臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度再易字第八號
再審 原告 甲○○法定代理人 周俊吉訴訟代理人 徐偉峰右當事人間請求請求返還斡旋金事件，再審原告對於本院民國九十年六月五日九十年度簡上字第四八號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件聲請再審意旨略謂：
（一）按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百三十六條之七有明文規定。本件再審被告提出之買賣斡旋金收據，固在其條款之前載有「買賣斡旋金契約」與「買賣要約書」之選擇使用說明，但原審法院以再審原告已在其後簽字，應已充分知悉上開說明為由，認定再審原告所稱該項契約該當公平交易法第二十四條之主張，並非可採。然如此見解可資維持，則任何契約之定型化條款豈有無效之可能？又當事人簽約時均已確知條款權利義務，則右揭公平交易法規定及消費者保護法第十六條之規定，將形同具文。
（二）再審原告主張民國（下同）八十九年一月二十五日簽署系爭買賣斡旋金收據時，再審被告並未提供內政部版要約書供再審原告審閱或選擇，亦未將二者之區別及替代關係向再審原告說明，是屬隱瞞重大交易資訊，使交易相對人與之交易之欺罔行為，故該當於上開公平交易法規定之要件。再審原告且於原審法院提出行政院公平交易委員會對聯心房屋仲介有限公司、凱育不動產仲介經紀有限公司之處分書為證，其略載行政院公平交易委員會認定「類此情況」、「就交易資訊即處於明顯不對稱地位之買方，無從藉由上開抽象之記載，而得悉斡旋金與內政部版要約書之差異」、「仲介業者利用優勢地位收取斡旋金，而未充分揭露資訊，提供消費者選擇採用其他交易方式之機會」，而此情形，均該當公平交易法第二十四條之行為。準此，原審法院忽略該證物，亦未就其結果予以判斷或敘明理由，即逕認再審原告應已充分知悉相關說明，並非適當，故本件應予准許提起再審。
（三）第按，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款亦有規定。茲再審原告於原審法院聲請調閱內政部所頒「不動產買賣要約書」範本，主張與之對比本件買賣斡旋金應有牴觸致生無效乙節，原審法院因認無必要而未為調查。惟再審原告於原審言詞辯論程序終結後發現是項證物，且該要約書條款第三條第一項前段明載「本要約書須經賣方親自記明承諾時間，並送達買方時，契約始成立生效，雙方應履行簽立本約之一切義務」，但系爭買賣斡旋金收據條款並無此記載，原審法院竟認為系爭契約已因賣方於八十九年一月二十六日簽名而成立。查本件買賣斡旋金收據與內政部版要約書固處於替代、選擇使用之關係，但前者之定型化條款，苟違反要約書應記載或不得記載之事項，該一般條款應無效，此亦為消費者保護法第十七條立法意旨。原審判決以為二者本無因彼此規定牴觸致無效之問題云云，實嫌速斷。又內政部所頒不動產買賣要約書既明訂買受人要約須經出賣人承諾，並送達買受人時，契約始生成立生效。本件再審被告提供之本件買賣斡旋金收據刻意避卻是項約定，顯係不利益於再審原告，該收據條款叁中所載「本收據經賣方簽名同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」云云，即應解為違反誠信原則，對消費者之再審原告而言，顯失公平，而依消費者保護法第十二條第一項之規定，應認為無效。準此，再審原告既於前訴訟程序終結後發現此未經前審法院斟酌之證物，且該證物如經斟酌，當可使再審原告受較有利之裁判，自應許原告提起本件再審之訴。
（四）前審法院另認本件若在斡旋金有效期間內，賣方在再審被告留存之收據聯上簽名，並同意再審原告之承購條件時，再審被告即可將斡旋金交付賣方充作定金，及再審原告既按再審被告另行通知之時間前往準備簽約，應是因再審被告通知斡旋已經成功，否則再審原告自無庸前往。然如非當事人未諳契約條款約定或法律規定，內政部殆無必要為消費者考量而公布要約書範本，更無明訂上揭「買受人要約須經出賣人承諾並送達買受人時，契約使成立生效」之文字。斡旋金在法律上並無依據，論者認係房屋仲介業者為規避法律上之定金規定，而尋找較適用者所創之名詞，中央主管機關就此頒佈要約書範本，藉期衡平，但前審法院猶偏頗仲介業者，且拘泥契約辭句，致誤解當事人之真意，故非適當。