臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三六六號
原 告 嵩騵建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 協億勝工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 乙 ○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願提供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十八年九月二十七日訂立合建房屋契約書，約定由被告提供坐落桃園市○路段一六一一等十二筆面積共約一四五二坪之土地（下稱系爭土地）供原告建築房屋，原告依約交付第一期簽約保證金一千五百萬元後，請被告依約出具房屋拆除同意書，配合原告辦理申領建造執照之用，惟被告拒不履行。依契約約定「被告保證土地產權清楚且無第三人占用，若有設定他項權利或地上物之拆除概由被告負責：：。」、「原告應於土地同意書蓋妥後，九十日內必須辦理申領建照手續。」、「被告應配合提供有關文件予原告」。此為合建契約第一條第四、五款及第六條第一款所約定，可見被告有先為交付拆屋同意證明文件之義務，否則原告無法申領建照，惟被告至今仍未提出拆屋同意書，顯已違約。原告乃函知被告解除合建契約，並請求於七日內連帶返還保證金一千五百萬元，並於八十九年九月十五日，再次以存證信函知被告解除契約及請求返還保證金，惟被告均置若罔聞。
（二）被告簽約時向原告稱系爭土地僅有六千萬元之貸款，然簽約後經原告查證竟有高達一億二千多萬元之貸款，依合建契約第一條第五款之約定，被告有清償之義務。再系爭土地上尚有「哈佛幼教」、「中聯社」及「協億勝工業股份有限公司」（以下簡稱協億勝公司）占用，且據悉「哈佛幼教」人員稱於本年六月才終止租約。
（三）又被告於簽約後，竟於八十八年十一月二日將土地一六一一地號以夫妻贈與之方式移轉持分千分之二七九予李月娥，其顯屬違約。次查，被告協億勝公司及丁○○單就㈠中路段一六一一及一六一一之三三地號土地及中路段建號三二二
六、八八一○二筆建物，已設定一億二千三百萬元之最高限額抵押權；㈡一六一一之五九、之六○、之六一、之六二亦有抵押權之設定。顯見被告根本無法提供土地使用同意書予原告申請建照。
（四）再被告謂其有損失，且舉被證三、四、五為證，原告否認之，其所述純屬子虛，蓋原告於九十年七月廿一日，仍在中聯社內買到如（證物七）之物品，顯見被告仍在土地上之建物經營事業，可見其並無任何損失可言。
三、證據：提出：合建房屋契約書、信函、律師函、存證信函、被告公司變更登記事項卡、戶籍謄本、土地登記謄本、發票、相片等為證，並請求傳訊證人趙重明。
乙、被告方面：
一、聲明：⑴如主文所示。⑵如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。
二、陳述：
（一）被告並未違約，其理由如下：
１、原告指陳被告有出具拆除同意書之義務，係以合建契約第一條第四、五款及第六條第一款為據，惟房屋拆除同意書之出具，絕非辦理申領建築執照手續時之先決條件，遍查相關建築法規，均無此種規定。另外，許烈嘉建築師亦到庭證明建造執照不必然與拆除執照要併案申請，即原告得逕先為建造執照之申請，不以被告出具地上物拆除同意書為必要。是原告主張被告未能履行此種義務，除非有更強有力之法令上依據，否則尚難肯認其主張。
