臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二四號
原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 乙○○訴訟代理人 鍾淼雄律師右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落桃園縣○○鎮○○○段二三三之一地號內如附圖所示其中Ａ部分，面積零點零一一九公頃土地之地上物拆除，及將附圖所示Ｂ部分，面積零點四公頃，及坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號內如附圖所示Ｃ部分，面積一點四公頃之池塘內池魚等作物清除，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰肆拾萬元供擔保，得假執行，但被告如以假執行程序實施前，以新臺幣壹仟玖佰壹拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除供擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：（一○○○鎮○○○段二三三之一地號及同段二二九地號（以下簡稱系爭土地）土
地，係原告與其他共有人陳敦厚、陳青桐分別共有之土地，被告對系爭土地並無租借或其他合法權源，竟在系爭土地上搭建地上物並養殖魚類，無權占有系爭土地，原告爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求被告拆除地上物及清除地上之魚類等作物，將系爭土地返還原告及其他共有人。
（二）查系爭土地於民國四十二年由原告之父黃阿盛放領取得，因地政機關疏失遺漏登記，且資料亦不齊全，以致原告不知有遺漏登記之事，直至八十五年間找到桃園縣政府六十一年第壹期田賦代金通知單，記載原告之父黃阿盛等三人為納稅義務人之納稅憑證，載明土地地號○○○鎮○○○段○○○○號，經原告查詢地政機關，發現地政機關竟遺漏登記系爭土地為黃阿盛第三人所有，原告陳情補登錄，經楊梅地政事務所查明屬實，而於八十五年十一月九日發函通知原告確定系爭二二九地號土地確為黃阿盛附帶徵收放領取得持分十一分之三，並於同日補校對完竣。原告於八十五年十月九日申請繼承，該二二九地號土地於同年十月十五日登記為原告所有，持分同為十一分之三。
（三）原告嗣於八十五年十月二十三日再次陳情補登載先父黃阿盛附帶承領○○○鎮○○○段二○七、二○九、二三二、二三三之一等地號土地持分十一分之三，經桃園縣政府查詢相關資料，確定有附帶徵收、放領之事實，並以八六府地籍字第一三三四四九號函請楊梅地政事務所補登載黃阿盛附帶放領持分，並於八十六年九月十一日登記為原告所有，持分亦為十一分之三。
（四）對被告答辯之陳述：
１、被告辯稱系爭溜地為訴外人楊奉祿於裕國六十年間，向陳青桐承租，於民國六十四年間，楊泰祿以每月三百元轉租被告，被告租得後用作養鵝、養魚之用等情，可知系爭溜地之所有權人陳青桐租給楊泰祿，再由楊泰祿租給被告使用，是被告使用系爭溜地係因轉租而來，卻未能證明所有權人陳青桐有同意此轉租情事，故被告對於楊泰祿雖為有權占有，但對於所有權人而言，仍屬無權占有。
２、次查民法第七百六十七條所有物返還請求權之要件為：請求權之主體而為所有人或依法得行使所有權人，而相對人需為現在占有該物之人，且其占有需為無權或出於侵奪。被告爭執土地登記謄本上所有權人陳敦厚產權未定，持分二分之一，陳青桐產權未定，持分二分之一，原告分別共有十一分之三，是系爭土地所有權人擁有土地所有權總合為一又十一分之三云云，惟原告僅需證明為系爭土地所有權人，而被告係屬無權占有人，即可依上述規定請求返還系爭土地，至於所有權人間之持分比例，並爭執之重點所在。