又原審判決認為本件應審究之點其一為是否應由賣方在買方持有之斡旋金契約上簽名表示同意，斡旋金始得轉為定金交付與出賣人？然再審原告爭執之真意乃在於買方如何知悉契約何時成立？亦即買方何時起不得再行使撤回權？何時起應受契約之拘束？換言之，本件契約之成立時點買方當事人如何探知？查第一審法院就此於八十九年八月十日訊問證人姚敏聰，買方何時知悉賣主同意？伊證稱賣主如同意我們或電話通知，並約定簽約時間云云。惟遍查全卷，並無再審被告通知再審原告關於出賣人已同意本件買賣之事證，故伊所言，並非事實。實則，再審原告於八十九年一月二十六日（九十年十月十七日準備書狀一改稱同月二十五日）簽立斡旋金收據時，再審被告已於其上記明「八十九年一月二十八日十七時至信義代書事務所簽立買賣契約書」等約文，再審原告嗣雖未獲斡旋成功之通知，但因未諳法律，唯恐未於指定簽約時間到場，致生不利於己之法律效果，故不得已祗得按時前往。又再審被告因聯繫問題更改原訂時間為同日下午七時，前審法院竟據此認定再審被告業為斡旋成功之通知，否則再審原告自無庸前往之推論，然該項之認定與事實不符，且遍查卷內資料亦無相關書據可資為證，要與經驗法則及論理法則殊相違背。再審原告認為本件買賣是否成立，買受人應於何時受有契約條款之拘束，即再審被告向買方告知斡旋成功之方式應為取得買方留存之收據紅色聯，始由買方簽署並記明年月日於其上，另以仲介業者保有之收據白色聯或賣方持有之綠色聯經賣方簽署後記明年月日，並提示買方。此方式再審原告已於本件第一審程序中提出爭點整理，質言之，再審原告爭執者為本件契約生效時點，尚非買方在何一斡旋金收據上簽名者甚明。
（五）原審判決復認定再審被告提供之斡旋金收據，在收據條款前已明載買賣斡旋金契約及要約書之選擇使用說明，並記載買賣斡旋金契約及要約書之要義，再審原告已在其後簽字證明其已充分知悉上開說明，並審閱再審被告提供之前開內容後，選擇買賣斡旋金收據使用云云。但經比對再審被告提供之買賣斡旋金收據與內政部版要約書，其中要約書所列買賣標的應記載資料如地段號與面積等，均甚詳細，而本件斡旋金收據僅略載門牌號碼；又要約書規定須經賣方親自記明承諾時間及簽章，並送達買方時，契約始生效力，而本件斡旋金收據僅略載經賣方簽名同意買方承購條件時，即可將斡旋金充為定金；另關於撤回權之行使方式及期限，二者並相異；再有關違約處罰，要約書明列買賣契約內容無法合意外，均應支付他方買賣總價款百分之三以下之損害賠償金額，但本件斡旋金收據逕載稱應支付賣方總價百分之三之賠償金，賣方如有違約則略而不予敘明。茲二者多處未盡相同，從而，縱消費者已經簽名，是否逕可推論已充分知悉二者間之代替或選擇使用之關係？
（六）公平交易委員會於九十年一月四日對被處分人聯心房屋仲介股份有限公司違反公平交易法事件，其處分理由即認為「就交易資訊原即處於明顯不對稱地位之買方，無從藉由被處分人上開抽象式之記載，而得悉斡旋金與內政部版要約書之差異，是被處分人於其『購屋要約委託書』框線內之記載事項，顯係為日後卸責之辯，殊無足採」等句，即相同事例，除請購屋人之買方簽名確認，並於其委託書起首記載「本委託書正本或影本已經要約人攜回審閱三日，並承認本約內容無誤」、「受託人已確實告知要約人，有得選擇內政部要約書之權利無誤」字樣，惟公平交易委員會仍未敢率爾認定消費者簽名即可證明已充分知悉內容及其差異何原審法院得逕為不同認定？
（七）再審被告於提出斡旋金要求時，未同時告知購屋人斡旋金契約與內政部版要約書之區別及其替代關係，確經公平交易委員會認定為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條規定，而於九十年六月七日作成處分，併處新台幣二十五萬元之罰鍰。原審確定判決認為本件斡旋金契約之簽訂與公平交易法第二十四條規定不相牽涉云云，其見解應難維持。又為保護消費者權益，消費者保護法因授權中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，定型化契約之一般條款如有違反者，該條款無效如違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無效。本件再審被告所用買賣斡旋金收據與內政部版要約書範本固處於替代、選擇使用關係，然本件斡旋金收據避卻明列有利於消費者之條款約定，既對消費者顯失公平，即有無效之疑慮，原審法院率爾認為二者無彼此規定牴觸而致約定無效之問題，亦嫌速斷。