２、又系爭土地之全部貸款金額僅有六百餘萬元，只須清償此一部分，貸款銀行即可出具拆除同意書．前開貸款金額，原告本應依合建契約書第五條第二款之規定，於其申請建照時再給付被告一千萬元保證金，作為優先清償銀行貸款之用，銀行方面受領清償後，即可出具拆除同意書。此乃解釋契約條款之當然法理，否則該規定即無實質意義。因此，證人莊旺樹稱『簽約時的保證金一千萬元是要還銀行貸款，約定先交付一千萬元償還貸款後再申請建照』即屬可採。原告明知有此約定而不履行，致銀行貸款（地上物部份）無法清償，仍一味指摘被告違約，顯屬無據。
３、原告申領建照所需之文件，目前均留在許烈嘉建築師處，因原告未給付建築師設計費用，因此建築師至今尚未向主管機關申請建照。此亦經許烈嘉建築師當庭證實。換言之，原告之所以未能取得建築執照，與被告是否提供房屋拆除同意書無涉，而係因無法支付積欠建築師之費用導致，屬可歸責於原告自己之事由，並非可歸責於被告之事由所致。今原告意圖規避此項責任，妄指被告違約，顯係卸責之詞，不足採信。
４、再被告丁○○為多家公司之負責人，依公司法第八條、第二十三條及第二百一十六條等規定，極有負連帶責任之可能．是若土地仍為丁○○所有，則不能排除有因負連帶責任之結果而遭第三人主張權利之可能，如此被告即不能保證產權清楚，而有違反系爭合建契約書之虞．故被告丁○○於系爭合約書訂定完成後，即於同年十一月二日將系爭之一六一一地號上千分之二七九持分，移轉予李月娥，以避免遭第三人主張權利之危險。況被告於辦理移轉登記前，已通知原告股東郭秀元，並取得其同意，被告並無違約之處至明。
５、又系爭土地之現佔用人，其一為被告協億勝公司，其他為哈佛幼教、中聯社等，亦為被告所直營，只需原告要求，被告即可交付土地供其使用。原告自可隨時動工，不影響原告之權益，此與被告應盡之義務，並無不符之處。況原告至今仍未申請建照執照，是否動工仍不可知，被告若貿然騰空拆除，若原告再藉故拖延動工，將造成被告無可彌補之損害。
６、再合建契約所涉及之最重要標的為土地及其地上物，其上是否設定負擔，或其負擔多寡，自為建設公司至為關注之事項。依常理及一般社會通念，原告於簽約時，自無不予聞問之理。況其上設定情形，早經登載於土地、建物謄本，原告本得隨時調閱，又無不能調閱之情形，是原告稱『被告簽約時向原告稱僅有六千萬之貸款，簽約後經原告查證竟有一億二千多萬之貸款』等語，與事實不符。被告並未提及貸款僅六千萬元，且一億二千多萬之貸款，乃最高限額抵押權，實際貸款為七千多萬元。初不論原告有關被告於簽約時並未詳實告知系爭土地及建物貸款狀況之主張是否屬實，即便屬實。原告亦無於簽約前不予查證之理．是有關系爭土地及建物貸款之情況，顯為原告簽約時即知事項，原告於簽約一年後，方爭執反覆，自不可採。
（二）原告既違約在先，被告自得解除契約，並沒收履約保證金一千萬元。蓋：
１、原告未依系爭合約第六條第一項約定，於被告土地拆除同意書蓋妥後（八十八年九月二十七日即已蓋妥並交付原告）一百二十天內辦理申領建照手續，已屬違約。另原告未依系爭合約第五條第一項第二款約定給付被告一千萬元保證金作為償還銀行貸款之用，又屬違約。被告自有權解除契約。為此被告已於日前函告原告解除契約。復依合約第九條第一項規定『以上所列各條款，如乙方不依約履行時，則所付之土地保證金應由甲方沒收。倘乙方中途無故停工達九十天以上時，則乙方同意已完工部份之建築由甲方全部沒收』，原告既違約，則被告自得依此沒收原告所給付之保證金。保證金既經被告依約沒收，原告請求返還保證金即無理由。
２、又若被告不能解除合約，則系爭合約仍屬有效，兩造自應履約，原告即無權要求返還保證金。今系爭合約因原告違約而經被告解除，依系爭合約第九條第一項規定，被告自得沒收保證金，並就原告違約行為所致生之損害，被告自得另行請求，與保證金之沒收，並無直接干係，是於本件並無計算被告所受損害金額之必要。