３、被告答辯謂「．．民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。系爭土地附帶放領，未登記前原告之父黃阿盛或原告本人均不能認為是系爭土地所有權人」惟查放領行為係屬原始取得，另原告於繼承開始時，已取得系爭土地之所有權，無待登記，僅依民法第七百五十九條規定，非經登記，不得處分其物權而已。
４、被告又稱「．．原告所指桃園縣政府八六府地籍字第一三三四四九號、八七府地籍字第二二四八七八號函及楊梅地政事務所楊地二字８５四○六八號函之調查過程不合法，函文所載與事實不符．．」云云，惟依土地法第四十三條之規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」原告於八十五年十月十五日正式登記為所有權人，桃園縣政府與地政機關之調查、登記係行政行為，屬公法範圍，非私權之爭執，亦非本件之審理範圍，被告若認此之登記過程不合法，應另尋求行政爭訟途徑解決，非本件所能爭執及審認。
（五）綜上可知，系爭土地確為原告與其他共有人所共有，被告並無任何合法占用之權源，竟於系爭二三三之一地號溜池上搭建地上物，並於二二九地號溜池內養殖魚類，而無權占用系爭土地，原告爰提起本件訴訟。
三、證據：提出土地登記謄本、桃園縣政府六十一年第壹期田賦代金通知單、桃園縣政府八六府地籍字第一三三四四九號函、桃園縣政府八七府地籍字第二二四八七八號函、楊梅地政事務所八十五年九月十六日楊地二字第四○六八號函等均影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）被告如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭溜池為訴外人楊泰祿於民國六十年間，向陳青桐承租，於民國六十四年間，楊泰祿以每月新台幣（下同）三百元轉租予被告，被告租得後用作養鵝、養魚之用，有六十六年間舊里長黃標日開立養鵝、養魚請領補助款之書影本可憑。嗣於七十六年間楊泰祿前往大陸時，被告一次支付二十年租金予楊奉祿，付清二十年份租金，其後被告於八十年四月十五日向桃園縣政府申請養殖漁業登記，經桃園縣政府發給養漁業登記，並函示被告符合水利法第四十二條第一項第二款規定，用水免為水權登記，由此應可見被告有權占有系爭土地，蓋被告若無權占有，桃園縣政府不會發給養殖漁業登記證。
（二）被告於申請養殖漁業登記證時，申請前述土地之土地登記簿謄本，該土地並未登記為何人所有，未料於八十九年二月間，竟接到原告起訴狀請求被告應將系爭土地上之地上物及池魚等作物拆除及清除並將系爭土地返還原告及其他共有人。被告再前往申請系爭土地登記簿謄本，發現系爭土地登記所有權人為未郭厚、陳青桐，產權未定，持分二分之一，其他登記事項記載為：未辦持分交換前，不得移轉設定登記。本件系爭土地於八十年四月十五日權屬未定，原告指系爭土地於民國四十二年由原告之父黃阿盛放領取得，因地政機關疏失遺漏登記，且資料亦不齊全，致原告不知有遺漏登記之事，直至八十五年間找到田賦代金通知單，始知上情云云，惟查原告所指桃園縣政府八六府地籍字第一三三四四九號、八七府地籍字第二二四八七八號函及楊梅地政事務所楊地二字８５四○六八號函之調查過程不合法，函文所載與事實不符；系爭土地登記於原告名下，於法不合，原告應非系爭土地所有權，原告之請求應無理由，詳如下述：
１、系爭土地登記簿謄本其他登記事項記載：未辦持分交換前，不得移轉設定登記，權利範圍記載：權利未定。本件系爭土地應俟所有權人為何人確定後，方可確知真正之所有權人究為何人？有多少人？否則原告請求返還之對象必不正確，原告訴之聲明必不合法。