二、再審被告之抗辯略為：
（一）依民事訴訟法第五百零一條第一項第四款規定，再審之訴應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，而再審之訴之訴狀，違背同條項規定應記載之事項，為不合程序，法院應認其訴為不合法，但其中第一款至第三款情形，得補正者，應先命其補正，第四款情形，則毋庸先命補正，最高法院六十年台抗字第五三八號判例意旨可資參照。
（二）查本件再審原告提起再審，於訴狀內並未提出任何證據，更未提出其據以主張漏未審酌之證據即買賣斡旋金收據，是其再審起訴程序，顯於法不合，依同法第五百零二條第一項之規定，應予裁定駁回；退言之，對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判如就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，固為民事訴訟法第四百三十六條之七所規定，惟此所謂重要證據漏未斟酌者，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言，若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷，則為已斟酌不得作為再審理由，換言之，若原確定判決對於該項證物，認為係不必要之證據或有不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經斟酌，而非漏未斟酌，即不得據為再審之理由，查再審原告起訴主張之漏未審酌證物即買賣斡旋金收據，業經原確定判決詳加審酌，並於判決理由中為說明，是無漏未審酌可言，其任意指摘，亦顯無理由，仍應予以駁回等語置辯。
三、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七固定有明文；而前開規定所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言，若業於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。本件再審原告提起再審無非以民事訴訟法第四百三十六條之七及第四百九十六條第一項第十三款為據，並提出公平交易委員會資料庫查詢資料處分書乙份為憑。查首應說明者，本院九十年度簡上字第四八號返還斡旋金事件，其言詞辯論終結時間為九十年五月二十二日，業經本院調卷查實；而依再審原告提出之右開處分書所示，固可見行政院公平交易委員於同年以第五○○次委員會議決議，略認本件再審被告於從事房屋仲介交易，提出斡旋金要求時，未同時告知購屋人斡旋金契約與內政部版要約書之區別及其替代關係，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條規定，併處二十五萬元罰鍰等語，惟該處分書之作成時間為九十年六月七日，揆之首開規定，顯見前揭處分書尚非本件再審之訴所得審酌者。次查，再審原告復主張內政部頒訂之不動產買賣要約書亦得作為本件再審重要證物云云，然就此部分，原審判決業於理由欄六中敘明：「至於上訴人聲請調閱內政部頒『要約書』範本，以供比對本件斡旋金收據是否與該『要約書』規定牴觸而無效乙節，本院認為『斡旋金收據』與『要約書』係處於替代、選擇使用之關係，本即無因彼此規定牴觸而致約定無效之問題，是聲請人聲請調閱，本院認為不必要‧‧‧」等語，實與再審原告指摘原審判決漏未斟酌有間，故猶不得以之據為再審理由。再而，原審判決併就兩造爭執之「買賣斡旋金收據」詳加審酌，且將其認定情形分述於理由欄內，此觀之原審判決亦詳。
四、綜上所述，本件再審原告所主張之再審事由，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百三十六條之七之規定，難謂相符，其再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官 邱瑞祥~B法 官 呂仲玉~B法 官 朱敏賢右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日~B法院書記官 謝文心