（三）依上所述，原告諉稱『被告有先為給付拆屋同意之證明之義務，否則原告無法申請建照』、『被告簽約時向原告稱僅有六千萬之貸款簽約後經原告查證竟有一億二千多萬之貸款』、『本件土地尚有哈佛幼教、中聯社、協億勝公司佔用』，或與契約真意不符，或與事實不合，均不足採。又「乙方應於甲方將土地同意書蓋妥後，一百二十天內必須辦理申請建造執照手續」、「以上所列各條款，如乙方不依約履行時，則所付之土地保證金應由甲方沒收。」為契約六 (一)、九 (一)所明定，原告因財務困難，至今未申請建造執照，違約在先，實屬昭然，被告沒收一千萬保證金，亦依約而行，完全合法。
（四）末查『因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方能得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任。』最高法院七十一年台上八二號著有判例。是縱令不採上述理由，認為被告於本案有交付地上物拆除同意書之協同義務，亦應以原告已申請建造執照為前提。依系爭合建契約六 (一)之規定「乙方應於甲方將土地同意書蓋妥後，一百二十天內必須辦理申領建照手續」，申請建造執照乃原告之作為義務，且不以申請拆除執照為必要，因此，原告未為申請建造執照之義務前，不得要求被告先交付地上物拆除同意書，實屬灼然。是原告之訴顯無理由，應予駁回。
三、證據：存證信函、中聯社通知書、桃園縣政府公函、停課通知書、律師函、訴訟紀錄報告書，並請求傳訊證人莊旺樹、許烈嘉。
丙、本院依職權函桃園縣政府查申請建築執照所須文件。理 由
一、兩造訂有合建房屋契約書，約定由被告提供系爭土地供原告建築房屋，原告依約交付保證金一千五百萬元後，惟被告卻未依約提供房屋拆除同意書以供原告申領建照，顯已違約。又簽約後，被告竟將系爭土地另設定抵押一億二千多萬元，且系爭土地上尚有占用人「哈佛幼教」、「中聯社」及「協億勝公司」，又系爭一六一一地號土地亦遭移轉予第三人，顯見被告根本無法提供土地使用，已屬給付不能，亦為違約，原告乃函知被告解除合建房屋契約，並請求其於七日內連帶返還保證金一千五百萬元，惟被告均置若罔聞，故起訴請求被告返還價金。被告則以：申領建照時，非以出具房屋拆除同意書為先決條件。且因原告未依約再給付被告第二筆保證金一千萬元清償銀行貸款，故未能取得房屋拆除同意書，違約責任在原告甚明。另申辦建照所需之文件，被告均已交付，現在建築師處，未能申辦建照之原因為原告未給付建築師設計費所致。而被告將土地移轉他人並不影響契約之履行，設定抵押權亦僅有七千萬元，非一億二千萬元，並可塗銷。另系爭土地上之占用人均為被告所直管公司，可隨時騰空，不影響原告建屋之權益。是本件原告違約在先，被告已依約沒收保證金並解除契約，原告自不得再請求返還價金等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造訂有合建房屋之契約及已交付保證金一千五百萬元等事實，已據其提出與所述相符之合建房屋契約為證，且為被告不爭執，堪信為真。原告又主張因被告未能提出拆除房屋同意書，致未能申領建照，顯屬違約，且被告將系爭部分土地移轉予第三人，並在其上設定抵押權，且土地上尚有他人占用，被告顯為給付不能，原告據此解除契約，而被告則以前詞置辯。則本件之爭執點為被告是否違約，經查：
（一）有關被告未提供房屋拆除同意書，是否違約部分：