２、被告於八十五年七月五日前往申請土地登記謄本發現系爭土地所有權人為：陳敦厚產權未定，持分二分之一，陳青桐產權未定，持分二分之一，原告丙○○分別共有十一分之三，有前述土地登記謄本可憑，依此，系爭土地所有權人擁有土地所有之權合竟為一又十一分之三，而非一，顯然本件之登記有誤，本件系爭土地之所有權人究有多少人？每人持分多少，首應釐清，原告訴之聲明請求返還之對象方有可能正確，否則原告之訴不合法，應予駁回。
３、系爭土地登記簿謄本記載，所有權人為陳敦厚、陳青桐，原告未提出陳敦厚及陳青桐繼承人之戶籍謄本，及繼承系統表，證明系爭土地之共有人為何人？原告不能僅憑所附之桃園縣政府八七府地籍字第二二四八七八號函影本所載，即認系爭土地為陳康鷥凰、陳炳煌、陳恆福、陳建志、陳正富、陳錦梅、陳錦雲、陳根楠共有。
４、又縱原告所指其父黃阿盛附帶放領漏未登記為真實，惟民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定，喪失或變更者，非經登記不生效力，系爭土地附帶放領，未登記前，原告之父黃阿盛或原告本人均不能認為是系爭土地所有權人。八十六年九月十一日之前系爭土地並未登記何人名下，有土地登記簿謄本可憑，是八十六年九月十一日以前系爭土地不屬原告之父或原告所有，而屬國家所有。
５、系爭土地縱如原告所指其父黃阿盛附帶放領漏未登記，既然漏未登記於黃阿盛名下，系爭土地即不屬於原告之父黃阿盛所有已如前述，換言之，黃阿盛之附帶放領因未登記而不生效力，原告於八十五年間之申請補登錄，其時實施耕地三七五減租條例已廢止，應不能適用，楊梅地政事務所同意其補登記，於法不合。
６、再者，原告之父黃阿盛若確有就系爭土地附帶徵收，陳青桐不會於六十年間租予楊奉祿，再由楊奉祿於六十四年間轉租被告，被告於六十四年間起持續占有使用系爭土地，顯然系爭土地於四十二年間，非由原告之父使用，無附帶徵收問題，原告或其被繼承人即其父黃阿盛均非系爭土地之現耕或現使用之農民，其等均非現耕農民，違反實施耕者有其田條例第十九條「耕地經徵收後，由現耕農民承領，其依第十三條附帶徵收之定著物及基地亦同」之規定，黃阿盛或原告非現耕農民，應均不能申請耕地附帶放領，依前述實施耕者有其田條例規定，縣市政府不應准許非現耕農之原告或原告之父黃阿盛放領，或附帶放領。
７、原告所提桃園縣政府八七府地籍字第二二四八七八號函文旨「．．丙○○先生為證明首揚標的溜池確係灌溉黃阿盛先生放領取得自陳敦厚、陳青桐等所有座落同段二○一之三號等十五筆耕地，特檢具證明人黃標信證明資料及印鑑證明書，以供本府佐證。為慎重起見，本府承辦員會同貴所承辦員蔡國吉先生及丙○○先生於本（八十七）年十月二十九日星期四上午至現場會墈．．．」云云，然查⑴被告於六十四年間起即占有使用系爭土地，且戶籍亦設在該址，前函調查時，何以未詢問承租占有使用系爭土地之被告之意見？而被告前往詢問黃標信，其指係遭丙○○以欲證明黃阿盛於四十二年間，是住在北高山頂為藉詞，騙取前述函文所指證明資料及印鑑證明，而非供證明系爭土地為其父放領之用。⑵又系爭溜池距離陳敦厚、陳青桐被徵收之耕地，甚為遙遠，且系爭土地與原告之父黃阿盛放領之同段二○一之三等地號土地間，尚有訴外人張添倉使用面積約達九千坪之池塘，不可能使用較遠較小之系爭溜地，系爭溜池不能認是在被徵收耕地範圍內，應無前述函文所指廢止前實施耕者有其田條例第十三條規定「被徵收耕地範圍內現供佃農使用收益之房舍、曬場、池沼．．．等定著物及其基地附帶徵收之．．．定著物不另計價者，從其習慣。」之適用。⑶又系爭土地面積約達一千八百坪之廣，與系爭土地相同遭原告附帶徵收由訴外人張添倉使用之溜地，更達九千坪之廣，兩者合計達一萬多坪，豈能附帶徵收？