原告依據雙方合約書第三條之規定，請求被告泛太公司返還六十五萬元美金，惟被告泛太公司業已透過Daniel清償十四萬八千零七十九點九九美元，因此被告泛太公司尚應給付五十萬一千九百二十點零一美元及自八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（因雙方並未約定遲延利息之利率，故依民法第二百零三條之規定週年利率為百分之五）。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（六）另「以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限」，民法第二百零二條定有明文。依照雙方合約書第三條規定，被告應給付原告之貨幣種類為美金，故雙方約定以外國通用貨幣為給付標的，依照上揭規定顯無再兌換中華民國通用貨幣之必要，故原告主張依照起訴時之匯率換算成新台幣容有誤會，附此敘明。
七、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百三十九條、第七百四十五條分別定有明文。本件依兩造所簽訂之協議書，並未明示約定保證人就系爭債務與主債務人負連帶給付之責任，其性質上應屬普通保證。惟被告甲○○所負之責任係普通保證，依民法第七百四十五條之規定，須原告在對被告泛太公司之財產為強制執行無效果時，始由被告甲○○給付之。
八、綜上所述，原告依據契約關係及保證之法律關係，得請求被告泛太公司返還六十五萬元美金，惟被告泛太公司業已透過Daniel清償十四萬八千零七十九點九九美元，因此被告泛太公司尚應給付五十萬一千九百二十點零一美元及自八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。被告泛太公司如無財產可供執行時，被告甲○○應給付五十萬一千九百二十點零一美元及利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 張益銘右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日~B法院書記官 卓清和