１、依兩造所訂之合建房屋契約書第五條保證金條款之約定為：「⑴乙方（即原告）應交予甲方（即被告）土地保證金新台幣四千萬元，支付辦法如左：１：簽約：新台幣一千五百萬元。２：申請建照：新台幣一千萬元（本筆保證金優先償還銀行貸款。３：開工：新台幣一千五百萬元。⑵退還辦法：：：：」，故於簽約時，原告即依約交付一千五百萬元之保證金予被告收迄。再依上開契約約定，於申請建照時，原告應再交付一千萬元予被告供其優先償還銀行貸款之用。此條款之約定，依契約文義解釋，係因系爭土地上尚有銀行貸款存在，此為兩造所明知，故約定於申請建照時，原告應再交付保證金一千萬元給被告做為償還銀行貸款之用（此由其上註明「本筆保證金優先償還銀行貸款」之意即可得知），該約定之意即在於償還銀行貸款後，始能取得銀行（即抵押權人）所出具之「房屋拆除同意書」，否則若未用於償還銀行貸款，自無法取得貸款銀行（抵押權人）出具之房屋拆除同意書，故依契約之約定，原告自有先為給付該筆一千萬元予被告償還銀行貸款之義務至明。惟原告並未依約再交付該筆一千萬保證金予被告，亦據其自承在卷，則原告既未依約再行交付被告一千萬元之保證金，自不得要求被告應提供拆除房屋同意書甚明。
２、證人即簽約時在場之莊旺樹到庭證稱：「我帶原告他們來跟地主談合建，當時談那些不太清楚，但簽合約那天我有在場，付款方式我知道，簽約時的保證金一千萬元是要還銀行貸款，約定先交付一千萬元償還貸款後再申請建照，此事因當時我有在場且合約也是這樣寫，所以我知道。」，可見原告確有先為給付一千萬元保證金予被告，做為償還銀行之用之約定，足見證人所述，與上開契約所訂之條件相符，堪予採信。
３、桃園縣政府函覆本院時雖稱：「申請建築執照時，如建地上有建物，應需要建物所有權人之拆除同意書，如有設定抵押權時，亦需要抵押權人之拆除同意書，並檢附建照審查表一份供參考」，有該府八九府工建字第二六一二三三四三號公函及附件可參。惟證人即本件合建案之承辦建築師許烈嘉到庭陳稱：「（原告訴訟代理人）問：是否要附拆除同意書？（證人）答：聲請建造執照時不需要附拆除同意書。但併案聲請拆除執照時要附上拆除同意書，是否要併案聲請依法是由桃園縣政府決定。（並庭呈首次聲請審查表壹份及建築法部分條文）因建築法之規定並未明確，故由地方政府決定。（原告訴訟代理人）問：縣政府九十年一月五日函文須有拆除執照是何意？（證人）答：拆除執照與建築執照是兩個不同的案子，審查表但書尚有載明。（法官）問：簽約後被告有無提供文件？（證人）答：有一部分已經提供，如土地使用權同意書、起造人名單，大致上可以掛號送聲請建造執照。尚欠的公費是由委託人負擔。（原告訴訟代理人）問：併案聲請是否由建築師決定？（證人）答：是由各地方政府決定。（被告訴訟代理人）問：有無通知過原告須提出拆除同意書。（證人）答：有和原告討論過，因為是否併案辦理尚未清楚，故沒有正式通知。」等情，可見原告先行申請建造執照時，無須附上拆除同意書，如一併申請拆除執照時，始有附上拆除同意書，此由證人提出之「桃園縣建照執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查」最下端之註：２、若未申請併案辦理拆除執照免附７─８項文件（７項即免附地上物拆除同意書）亦可得知。顯見原告自可先行申請建照，無需被告提供房屋拆除同意書亦可辦理。況原告是否併案申請建築執照及拆屋執照尚未決定，亦經證人證述甚明，可見是因原告自已之事由尚未申請建造執照，並非被告未提供房屋拆除同意書致其未能申請建照所致。矧原告有先為給付一千萬元保證金之義務仍未給付已如前述，則原告主張因被告之事由未能申請建照云云，即非可採，甚為顯然。