又桃園縣政府徵收原屬陳敦厚、陳青桐所有之前述一萬餘坪土地時，豈有不另計價之習慣之理，若有計價，則本件縱有附帶放領，原告之父必另支付價款始能獲放領，而無依不另計價之習慣之理，依法未支付放領價款，不能認取得所有權，原告未付分文，原告之附帶放領之登記，應不合法。⑷系爭土地之溜地，應是繳納水租，而非原告所指之田賦代金，原告提出系爭土地之田賦代金通知單，顯然有誤，原告不能提出系爭土地繳納水租之證明，表示未曾放領或附帶放領系爭土地。綜上可知，系爭土地登記於原告名下，並不合法。原告應非系爭土地之所有權人，並無請求返還系爭土地之權利。以上系爭土地登記原告名下不合法一節，被告正請求桃園縣政府撤銷其登記中。
（三）按民法第七百五十九條規定，因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。本件系爭土地於八十六年九月十一日以前，未登記於何人名下，不屬於原告之父黃阿盛或原告所有，而屬國家所有。又縱然原告之父放領取得系爭土地，然放領行為非屬前述民法第七百五十九條規定，於登記前能取得不能產物權之原始取得之法律行為。放領行為不能原始取得不動產物權，原告之父縱然曾申請放領系爭土地，然系爭土地在八十六年八月十一日以前並未登記於原告之父黃阿盛名下，非屬原告之父所有，原告在八十六年九月十一日之前自無以繼承取得系爭土地可言。
（四）本件系爭土地於八十六年九月十一日以前是屬國有，桃園縣政府於八十年四月三日原告登記系爭土地之前，核准被告申請養殖漁登記，則本件在原告取得登記前之前手即桃園縣政府對系爭土地准予被告開設養殖場之處分行為，對原告仍具約束力，足見被告在系爭土地登記為原告共有之前，即得原告前手土地管理機關默許使用系爭土地，並非無權占有。
三、證據：提出證明書、養殖漁業登記函、桃園縣政府函、土地登記簿謄本等為證。
丙：本院依職權囑託桃園縣楊梅地政事務所勘測系爭二筆土地，並製作複丈成果圖。理 由
一、本件原告起訴主張系爭二筆土地係其父黃阿盛因附帶放領而取得共有，持分各為十一分之三，遭被告無權占有等情；被告則以桃園縣政府及楊梅地政事務所對於上開附帶放領之調查過程不合法；系爭土地登記於原告名下，於法不合，原告應非系爭土地所有權，縱認原告之父放領取得系爭土地，然放領行為不能原始取得不動產物權，原告之父縱然曾申請放領系爭土地，然系爭土地在八十六年八月十一日以前並未登記於原告之父黃阿盛名下，非屬原告之父所有，而係國有，則桃園縣政府於八十年四月三日原告登記系爭土地之前，核准被告申請養殖漁登記之處分行為，對原告仍具約束力，足見被告在系爭土地登記為原告共有之前，即得原告前手土地管理機關默許使用系爭土地，並非無權占有等語資為抗辯。
二、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第八百二十一條定有明文。是以各共有人如係請求第三人回復共有物，僅需表明此項請求係為全體共有人之利益即可，尚無庸指明其他共有人究係何人。被告執詞抗辯指稱系爭土地之其他共有人陳敦厚、陳青桐之繼承人尚未辦理繼承登記，又原告迄未提出其父黃阿盛繼承人之繼承系統表證明原告之父之繼承人究為何人，致共有人不明，原告不能確定系爭土地所有權人為何人，其訴之聲明請求返還之對象不能正確，故起訴不合法云云，係屬誤解，先予敘明。
三、又本院依職權向桃園縣梅楊地政事務所函查關於本件系爭土地之持分，何以計算持分總合，所有權將達一又十一分之三，據該所覆稱：系爭土地係屬民國四十二年間政府實施「耕者有其田」政策辦理附帶徵收放領之土地，原地主為陳青桐與陳敦厚（持分各二分之一），該等地號土地持分二十二分之六由耕地承租人黃阿盛附帶放領取得，後因繼承辦理所有權移轉登記予其繼承人丙○○。另原地主附帶放領後所餘持分二十二分之十六部分尚而由其自行協議辦理「自耕保留部份持分交換移轉登記」以確定其持分，於未辦理交換移轉登記前，應依規定於登記簿註記「產權未定」。