４、另證人趙重明稱：「契約書第五條約定要先拿那壹仟萬去向銀行償還，取得同意書後，再申請建造，所以壹仟萬元取得同意書是對待給付，應同時履行。第一條是指壹仟伍佰萬訂金，訂金交付後被告應將所有文件（含銀行的同意書）在十日內交給乙方。文件有包含拆除同意書，必須有拆除才能聲請建造，所以不需在契約上載明。」等語。惟因趙重明係原告委託之代書，其證詞難免偏頗，且其所證之事項，亦與證人莊旺樹、許烈嘉二人所述不同，亦與上開申請建照審查表所記載事項不符，是其證言，尚非無疑。
５、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張被告未依約履行提供拆除房屋同意書顯有違約等情，因原告未能舉證證明被告確有違約之事，其據此所為之主張，即不可採。
（二）關於被告有無給付不能而違約部分：
１、按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。系爭基地及房屋僅受扣押並未付諸拍賣，依社會觀念將來於假扣押之原因消滅或其他情事變更時，仍非無撤銷假扣押與夫辦理分割登記之可能，尚不得祇以假扣押一事即謂給付不能。最高法院四十四年度台上字第四一七號著有裁判要旨可參。
２、本件被告丁○○固將系爭第一六一一號土地應有部分一０００分之二七九之所有權於八十八年十一月二日以夫妻贈與之方式移轉登記予訴外人李月娥，惟李月娥係被告丁○○之妻，依社會通常觀念，本件系爭土地縱移轉被告丁○○之妻，如經原告請求，顯非不能再移轉予原告，是本件土地之移轉，尚非給付不能至明。
３、又系爭土地上有「哈佛幼教」、「中聯社」及「協億勝公司」占用之情形，因原告尚未取得建照，要求被告應將土地騰空交付使用，自不能僅因土地上有他人占用，主觀上即認被告為「給付不能」。且上開占用情形係於簽約前即已存在，此觀建物登記謄本上記載「協億勝公司」早於七十一年即有建物在系爭土地上自明，再觀之契約約定，地上物之拆除由被告負責處理，顯見簽約時即知有地上物拆除土地騰空交付使用之問題，且由原告取得建照後建造房屋時，由被告負責處理，則在原告尚未建造房屋前，土地上有他人占用，自不構成給付不能。
４、至於系爭土地上設定之一億二千三百萬元抵押權之事，係早於七十七年三月十七日即已由華僑商業銀行設定。衡之一般社會常情，原告既為建商，當知悉應先查閱土地登記謄本以明瞭土地產權現狀。且土地上有抵押權之事，雖應由被告負責理清，惟並不影響被告提供土地予原告興建房屋之用，此亦非給付不能甚明。
５、縱上所述，因部分系爭土地移轉他人、或有他人占用及設定抵押權等情，衡之社會常情，均非屬給付不能，故原告前揭主張，亦非可採。
三、按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。最高法院七十七年台上字第七六七號著有裁判要旨可參。本件原告交付被告之保證金一千五百萬元，核其性質係在擔保契約之確實履行為目的，自屬定金之一種，兩造對此亦不爭執。則本件因原告未能依約給付第二期保證金等而違約，被告乃於九十年七月十八日以存證信函通知原告依契約第九條第一項之規定沒收保證金，而原告亦不否認已收受該通知函，則被告辯稱已依契約沒收保證金一千五百萬元，顯非無據，被告既已沒收保證金一千五百元，原告訴請被告返還，即非有理由。
四、據上所述，原告主張因被告違約未提供拆除房屋同意書及可歸責於被告之事由致給付不能而解除契約，並請求返還價金一千五百萬元及其利息，因原告未能舉證證明被告有何違約未履行及有何給付不能之情事，其據此所為之主張及請求返還價金，因失所據，為無理由，不能允許。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法 官 潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日~B書 記 官 王順天