四、另依桃園縣政府八六府地籍字第一三三四四九號函文說明：二、查前揭地號土地（按包括系爭二筆土地）原為陳敦厚、陳青桐各持分二分之一，於民國四十二年間政府辦理耕者有其田政策，依該等土地之附帶徵收放領清冊附註佃農黃阿盛使用持分之十一分之三，並於備註欄註記陳敦厚保留十一分之四、陳青桐保留十一分之四；另黃阿盛之耕地放領清冊其附帶放領欄亦註明附帶放領地號為同訃二二
九、二三三之一、二三二、二○九、二○七等地號，是本案土地應確有附帶徵收、放領之事實，惟現行土地登記簿所有權部為空白。三、申請人丙○○君為佐證其父黃阿盛確承領該等土地之持分十一分之三，提出本府與新竹、台北等縣政府會銜通知黃阿盛君領取石門大圳保留池塘補償費之證明文件。經調閱本府五十七年一月三日桃府地用字第五一七二五號有關石門大圳灌區池塘處理辦法公告文稿訃載，屬保留池塘者，由政府以每公頃新台幣一萬五千元協議徵收，並由有關縣府協助石門水利會與土地所有權人協商並簽訂同意書。再查前項領取補償費通知載明，逾期不領取者依法提存。為查明本案土地是否業經業主領取補償地價或已依法提存，僅未完成徵收程序，且為了解當時係由何人與石門水利會簽訂同意書及同意書所載各所有人之持分，遂函請石門水利會查明，並經該會查復稱：「查主旨所揭四筆土地因未向本會領取補償費，並未成完徵收程序，仍屬私人所有，倘其權屬異動，並不影響本會權益」。並依該函檢送之土地所有權人簽定之同意書及土地補償清冊記載，本案土地係由黃阿盛（承領人）、陳敦厚（原地主）、陳青桐（原地主）共同簽訂同意書，其所有權持分額亦各記載為十一分之三、十一分之四、十一分之四。四、本案既有附帶徵收放領清冊記載承領人與地主間之承領與保留持分，且石門水利會亦表示本案土地仍屬私人所有，與石門水利會簽訂之同意書亦由地主與承領人共同簽訂，其間之持分應無爭議，是請依該等資枓補登載黃阿盛附帶放領持分。
五、綜上可知，系爭土地於民國四十二年間，即因政府辦理耕者有其田政策之附帶徵收、放領，而由佃農即本件原告之父取得持分十一分之三，且系爭土地起迄均仍為私人所有，並未歸屬國有，僅因未完成徵收程序及產權未定，致土地登記簿之所有權部為空白。從而被告所辯系爭土地於八十六年九月十一日以前是屬國有，桃園縣政府於八十年四月三日核准被告申請養殖漁登記，則本件在原告取得登記前之前手即桃園縣政府對系爭土地准予被告開設養殖場之處分行為，對原告仍具約束力，被告在系爭土地登記為原告共有之前，即得原告前手土地管理機關默許使用系爭土地，並非無權占有云云，核屬無據。又被告所稱系爭溜池係訴外人楊泰祿於民國六十年間，向陳青桐承租，於民國六十四年間，楊泰祿以每月新台幣（下同）三百元轉租予被告，被告租得後用作養鵝、養魚之用，嗣於七十六年間楊泰祿前往大陸時，被告一次支付二十年租金予楊奉祿，付清二十年份租金云云，亦未據提出任何相關之租賃證據資料以供本院審酌，尚難以其空言所述，即認其係有權占有。
六、從而本件原告主張其係系爭土地共有人黃阿盛之繼承人，所有權持分為十一分之三，及被告係無權占有等情，堪認屬實。又系爭土地已經勘驗測量如附圖所示，被告之建築物及池塘確占用附圖中之Ａ、Ｂ、Ｃ部分，要堪認定。綜合上述，被告所辯，不足採信。原告依據所有權人之物上返還請求權，請求被告拆除所占用之地上物及池塘，返還系爭土地予原告及其他所有共有人，即無不合，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法 官 劉志卿右為正本係照原本作成。
沙?本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日~B書 記 官 陳秀鳳